U 05 60 2. Kammer URTEIL vom 14. Juli 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Die Gemeinde … schrieb im Kantonsamtsblatt vom 19. Mai 2005 u.a. die Sanitärarbeiten für die Druckleitung …, Lose 1, 2 und 1A, zur freien Konkurrenz öffentlich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden keine Zuschlagskriterien festgelegt. Mit Entscheiden vom 14. Juni 2005 vergab die Gemeinde alle drei Lose an die ARGE …. Die preislich günstigeren Offerten der … AG und der Firma … erklärte die Gemeinde für ungültig. Als Ausschlussgrund nannte sie bei der … AG ein ungültiges Stichwort sowie das Fehlen einer Selbstdeklaration für die Rohrlieferfristen. 2. Dagegen erhob die … am 24. Juni 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Arbeiten an sie zu vergeben, eventuell sei die Gemeinde anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Offerten für alle drei Lose und Varianten in einem einzigen Couvert zugestellt. Dieses Couvert habe sie mit dem Stichwort "Druckleitung …: Sanitär" gekennzeichnet. Demgegenüber vertrete die Gemeinde die Auffassung, dass jedes Los und jede Variante in einem separaten Couvert mit dem Stichwort "Druckleitung …: Sanitär, Los 1 A", „Druckleitung …: Sanitär, Los 1 TMH" etc. versehen werden müsse. Konkret bedeute dies, dass jedes einzelne Los ein separates Stichwort hätte. Dies sei überspitzter Formalismus. Als Beilage zum Angebot habe die Gemeinde unter anderem eine Selbstdeklaration betreffend die Lieferfristen des Rohrmaterials verlangt. Die Beschwerdeführerin sei überzeugt, dass sie diese Deklaration zusammen mit dem Angebot als Beilage eingereicht habe. Ein
entsprechender Mangel sei in den Offertöffnungsprotokollen denn auch nicht festgehalten. Das zu verwendende Rohrmaterial sei von der Gemeinde vorgeschrieben worden. Dafür existiere nur ein einziger Hersteller pro Produkt. Alle Offerenten könnten das Rohrmaterial bei denselben Regionalvertretern beziehen. Es müsse also davon ausgegangen werden, dass für alle Offerenten die gleichen Lieferfristen gelten. Daher komme dieser Selbstdeklaration über die Lieferfristen des Rohrmaterials nicht die massgebende Bedeutung zu, bei welcher das Fehlen zur Ungültigkeit der Offerte führen müsse. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Stichwort sei auf Seite 5 des Offertformulars klar vorgeschrieben worden: "Sanitär, Los 1 TMH" usw. Gemäss Art. 9 Abs. 3 SubV müsse eine Offerte auf Grund des verlangten Vermerks klar identifizierbar sein, damit sie nicht zur falschen Zeit geöffnet werde. Auf Seite 6 des Offertformulars werde auch klar eine Selbstdeklaration der Lieferfristen des Rohrmaterials verlangt. Die Beschwerdeführerin habe lediglich eine Lieferantenliste mit Namen abgegeben. Der Ausschluss sei somit sachlich gerechtfertigt. Die ARGE … liess sich nicht vernehmen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Ausschluss muss nach lit. a derselben Bestimmung auch erfolgen, wenn der Vermerk (Stichwort) auf dem Eingabecouvert nicht oder nicht korrekt angebracht ist.
b) Die bis vor einigen Jahren äusserst streng gehandhabte Praxis zur Ungültigkeit von Angeboten gilt nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr unbesehen. Vielmehr wurde sie dahingehend präzisiert, dass - um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus auszusetzen - seitens der Vergabebehörden in Bezug auf die Ungültigerklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhänge (so bereits in VGE 697/98; bestätigt in VGU U 99 56, U 00 90, U 01 26). Diese Zurückhaltung drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf. Gerade mit Blick auf die Ziele des neuen öffentlichen Beschaffungsrechtes, nämlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbes unter den Anbietern, die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieter und die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel, wäre es unverhältnismässig, Angebote wegen untergeordneter Mängel im soeben umschriebenen Sinn vom Wettbewerb auszuschliessen. Dadurch würde Anbietern mit an sich tauglichen Angeboten der Marktzugang verweigert, also die einschneidendste Sanktion des Beschaffungsrechtes ergriffen, was nicht nur eine ungeeignete, nicht notwendige und über die erwähnten Ziele hinausgehende Massnahme wäre, sondern diesen Zielen geradezu zuwiderliefe. Denn durch den Ausschluss an sich wirtschaftlich günstiger, aber mit kleineren Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel nicht mehr gewährleistet. Dies würde darüber hinaus - wie erwähnt - gegen die Verfassungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und des Verbotes des überspitzten Formalismus verstossen. Das gilt auch und gerade im Bereich von Formvorschriften. Die Formvorschriften des Submissionsrechtes sind nicht Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des materiellen Vergaberechtes und sollen insbesondere zur Umsetzung der Ziele und Grundsätze des öffentlichen Beschaffungsrechtes beitragen. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei nicht in generell – abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist anhand der
konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen (PVG 2001 Nr. 41; VGU U 05 41). 2. a) Vorliegend hat die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin aus zwei Gründen für ungültig erklärt, nämlich weil sie die Offerten für die drei Lose in einem Sammelcouvert nur mit dem Vermerk "Druckleitung …: Sanitär" und zudem die Selbstdeklaration der Lieferfristen für die Rohre fehlte. Ob der Ausschluss aus diesen Gründen zu Recht erfolgte, ist im Folgenden zu prüfen. b) Gemäss Art. 17 Abs. 3 SubG müssen die Angebote äusserlich sichtbar mit der verlangten Aufschrift (Stichwort) versehen sein. Diese Vorschrift will sicherstellen, dass nur solche Angebote berücksichtigt werden, die nicht vor der offiziellen Bekanntgabe aller eingegangenen Angebote am bekannt gegebenen Stichtag in Anwesenheit der sich dafür interessierenden Anbieter geöffnet und erst dann eingesehen wurden. Ihr Sinn besteht darin, allfällige Manipulationen im Vorfeld der Offertöffnung zu verhindern. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Offerten in einem Sammelcouvert mit dem Vermerk "Druckleitung …: Sanitär" eingereicht anstatt alle Angebote separat mit dem detaillierten Stichwort zu übermitteln. Damit hat sie zwar gegen Art. 17 Abs. 3 SubG verstossen. Vorliegend ist aber unbestritten, dass die Angebote der Beschwerdeführerin tatsächlich rechtzeitig bei der Vergabestelle eingingen und erst an der Offertöffnung geöffnet wurden. Die Grundsätze der Wettbewerbstransparenz und der Gleichbehandlung der Anbieter werden somit durch das von der Beschwerdeführerin befolgte Vorgehen nicht beeinträchtigt. Es kam daher einer überspitzt formalistischen Auslegung und Anwendung der Formvorschriften gleich, das Angebot der Beschwerdeführerin wegen Verletzung der erwähnten Bestimmung vom Wettbewerb auszuschliessen. c) Nach Art. 17 Abs. 1 SubG sind die Angebote vollständig ausgefüllt einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat lediglich die Lieferantenliste, nicht aber die Selbstdeklaration der Lieferfristen für das Rohrmaterial eingereicht. Diese fehlenden Angaben hätten ohne grossen Aufwand durch die
Vergabestelle selbst ergänzt werden können, zumal unbestritten für das Rohrmaterial pro Produkt nur ein einziger Hersteller existiert. Dies bedeutet aber auch, dass die Lieferfristen ohnehin für alle Anbieter dieselben sind. Auch der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus diesem Grund war daher unverhältnismässig und überspitzt formalistisch. Damit erweisen sich die Angebote der Beschwerdeführerin für die drei Lose als gültig. 3. Die Vorinstanz hat keine Zuschlagskriterien festgelegt. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes ist daher allein auf den Preis abzustellen (vgl. PVG 1998 Nr. 62). Da die Beschwerdeführerin bei allen drei Losen die günstigste gültige Offerte eingereicht hat, sind diese Aufträge in Gutheissung der Beschwerde direkt an sie zu vergeben. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde. Eine aussergerichtliche Entschädigung ist der Beschwerdeführerin jedoch nicht zuzusprechen, da sie sich nicht anwaltlich vertreten liess. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtenen Vergabeentscheide werden aufgehoben. Die Sanitäraufträge für die drei Lose der Druckleitung … werden der … AG zugeschlagen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 126.-zusammen Fr. 5'126.-gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.