Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 07.06.2005 U 2005 40

U 05 40 2. Kammer URTEIL vom 7. Juni 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Im Einladungsverfahren nach kantonalem Submissionsgesetz (SubG) lud das kantonale ANU am 31. Januar 2005 zwölf Unternehmen zur Offertstellung im Zusammenhang mit der Ausscheidung von jeweils vier Gewässerschutzbereichen (Au/Ao/üB/Zu) in fünf Regionen (…) im Kanton ein. Eingabetermin war der 18. Februar 2005. Innert Frist gingen pro Region je vier (bzw. einmal drei) Offerten ein, wobei sich drei separat Eingeladene zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit der Bezeichnung … zusammengeschlossen hatten. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien wie folgt formuliert [Ziff. 8]: 1. Qualifikation der eingesetzten MitarbeiterInnen, Berufserfahrung, lokale hydrogeologische Kenntnisse im Bereich alluviales Grundwasser in den jeweiligen Regionen mit schriftlichem Nachweis über getätigte Arbeiten (Gewichtung 70%). 2. Preis (Gewichtung 30%). b) Nach Auswertung und Bereinigung der erhaltenen Auftragsangebote beschloss das ANU am 12., mitgeteilt am 18. April 2005, folgende Vergaben: Region Anbieter Angebotssumme (inkl. MwSt) … … Fr. 30'633.70 ARGE … Fr. 37'875.00 … Fr. 40'645.90 … Fr. 47'452.00 … … Fr. 64'517.00 … Fr. 65'867.55 ARGE … Fr. 75'598.00 ... ARGE … Fr. 52'509.00 … Fr. 29'565.30

… Fr. 39'672.10 … Fr. 44'154.00 ... … Fr. 29'643.80 … Fr. 31'719.95 … Fr. 36'896.00 ARGE … Fr. 47'559.00 ... … Fr. 33'409.80 … Fr. 36'880.00 … Fr. 37'412.50 ARGE … Fr. 54'123.00 Zur Begründung der Vergaben wurde vermerkt, dass für den Zuschlag das Qualitätskriterium zu 70% und der Preis zu 30% gewichtet worden seien. Das Qualitätskriterium sei dabei weiter (in 3 Bereiche) unterteilt und benotet worden, nämlich: 1. Umfassende Arbeiten/Erfahrung über die ganze Region; firmenspezifische Erfahrung/Kompetenz bzgl. des zu erledigenden Auftrags. 2. Technik/Methode (umfassende Arbeiten/Modellierung/Geoelektrik, weit reichende Untersuchungen). 3. Personaleinsatz/Mitarbeiterprofil. Die Qualitätsbewertung und der Preis seien wie folgt ausgewertet worden: • Summe (gewichtete Qualität + gewichteter Preis); [max. 700 + 300 Pt.] • Geometrische Gewichtung des Preises (Gewichtet Qualität + geometrisch gewichteter Preis) • Nutzwertanalyse (gewichteter Preis pro gewichtete Qualitätspunkte) Abschliessend wurde dazu was folgt erkannt: Mit dieser Auswertung konnte für alle Regionen das aufgrund der Zuschlagskriterien beste Angebot eindeutig eruiert werden. 2. Dagegen erhob die ARGE … am 28. April 2005 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen um kostenfällige Aufhebung der Vergaben betreffend die Regionen …, … und … und Zuschlag dieser drei Aufträge an sie; insbesondere sei dazu eine Neubewertung (ohne das zusätzlich erst später nachgeschobene Unterkriterium „Technik/Methode“) vorzunehmen und gerichtlich festzustellen, dass die Gewichtung der Zuschlagskriterien laut Devis (70:30%) dadurch in unzulässiger Art beeinflusst bzw. verzerrt worden sei. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass eine weitere Aufteilung (in 3 Unterkriterien) der im Devis erwähnten Qualitätsmerkmale [1.] ursprünglich

nicht vorgesehen bzw. vorher nicht bekannt gegeben worden sei, weshalb die daraus abgeleitete Gewichtung nicht erlaubt gewesen sei. Ausserdem habe die Vorinstanz das beste Angebot (beim Kriterium Qualität) zu Unrecht nicht grundsätzlich mit dem Maximum der Punkte (700 Pt.) - gleich wie beim Kriterium Preis (300 Pt.) - benotet, was im Resultat klar zu einer Verfälschung des Wettbewerbs geführt habe. 3. In seiner Vernehmlassung beantragte das ANU kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zu den Einwänden der Beschwerdeführerin hielt es fest, dass die vorgenommene Präzisierung des Zuschlagskriteriums 1. laut Devis [Qualitätsmerkmale] sehr wohl erlaubt gewesen sei, da die Detailbewertung transparent und sachbezogen erfolgt sei. Beim kritisierten „Zusatzkriterium Technik/Methode“ (Gewichtung 20% von total 70%) sei es spezifisch darum gegangen, nicht die Anzahl der jeweils in der besagten Region durchgeführten Messungen, sondern vor allem die Art der Abklärungen (Geoelektrische Untersuchung, Modellierung usw.) zu beurteilen. Selbst wenn man aber in diesem Punkt sogar der gegenteiligen Meinung folgen wollte, hätte sich an den Vergabeentscheiden nichts geändert, da in diesem Fall die Gewichtung der Hauptposition 1. auf 70% (statt 50%) erhöht worden wäre, was mit dem Kriterium Personaleinsatz/Mitarbeiterprofil (30%) rechnerisch auf dasselbe (statt 50+20+30%; neu 70+30%; bei Anteil Qualität 70%) hinausgelaufen wäre. Die Benotung der Qualitätsmerkmale sei mit Absicht nach objektiven Wertmassstäben erfolgt, weshalb der bestqualifizierte Bewerber eben auch nicht automatisch – wie beim tiefsten Preis – Anspruch auf die Höchstpunktzahl (700 Pt.) gehabt habe. Dass so nur tatsächlich vorhandene Qualität berücksichtigt würde, sei vom ANU gewollt gewesen und sachlich gerechtfertigt, da es bei den komplexen Auftragsarbeiten in erster Linie um die beste Qualität (70%) und nicht um das günstigste Preisangebot (30%) gegangen sei. 4. Die berücksichtigten Anbieterinnen (Beschwerdegegnerinnen 1+2) liessen sich – trotz entsprechender Möglichkeit gemäss Schreiben des Instruktionsrichters vom 29. April 2005 – nicht zur Beschwerde vernehmen.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Zuerst gilt es klarzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Vergabe von drei der insgesamt fünf erteilten Regionalaufträge (Ausscheidung von jeweils vier verschiedenen Gewässerschutzbereichen) anfocht. Während die Aufträge für die Regionen … und … nachweislich an Mitkonkurrenten erteilt wurden und damit ein aktuelles Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin nach Art. 52 VGG offensichtlich bejaht werden kann, trifft dies für die Region … indessen gerade nicht zu, da die Beschwerdeführerin dort den Arbeitszuschlag – trotz bedeutend höherem Angebotspreis im Vergleich zu den Mitkonkurrenten – bereits selber zugesprochen erhielt und deshalb für eine Anfechtung dieses Resultats zum vornherein kein schutzwürdiges Interesse auszumachen ist. Auf die Beschwerde kann insofern daher gar nicht eingetreten werden. 2. a) Materiell rügt die Beschwerdeführerin zur Hauptsache eine Verletzung von Art. 21 Abs. 3 des kantonalen Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300), wonach der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Devisunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben hat. Richtig ist, dass die Vorinstanz unter Ziff. 8 ihrer Devisunterlagen nur zwei Kriterien (Qualität/Preis) samt Gewichtung (70/30%) nannte. Ebenso klar ist indessen, dass es sich beim Erstgenannten aufgrund seines ausformulierten Inhalts um ein „Sammelkriterium“ mit mehreren Teilaspekten der geforderten Qualität gehandelt hat. Zur Qualifikation (1.) wurde darin namentlich auf den Personaleinsatz/Berufserfahrung, die spezifischen Kenntnisse über die lokalen Grundwasservorkommen sowie den Nachweis von aussagekräftigen Referenzarbeiten hingewiesen. Diese Einzelaspekte hätten letztlich in einer Gesamtbewertung vereinigt werden müssen. Das Vorgehen der Vorinstanz trug nun lediglich dazu bei, dass die Vereinigung der erwähnten Teilaspekte transparent und nachvollziehbar erfolgte, indem das Sammelkriterium „Qualität“ minutiös und sachgerecht in einem eigenen Bewertungsraster mit drei unterschiedlichen Qualitätskomponenten aufgeführt wurde. In diesem

Sinne wurde das rudimentäre Einheitskriterium (1.) projektbezogen auf folgende Aspekte aufgeteilt: Generelle Erfahrungen auf dem Gebiet der Wasserkunde in der ganzen Region (50%); Spezielle Erfahrung im jeweiligen Einsatzgebiet (20%) und Personaleinsatz/Mitarbeiterprofil (30%). Im Interesse einer verbesserten Transparenz bzw. Klarheit der Gesamtbewertung des vorrangigen Kriteriums „Qualität“ war es im Einzelfall daher auch zulässig, die Gewichtung von total 70% graduell angemessen aufzuteilen (in Prozenten umgerechnet 35% [= 50 von 70] +14% [20 v. 70] +21% [30 v. 70]). Dem ist umso mehr zuzustimmen, als die zulässige Grenzmarke für die Gewichtung der Qualität (Anteil 70%) einwandfrei eingehalten wurde und eine (interne) Vereinigung der erwähnten Einzelaspekte rechnerisch zum genau gleichen Ergebnis geführt hätte. Ein Verstoss gegen Art. 21 Abs. 3 SubG ist folglich unter diesem Blickwinkel klarerweise zu verneinen. b) Soweit die Beschwerdeführerin im Besonderen die Aufnahme und Bewertung des Teilaspekts „Technik/Methode“ (Spezielle Erfahrung im Einsatzgebiet) und ihre Gewichtung mit 20% anzweifelte, ist dem entgegenzuhalten, dass damit ganz besonders den Eigenheiten der lokalen hydrogeologischen Gegebenheiten bzw. den Vorkenntnissen der Wettbewerbsteilnehmer im jeweiligen Einsatzgebiet Rechnung getragen werden sollte, um vor unliebsamen und teuren Überraschungen im Zuge der Projektrealisation möglichst gefeit zu sein. Die Angaben des ANU vermögen hierzu zu überzeugen. Die Zuweisung bzw. Unterstellung unter das Sammelkriterium „Qualität“ erfolgte überdies zu Recht, da eine enge Konnexität zwischen der Vielfalt der Abklärungsmethoden (Modellierung/Geoelektrik usw.) im Einsatzgebiet und der Zuverlässigkeit der Ausführungsarbeiten klar gegeben ist und deshalb dieser fachliche Teilaspekt im Sammelkriterium zum voraus mit enthalten war. c) Zu prüfen bleibt damit einzig noch die bemängelte Benotung der Qualität. Während sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt stellt, dass die Vorinstanz – gleich wie beim Kriterium Preis [Billigster Preis = 100%; hiervon jeweils prozentualer Abzug des Mehrpreises] – als Ausgangspunkt für die

Qualitätsbemessung vom Punktemaximum des bestqualifizierten Anbieters hätte ausgehen müssen, ist das ANU dazu mit Grund anderer Ansicht. Selbstverständlich muss es der Vergabeinstanz bei der Benotung frei stehen, ob sie einen absoluten (objektiven/unabhängig von Dritten) oder einen relativen (subjektiven/abhängig vom Bestangebot) Wertmassstab an die dargebotene Qualität legen will. Abgesehen davon, dass es nicht gängiger Praxis entspricht, die Qualität nur relativ zu bestimmen, verhält es sich namentlich bei komplizierten Auftragsarbeiten – zu denen auch die Ausscheidungen betreffend (ober-/unterirdischer) Gewässerschutzzonen zählen – gerade so, dass bei der Qualitätsbenotung allein auf rein objektive Kriterien abgestellt werden kann. Jede gegenteilige Betrachtungsweise würde je nach Schwierigkeitsgrad der auszuführenden Arbeiten zu unsinnigen Resultaten führen, da allein anhand des bestqualifizierten Mitkonkurrenten noch nicht schlüssig auf die Qualität der Restangebote geschlossen werden kann. An der fehlerfrei umgesetzten Notenskala der Vorinstanz, der bei solchen Beurteilungen naturgemäss ein weiter Ermessenspielraum zusteht, gibt es daher nichts auszusetzen. d) Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die Beschwerdeführerin teils selber von der kritisierten Benotung profitierte, da ihr der Zuschlag für die Region … erteilt wurde, obwohl sie fast doppelt so teuer offeriert hatte wie die billigste Anbieterin. Nur dank der seriösen und detaillierten Gesamtbeurteilung der qualitativen Einzelaspekte konnte sie trotzdem den 1. Rang belegen und immerhin dort den Zuschlag erhalten. 3. a) Die angefochtenen Vergabeentscheide erweisen sich damit allesamt als rechtens und haltbar, was zu ihrer Bestätigung und folglich zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 VGG vollumfänglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz sowie die beiden Beschwerdegegnerinnen entfällt praxisgemäss.

Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 171.-zusammen Fr. 3'171.-gehen zulasten der ARGE … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.