Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.01.2006 U 2005 104

U 05 104 2. Kammer URTEIL vom 4. Januar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 18. August 2005 schrieb die … den Auftrag für die „Dienstleistungen auf dem Gebiet der Risiko- und Versicherungsberatung als Versicherungsbroker“ öffentlich aus. In den Ausschreibungsunterlagen wurden Zuschlagskriterien und die Gewichtung derselben aufgeführt: - Preis (Honorar und Garantie) 50% - Erfahrung /Kompetenz des Anbieters 20% - Eingesetztes Personal 20% - Zusatzdienstleistungen 10% Innert Frist gingen 8 Offerten ein, wovon eine als ungültig qualifiziert werden musste. In der Folge wurden die eingegangenen, gültigen Offerten geprüft und beurteilt. Bei den weichen Zuschlagskriterien wurde eine Benotung (3 - 0) vorgenommen; die Note multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor ergab die Punkte für das jeweilige Zuschlagskriterium. Beim Vergleich der offerierten Preise wurde auf das jeweils offerierte und verbindliche Kostendach abgestellt und nicht auf den in etwa geschätzten Stundenaufwand. Dabei erhielt das günstigste (Pauschal-)Angebot die Maximalpunktzahl, das teuerste Angebot demgegenüber null Punkte. Die entsprechend erarbeitete Entscheidungsmatrix ergab im Wesentlichen folgendes Ergebnis: 1. … AG 25.00 Punkte 2. … & Co. AG 21.95 Punkte 3. … 21.06 Punkte Am 25. November 2005 vergab die … den Auftrag an die Firma … AG für Fr. 80‘000.-- inkl. MWST (Kostendach für Module 1 bis 4). Zur Begründung der Vergabe wurde ausgeführt, das Angebot der Firma habe sich unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen als das wirtschaftlich

günstigste Angebot erwiesen. Der Zuschlag erfolge auf der Basis des Gesamtangebotes gemäss Modulen 1 bis 4 und umfasse auch die optionale Vergabe des Brokermandates gemäss Ausschreibungsunterlagen. 2. Dagegen reichte die … & Co. AG am 8. Dezember 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde ein, mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen. In ihrer Eingabe machte sie geltend, die berücksichtige Firma erfülle die Eignungskriterien nicht, weshalb sie aus dem Wettbewerb ausgeschlossen hätte werden müssen. Sie hätte einen Referenzbestand von 3 Kunden im Gesundheitswesen vorweisen müssen. Das sei ihr nicht gelungen; denn beim … betreue sie nicht die kritische Haftpflicht und bei der … handle es sich weder um ein … noch um eine ... Das Angebot enthalte sodann auch falsche Auskünfte. Die … AG habe drei Personen mit Berufsprüfung sowie einen ausgebildeten Ökonomen angegeben. Aus der Homepage sei ersichtlich, dass lediglich Herr … über einen eidgenössischen Fachausweis als Finanzplaner verfüge; nicht gleichwertig sei eine Qualifikation als diplomierter IAF Fondsvertreiber. Sodann stimmten auch die gemachten Angaben betreffend Fluktuationsrate nicht. Neben den vier Mitarbeitern, welche in den vergangenen drei Jahren die Firma verlassen hätten, habe es auch im Verwaltungsrat Änderungen gegeben. Zudem seien kürzlich weitere Mitarbeiter aus der Firma ausgetreten. Sachlich nicht haltbar sei die Bewertung bei den weichen Kriterien. Als Marktleaderin habe die Beschwerdeführerin hier insgesamt 12 Punkte erhalten, die berücksichtigte Kleinfirma immer noch deren 10 Punkte. Diese Benotung werde den wahren Verhältnissen nicht gerecht. Sodann sei ihr Angebot beim Preis nicht korrekt bewertet worden. Sie habe nämlich eine Totalsumme von Fr. 69‘500.-offeriert, womit ihr Angebot deutlich tiefer liege als jenes der berücksichtigen Firma (Fr. 82‘880.--.). Offensichtlich sei hier nicht die Gesamtsumme von Honorar und Garantie bewertet worden, sondern nur das Kostendach. Damit werde aber die Preisbewertung verfälscht. Bei korrekter Benotung wäre ihr Angebot am günstigsten.

3. a) Die … AG liess die Abweisung des Rekurses beantragen. Es treffe zu, dass die berücksichtigte Firma in der „short list“ eine Behindertenwerkstätte als Referenz angegeben habe. Ob diese in den Bereich des Gesundheitswesens falle, könne offen bleiben, weil in der separaten Referenzliste zahlreiche weitere Referenzen enthalten seien, die offensichtlich allesamt in das Gesundheitswesen fielen. Hinsichtlich der in Frage gestellten Fachkompetenz und Fluktuationsrate sei auf die Selbstangaben abzustellen und nicht auf Einträge in der Homepage. Diesbezüglich bestehe kein Anlass, an der Korrektheit der Selbstdeklaration zu zweifeln. Die Benotung der weichen Kriterien (Erfahrung und Kompetenz: Beschwerdeführerin, Note 3; Beschwerdegegnerin 2: Note 2) sei sachlich korrekt. Bei den beiden anderen Kriterien (Eingesetztes Personal, Zusatzdienstleistungen) habe sich eine unterschiedliche Benotung nicht rechtfertigen lassen. Es treffe sodann zu, dass die Bewertung anhand der Honorargarantie vorgenommen worden sei. Das mit gutem Grunde; denn es falle auf, dass in der Offerte der Beschwerdeführerin hohe Stundenansätze, dafür aber ein unverhältnismässig kleiner Stundenwand (260 Stunden im Vergleich zum Durchschnitt der Konkurrenten mit 645 Stunden) berechnet werde. Zudem liege die Honorargarantie der Beschwerdeführerin 68% über dem errechneten mutmasslichen Aufwandhonorar. Das zeige, dass der Kostenvergleich anhand des offerierten und verbindlichen Kostendaches und nicht auf Grund des unverbindlichen geschätzten Zeitaufwandes vorzunehmen gewesen sei. b) Mit im Ergebnis denselben Überlegungen beantragte auch die … AG die Abweisung der Beschwerde. Präzisierend führte sie noch aus, dass bei den Fluktuationen Frau … und Herr … unberücksichtigt geblieben seien, weil Frau … ein befristetes Teilpensum von 30% innegehabt und Herr … nicht für die … AG, sondern die FMH-Insurenz (Lizenznehmer: …) gearbeitet habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Überprüfung von Entscheiden im Submissionsverfahren beschränkt sich nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 53 VGG auf Rechtsverletzungen samt Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Das Verwaltungsgericht kann aber nicht sein Ermessen anstelle jenes der Vergabeinstanz setzen, sondern hat Lösungen und Entscheide zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, selbst wenn eine andere Lösungsvariante ebenbürtig oder noch zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, bauphysikalischer und methodologischer Art wie auch speziell bei Eignungsund Angebotsbewertungen ist die Kognition – wie bei Examina – praktisch auf Willkür begrenzt (statt vieler: VGU U 04 134). Dasselbe gilt konsequenterweise auch für die Festlegung und Bewertung von Eignungskriterien. Im Lichte des Dargelegten ist vorweg zu prüfen, ob die Vorinstanz die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht als gültig qualifiziert hat (Ziff. 2). Sodann ist zu prüfen, ob sie bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat (Ziff. 3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass den Vergabebehörden insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zukommt (VGU U 04 35). 2. a) Die Beschwerdeführerin macht vorweg die Ungültigkeit der berücksichtigten Offerte geltend, weil es die Eignungskriterien i.S. von Art. 22 lit. d SubG nicht erfülle. Diesbezüglich stellt sie sich auf den Standpunkt, dass nur zwei statt der geforderten drei Referenzen aus dem Gesundheitsbereich stammen würden; die … als Behindertenwerkstätte dürfe nicht angerechnet werden. Zum andern weist sie darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich Fachkompetenz und Fluktuationsrate ihrer Mitarbeiter falsche Angaben gemacht habe. Zutreffend ist, dass die Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Offerte eine Behindertenwerkstätte als Referenz angegeben hat. Ob diese dem Gesundheitswesen zuzuordnen ist oder nicht, kann im konkreten Fall offen gelassen werden. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass in den Ausschreibungsunterlagen „1 - 3 Referenzen aus dem Gesundheitswesen“

verlangt worden sind. Diesem Erfordernis hat die Beschwerdegegnerin bereits mit der Nennung der … und ... Genüge getan. Darüber hinaus, liegt dem Angebot eine separate Referenzliste bei, auf welcher zahlreiche weitere Kunden aus dem Gesundheitswesen aufgeführt sind. Damit steht aber ohne weiteres fest, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 den Eignungskriterien entspricht. b) Auch soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass sich der Ausschluss vom Verfahren gestützt auf Art. 22 lit. e SubG rechtfertige, weil seitens der berücksichtigen Anbieterin falsche Auskünfte (zum einen hinsichtlich Fachkompetenz/Berufsprüfung und zum andern hinsichtlich Fluktuationen beim Personal und im Verwaltungsrat) erteilt worden seien, kann sie daraus nichts zu Gunsten ihrer Begehren ableiten. Mit Blick auf die behaupteten falschen Auskünfte hinsichtlich Fachkompetenz/Berufsprüfung ist mit der Vergabeinstanz davon auszugehen, dass dabei auf die Angaben in der Selbstdeklaration einer Anbieterin abgestellt werden muss und nicht auf davon abweichende Angaben auf der Homepage einer Anbieterin. Der von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichten Selbstdeklaration kann diesbezüglich entnommen werden, dass drei Angestellte Berufsprüfung aufzuweisen haben. Die Beschwerdeführerin erachtet lediglich einen Abschluss (jenen von Herrn …) als genügend. Sie scheint aber übersehen zu haben, dass im Fragebogen Brokerausschreibung (S. 6, Ziff. 3.1) bei der Fachkompetenz die Berufsprüfung „Versicherungsfachmann/-frau mit eidg. FA“ lediglich im Sinne eines Beispieles angeführt war. Seitens der Anbieter durften daher also andere, mit Blick auf die konkrete Vergabe vergleichbare Berufsabschlüsse angeben, ohne damit eine falsche Auskunft zu erteilen. Und die Vorinstanz ihrerseits wiederum durfte, ohne in Willkür zu verfallen, solche anderen Berufsabschlüsse (so i.c. die dipl. Fondsberater IAF der Herren … und …) berücksichtigen. Ins Leere zielen in diesem Zusammenhang auch die pauschalen, nicht näher begründeten Einwände der Beschwerdeführerin hinsichtlich der im Lichte von

Art. 22 lit. e SubG betrachtet unzutreffend dargestellten Fluktuationen beim Personal und beim Verwaltungsrat. Abgesehen davon, dass nach bestätigter verwaltungsgerichtlicher Praxis (VGU U 05 60 mit Hinweisen) untergeordnete Mängel in einer Offerte bereits aus Gründen der Verhältnismässigkeit sowie des Verbotes des überspitzen Formalismus keinen Ausschluss vom Vergabeverfahren rechtfertigen, ist vorliegend mit den Beschwerdegegnerinnen davon auszugehen, dass bei der Beurteilung von Fluktuationen das Gesamtbild einer Firma massgebend ist. Diesbezüglich steht fest, dass die berücksichtigte Firma einen langjährigen Mitarbeiterstamm mit den erforderlichen Fachkompetenzen aufweist. Dass Wechsel im Mitarbeiterbereich vorkommen, liegt in der Natur der Sache. Vorliegend sind diese bereits deshalb nicht massgebend, weil z.B. die angeführte Frau … von Anfang an ein befristetes Arbeitsverhältnis mit einem Pensum von 30% aufwies. Herr … vertrat, wie seitens der Beschwerdegegnerin 2 glaubhaft dargelegt worden ist, die FMH-Insurance, deren Lizenznehmer … ist. Nicht entscheidend sind sodann die angeführten Wechsel im Verwaltungsrat. Insgesamt betrachtet, ist daher der Schluss zu ziehen, dass von einer falschen Auskunftserteilung seitens der berücksichtigen Anbieterin keine Rede sein kann, weshalb die Vorinstanz die Offerte der Beschwerdeführerin denn auch zu Recht als gültig qualifiziert hat. 3. Im Folgenden bleibt noch zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. Dabei ist wie erwähnt - zu berücksichtigen, dass der Vergabeinstanz praxisgemäss nicht nur bei der Gewichtung, sondern auch bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist (VGU U 05 75). a) Was die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen

Zuschlagskriterien bei ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu noch Folgendes festzuhalten: b) Bei der qualitativen Bewertung der weichen Zuschlagskriterien Erfahrung/Kompetenz, eingesetztes Personal und Zusatzdienstleistungen hat die Beschwerdeführerin insgesamt 12 Punkte, die berücksichtigte Firma deren 10 erhalten. Die Vergabeinstanz hat die für die Punktedifferenz massgebende Benotung (Erwartungen der Vergabeinstanz in objektiver Hinsicht erfüllt: Basisnote 2; Erwartungen übertroffen: Note 3; ansonsten Note 1 oder gar 0) nachvollziehbar dargelegt und die gewählte Skala erweist sich angesichts des ausgeschriebenen Auftrages auch ohne weiteres als sachgerecht. Ausgehend von der zitierten Notenskala hat sie der berücksichtigten Firma angesichts der eingereichten Unterlagen und der Betriebsstruktur beim Kriterium „Erfahrung/Kompetenz“ die Basisnote 2 erteilt; multipliziert mit dem Gewichtungsfaktor resultierten insgesamt 4 Punkte. Die Beschwerdeführerin erhielt ihrerseits die Bestnote und folglich 6 Punkte. Die unterschiedliche Benotung entspricht der gewählten Skala und lässt sich nicht beanstanden. Beim Kriterium „eingesetztes Personal“ haben beide Anbieter jeweils die Basisnote 2 erhalten. Von einer besseren Benotung wurde abgesehen, weil im Vergleich mit anderen Anbietern Angaben darüber fehlten, welche Personen im Rahmen des Auftrages mit welchen Aufgaben betraut würden. Dass die geschilderte Benotung nicht haltbar sein könnte, ist nicht ersichtlich. Beim Kriterium „Zusatzdienstleistungen“ haben beide Anbieter ebenfalls dieselbe Note erhalten. Angesichts der in der Vernehmlassung der Vergabeinstanz geschilderten, nachvollziehbaren Überlegungen (kein direkter Nutzen verschiedener von der Beschwerdeführerin offerierter Dienstleistungen für die Vergabeinstanz), auf die verwiesen werden darf, kann jedenfalls auch bei diesem Kriterium keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte. Der angefochtene Zuschlagsentscheid erweist sich unter diesem Titel ohne weiteres als haltbar; was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, zielt ins Leere.

c) Zu prüfen bleibt damit noch die konkrete Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“, das mit 50% gewichtet worden ist. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass sie mit einer Totalsumme von Fr 69‘500.-- das kostengünstigste Angebot eingereicht habe. Dasjenige der berücksichtigten Firma belaufe sich nämlich auf Fr. 82'820.--. Obwohl in den Ausschreibungsunterlagen das Kriterium „Preis“ noch als Summe aus Honorar und Garantie definiert worden sei, sei beim Zuschlag einzig das Kostendach, d.h. die Garantie, nicht aber der offerierte Preis bewertet worden. Es trifft zu, dass die Vergabeinstanz bei der Bewertung der Offertpreise nicht auf das geschätzte (unverbindliche) Honorar, sondern auf das Kostendach (verbindliches Honorar/Pauschale) abgestellt hat. Dieses Vorgehen war im Lichte von Ziff. 6 der Ausschreibungsunterlagen betrachtet (Entschädigung des Brokers nach Zeitaufwand) vernünftig und sachgerecht. Nur mit dem Abstellen auf das (verbindliche) Kostendach war nämlich überhaupt ein aussagekräftiger Vergleich hinsichtlich der offerierten Honorare möglich. Wie die Vergabeinstanz in ihrer Vernehmlassung richtig ausführt, hat die Beschwerdeführerin die höchsten Stundenansätze aller Anbieter offeriert. Die von ihr offerierte Totalsumme war nur deshalb die kostengünstigste, weil der dieser zugrunde liegende, mutmassliche Zeitaufwand (Anzahl Stunden) wesentlich tiefer lag als bei allen übrigen Anbietern. Währenddem der durchschnittlich geschätzte Stundenaufwand aller Anbieter für die massgebenden Module 1 - 4 sich auf rund 645 Stunden belief, ging die Beschwerdeführerin ihrem Angebot von einem Zeitaufwand von 260 Stunden aus. Hält man sich vor Augen, dass sich die zweittiefste Schätzung des mutmasslichen Arbeitsaufwandes auf 580 Stunden belaufen soll, lässt sich die vorinstanzliche Vermutung, dass der von der Beschwerdeführerin geschätzte Stundenaufwand viel zu tief angesetzt worden sei und in der Realität wohl mit einem weit höheren Zeitaufwand mit entsprechend höheren Entschädigungsforderungen gerechnet werden müsse, nicht beanstanden. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin, im Gegensatz zu allen übrigen Anbietern, ihr (verbindliches) Kostendach von Fr. 117'000.-- wiederum weit über dem geschätzten (unverbindlichen) Honorar (Fr. 69'500.--) angesetzt hat, womit sie selbst aufgezeigt hat, dass ihre Schätzung des mutmasslichen Zeitaufwandes unrealistisch war.

Erweist sich das Abstellen auf das jeweils verbindlich offerierte Kostendach als sachlich richtig und zulässig, musste die Offerte der Beschwerdeführerin wesentlich tiefer benotet werden. - Die Beschwerde erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.-zusammen Fr. 4'216.-gehen zulasten der … & Co. AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … & Co. AG hat die … AG und die … AG aussergerichtlicht mit insgesamt je Fr. 2'000.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.