U 05 101 3. Kammer URTEIL vom 12. Mai 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Niederlassungsbewilligung 1. … ist seit dem 14. Dezember 1994 im Besitze einer Jahresaufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden, welche in der Folge mehrmals (letztmals am 7. Juli 2004) verlängert wurde. Am 22. Juni 2004 reichte … ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ein, welches nach verschiedenen Abklärungen von der Fremdenpolizei Graubünden mit Verfügung vom 7. Februar 2005 abgewiesen wurde. Die von … gegen die Verweigerung der Niederlassungsbewilligung erhobene Beschwerde wies das kantonale Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement (JPSD) mit Departementsverfügung vom 26. Oktober 2005 (mitgeteilt am 3. November 2005) kostenfällig ab. 2. Dagegen liess … durch …, Rechtsberatung, am 24. November 2005 beim Verwaltungsgericht fristgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei dem Rekurrenten die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. 3. Das JPSD beantragte Nichteintreten mangels Vertretungsbefugnis des Rechtsvertreters, eventualiter die Abweisung des Rekurses. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels, in welchem … neu durch Rechtsanwalt … vertreten war, erhielten die Parteien die Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung des JPSD vom 26. Oktober 2005 (mitgeteilt am 3. November 2005), mit welcher das rekurrentische Begehren um Erteilung der Niederlassungsbewilligung abschlägig beantwortet worden ist. Die Rekurseingabe erfolgte mit Poststempel vom 24. November 2005, unbestrittenermassen mithin am letzten Tag der Rekursfrist durch den über kein Anwaltspatent verfügenden …, Rechtsberatung, aus Zürich. Vorweg ist der vom rekursbeklagten Departement gestellte Nichteintretensantrag wegen fehlender Vertretungsberechtigung von … zu prüfen. 2. a) Der die Rekurseingabe unterzeichnende Vertreter des Rekurrenten verfügt unbestrittenermassen über keinen kantonalen Fähigkeitsausweis als Rechtsanwalt. b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 VGG in Verbindung mit Art. 23 ZPO kann jeder Handlungsfähige seine Rechtsstreitigkeiten vor Gericht entweder selber führen oder sich hiezu eines Rechtsvertreters bedienen, der über einen Fähigkeitsausweis für Rechtsanwälte verfügt. Diese Regelung wird in Art. 23 Abs. 3 ZPO in dem Sinne eingeschränkt, dass auf begründetes Gesuch hin der Gerichtspräsident auch Personen die zwar nicht im Besitze des Fähigkeitsausweises für Rechtsanwälte sind, im Übrigen aber die Voraussetzungen dieses Artikels erfüIlen bzw. die erforderlichen Qualifikationen aufweisen im Einzelfalle zur Vertretung vor den Gerichtsbehörden zulassen kann. In der Praxis wurden diese Voraussetzungen in der Regel für Angehörige oder sonst nahe stehende Dritte bei Unbeholfenheit eines Rekurrenten bejaht. Vorausgesetzt wurden regelmässig einerseits eine enge persönliche Beziehung zwischen Rekurrent und Vertreter, anderseits ein gewisses Unvermögen des Rekurrenten, seine Sache selber zu vertreten, und auf Seiten des Vertreters dementsprechend
die nötigen rechtlichen Fähigkeiten. Bei der Erteilung von solchen Ausnahmebewilligungen ist jedoch Zurückhaltung am Platz. Die Tatsache, dass die Parteivertretung vor den Gerichten grundsätzlich den Rechtsanwälten vorbehalten wird, erleichtert die Aufgabe der Gerichte und liegt im Interesse der Qualität und der Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege (so bereits BGE 105 la 73 E 5a). Sie dient aber auch dem Schutze des Publikums vor unfähigen Personen. Insbesondere setzt die Parteivertretung vor einem letztinstanzlichen kantonalen Gericht vertiefte Rechtskenntnisse im Bereich der Gerichtsorganisation und des Verfahrensrechtes voraus (vgl. Pr 77 Nr. 243), über welche in der Regel nur Anwälte verfügen. c) Vorliegend steht fest, dass der Vertreter des Rekurrenten das gemäss Art. 23 Abs. 3 ZPO erforderliche, begründete Gesuch an den Gerichtspräsidenten, ihn zur Vertretung des Rekurrenten vor Verwaltungsgericht zuzulassen, nicht einmal gestellt hat. Ein solches Gesuch hätte im Übrigen aber wohl auch nicht bewilligt werden können, wenn der Vertreter darum nachgesucht hätte. Zunächst fehlt es offenkundig an der erforderlichen engen persönlichen Beziehung zwischen Vertreter und Vertretenem; daran vermag der Umstand, dass der Vertreter den Rekurrenten bereits im Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz vertretenen hat, nichts zu ändern. Dem Vertreter fehlt es zudem auch offensichtlich an der erforderlichen Qualifikation für das Auftreten vor Gericht. Zwar mag er über gewisse fremdenpolizeiliche Kenntnisse verfügen, doch fehlt es ihm augenfällig am notwendigen Wissen über das kantonale Verfahrensrecht, was sich bereits am Umstand zeigt, dass er das nach Art. 23 Abs. 3 ZPO zwingend erforderliche Gesuch nicht einmal gestellt hat. Bereits aus dieser Sicht steht fest, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Rekurseinreichung vor Verwaltungsgericht nicht rechtsgenüglich vertreten war, weshalb aus dieser Sicht auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. 3. a) Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ist …, patentierter Rechtanwalt, neu als Rechtsvertreter aufgetreten. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass auch wenn in dem der Rekurseingabe zugrunde liegenden Rechtsvertretungsverhältnis in formeller Hinsicht ein Mangel gegeben sei, dieser als Rechtsfolge keinen Nichteintretensentscheid zur Folge haben
dürfe. Vielmehr sei dem Rekurrenten im Rahmen des rechtlichen Gehörs gestützt auf Art. 28 VGG eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. b) Nach Art. 28 Abs. 2 VGG setzt der Instruktionsrichter, wenn eine Eingabe den gesetzlichen Erfordernissen nicht genügt, eine kurze Frist zur Behebung des Mangels mit der Anordnung, dass sonst auf den Fall nicht eingetreten werde. Vorliegend liegt der Mangel an sich darin, dass die Eingabe von einer nicht vertretungsbefugten Person (…) unterzeichnet worden ist. Nachdem der Rekurrent aber bereits ein weiteres Verfahren vor Verwaltungsgericht hängig hat (U 04 132), wo er durch … vertreten ist, die Rekurseingabe jedoch von …, der den Rekurrenten bereits im vorangegangenen Verfahren vor der Vorinstanz vertrat, am letzten Tag der Rekursfrist eingereicht worden war, war eine Heilung des Mangels innert Frist so oder anders nicht mehr möglich, weshalb auch keine Nachfristansetzung mehr erfolgte. Hinzu kommt, dass zudem - wie erwähnt - auch kein Bewilligungsgesuch i.S. von Art. 23 Abs. 3 ZPO eingereicht worden war, weshalb auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann. c) Erweist sich damit der Nichteintretensantrag der Rekursgegnerin als begründet, kann von einer materiellen Prüfung des Rekurses ohne weiteres abgesehen werden. 4. a) Der Rekurrent beantragt in diesem Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Dieser Anspruch beurteilt sich in erster Linie nach Art. 25 VVG. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren aber auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, falls sie zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen eines solchen bedarf (vgl. BGE 125 I 161 E. 3b S. 163, 124 I 1 E. 2f, je mit Hinweisen). Bei der Prüfung der sachlichen Voraussetzungen (Bedürftigkeit, fehlende Aussichtslosigkeit, erhebliche Tragweite der Sache für den Betroffenen, Schwierigkeiten der aufgeworfenen Fragen, mangelnde Rechtskenntnisse des Betroffenen) ist grundsätzlich ein strenger, aber fairer Massstab anzulegen.
b) Im Lichte des oben Dargelegten muss der eingereichte Rekurs bereits aus formellen Überlegungen als offenkundig aussichtslos und geradezu mutwillig qualifiziert werden. Dessen hätte sich auch der Rekurrent, der sich - wie erwähnt - in einem parallel vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahren von einem patentierten Rechtsanwalt vertreten liess und dort - wohl zu Recht - von einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgesehen hat, bewusst sein können. Im Übrigen hat eine summarische Prüfung der vom Rekurrenten in diesem Verfahren vorgebrachten Einwände und Überlegungen gezeigt, dass der Rekurs auch materiell offenkundig aussichtslos gewesen wäre, weshalb der Rekurrent nicht ernsthaft damit rechnen durfte, im vorliegenden Verfahren zu obsiegen. Zufolge offenkundiger Aussichtslosigkeit des Rekursverfahrens ist daher das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzulehnen. 5. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten vollumfänglich dem Rekurrenten aufzuerlegen. Von der Zusprechung einer angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung an den Kanton Graubünden (JPSD) kann demgegenüber praxisgemäss abgesehen werden. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 1'119.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.