U 04 75 2. Kammer URTEIL vom 23. September 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 8. August 2003 beschloss der …, für die Erstellung, den Betrieb und den Unterhalt der Kleintrinkwasserkraftwerke … und … im Sinne eines sog. Contractings ein Submissionsverfahren (Einladungsverfahren) durchzuführen. Der Contractor soll die beiden Kleintrinkwasserkraftwerke selber und auf eigene Kosten erstellen, betreiben und unterhalten. Im Gegenzug nimmt ihm das EW Maienfeld den Strom zu 12 Rp./kWh ab. Die Trinkwasserqualität muss dabei gewährleistet sein. Das lngenieurbüro … erstellte das entsprechende Pflichtenheft. Eingeladen wurden die … und das Ingenieurbüro …. Während die … kein Angebot unterbreitete, offerierte das Ingenieurbüro … am 15. Oktober 2003 für die Stufe 1 eine Abgabe aus Energieproduktion von jährlich pauschal Fr. 5'500.--. Für die Stufe 2 wurde kein Angebot unterbreitet, da deren Ausbau wirtschaftlich keinen Sinn mache. Nachträglich, nämlich am 19. Januar 2004, ergänzte das Ingenieurbüro die Offerte bezüglich der Stufe 2 (Abgabe an Konzessionsgeber pauschal Fr. 2'600.--). Mit Verfügung vom 3. Mai 2004, mitgeteilt am 6. Juli 2004, beschloss der …, das Submissionsverfahren abzubrechen. Da kein Angebot eingereicht worden sei, welches den Anforderungen entspreche, liege ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 17 Abs. 2 und 3 SubG vor, um das Verfahren abzubrechen und zu wiederholen. 2. Dagegen erhob … am 15. Juli 2004 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vergabebehörde anzuweisen, das Verfahren fortzusetzen. Er habe sehr wohl ein Angebot für beide Stufen unterbreitet, die Berechnungen hätten sich auf
beide Stufen bezogen. Allerdings habe sich ergeben, dass die Stufe 2 bei den von der … vorgegebenen Parametern nicht kostendeckend betrieben werden könne. Die Offertergänzung habe man nachträglich eingereicht, nachdem die … die Parameter verändert habe. Der Einwand, diese Ergänzung sei ungültig, erfolge wider besseres Wissen und sei unzutreffend. Er sei vom Bauamtschef … aufgefordert worden, diese Ergänzung einzureichen. 3. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es sei ausdrücklich eine Offerte für beide Stufen verlangt worden. Der Beschwerdeführer habe aber nur die 1. Stufe offeriert. Was genau der Beschwerdeführer mit dem Bauamtschef wegen des Submissionsverfahrens gesprochen habe, wisse man nicht. Auf jeden Fall sei es nicht so, dass der … eine Ergänzung der Offerte eingefordert habe. Der Bauamtschef habe sicher nicht im Namen des … sprechen können. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Juli 2004 trat das revidierte Submissionsgesetz in Kraft. Alle Aufträge, welche im Zeitpunkt des lnkrafttretens dieses Gesetzes bereits ausgeschrieben bzw. den Anbietern zur Offertstellung unterbreitet worden sind, werden gemäss dessen Art. 37 nach bisherigem Recht behandelt. 2. Mit der Einleitung eines Submissionsverfahrens verspricht die Auftraggeberin den einzelnen Anbietern nicht den Auftrag als solchen; sie verspricht ihnen aber eine reale, faire Chance letztlich der erfolgreiche Bewerber sein zu können. Wenn die Auftraggeberin nun das Verfahren wiederholt, beraubt sie die einzelnen Anbieter zwar nicht endgültig ihrer Chancen auf Erhalt des Zuschlages, aber zumindest in Bezug auf das laufende Verfahren. Im neuen Verfahren kann die Anbieterin möglicherweise wieder teilnehmen, doch sind ihre Aussichten unter Umständen schlechter geworden. Eine
Beschaffungsstelle kann deshalb ein Vergabeverfahren nicht aus beliebigen Gründen wiederholen. Gemäss Art. 17 Abs. 2 SubG kann das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen und wiederholt werden. Diese Bestimmungen lassen der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit, weisen sie anderseits aber auch klar darauf hin, dass sie das Vorliegen eines wichtigen Grundes nachweisen muss, wenn sie das Verfahren abbrechen und wiederholen will. Ein wichtiger Grund liegt in aller Regel dann vor, wenn dieser für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz 456, VGU U 03 34). Art. 17 Abs. 3 lit. a SubG nennt als wichtigen Grund namentlich den Umstand, dass kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung und in den Vergabeunterlagen festgelegten Kriterien und Anforderungen erfüllt. Vorliegend ging nur das Angebot des Beschwerdeführers ein. Entscheidende Frage ist daher, ob diese Offerte gültig ist. Hat die Vorinstanz sie zu Recht für ungültig erklärt, hat sie auch zu Recht das Verfahren abgebrochen. 3. a) Laut Art. 16 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 12 Abs. 2, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungstext zu offerieren sind. Will der Anbieter Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 10 Abs. 1 SubV). Nach der Rechtsprechung wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Bauausschreibung und den eingereichten Offerten gelegt, wollen besagte Bestimmungen doch sicherstellen, dass nur ein solches Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht wurde. Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Die Bestimmungen sind wohl streng auszulegen, freilich aber nicht so absolut zu verstehen, dass seitens der Vergabebehörde nachträglich nicht Auskünfte bei den Wettbewerbsteilnehmern eingeholt werden dürften. Schranke solcher nachträglicher Auskünfte bildet indessen stets das Gebot, dass sich durch sie an der Offertgrundlage nichts ändert (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Art. 14 SubG). Allein durch die den Submissionsunterlagen genau entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick über Materialpreis, Materialmengen, Qualität, Löhne, Arbeitszeiten usw. geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 14 SubV zu prüfen (vgl. zum Ganzen: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). b) Die (ursprüngliche) Offerte des Beschwerdeführers umfasst entgegen seiner Ansicht nicht beide Kraftwerkstufen. Er hat zwar seine Berechnungen auch für die 2. Stufe vorgenommen, ist dann aber zum Schluss gelangt, dass diese wirtschaftlich keinen Sinn mache. Er hat deshalb für die Stufe 2 kein Angebot unterbreitet, wie sich den Seiten 4 f. der Offerte, die den Titel "Angebot gemäss Beschreibung in Pflichtenheft unter Pt. 6" trägt, klar entnehmen lässt. Dort befinden sich nämlich lediglich Angaben bzw. ein konkretes Angebot für die 1. Stufe. Irgendwelche Ausführungen zur 2. Stufe gibt es dort nicht. Damit steht aber fest, dass das termingerecht eingereichte Angebot des Beschwerdeführers unvollständig war, wurde doch im Pflichtenheft ausdrücklich eine Offerte für beide Stufen verlangt. Der Beschwerdeführer hat Monate später eine ergänzte Offerte unter Verwendung anderer Rahmenbedingungen nachgereicht. Das sei auf Veranlassung des Bauamtschefs der … geschehen. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass ein einzelner Beamter im Namen des … keine Zusicherungen abgeben kann, was dem Beschwerdeführer als erfahrenem Partner der öffentlichen Hand bekannt sein musste. Er kann daher aus einer solchen Zusicherung auch nichts ableiten, weshalb sich auch die beantragten Zeugeneinvernahmen erübrigen.
Abgesehen davon wäre eine solche nachträgliche Abänderung des Leistungsinhaltes gemäss Art. 14 SubG ohnehin unzulässig gewesen. Daraus könnte der Beschwerdeführer allenfalls eine Schadenersatzforderung, nicht aber einen Zuschlag ableiten. Darüber wäre jedoch in einem separaten Verfahren zu entscheiden. Zusammenfassend steht somit fest, dass die Vorinstanz zu Recht das Verfahren abgebrochen hat, weil kein gültiges Angebot eingereicht wurde. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers, der überdies die anwaltlich vertretene Gegenpartei angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.-zusammen Fr. 1'619.-gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt die … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.