U 04 13 und U 04 16 2. Kammer URTEIL vom 6. April 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 23. Oktober 2003 schrieb die … den Auftrag für fünf Brunnenstuben und Quellschächte im … öffentlich zur freien Konkurrenz aus. Gemäss Pos. R 499 sollten die Anlagen aus "Peh-Material" oder gleichwertigem bestehen. Als Zuschlagskriterien nannten die Vergabeunterlagen den Preis mit einer Gewichtung von 70 % und die Qualität mit 30 %. Es gingen drei Offerten ein, nämlich jene der … AG zu Fr. 84'581.15, jene der … AG zu Fr. 115'502.05 und jene der … AG zu Fr. 120'023.50. Mit Verfügung vom 13. Februar 2004 vergab die … den Auftrag an die … AG als wirtschaftlich günstigstem Angebot. Die Offerte der … AG wurde für ungültig erklärt, weil die offerierte Unternehmervariante aus PF Kunststoff bestehe. Dieses Material sei brüchiger (spröde) als vergleichsweise das PE Material. So könne beispielsweise ein Schlag infolge Lawineneinwirkung Risse im Bauwerk verursachen. Ausserdem bestehe bei PP Materialen die Gefahr von Schleimbildung. 2. Dagegen erhob die … AG (Beschwerdeführerin 1) am 20. Februar 2004 Beschwerde (U 04 13) an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihr den Auftrag zuzuschlagen; ev. sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vergabebehörde zurückzuweisen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Die Ungültigerklärung sei nicht gerechtfertigt; denn der offerierte PP Kunststoff sei dem vorgesehenen PE Material durchaus gleichwertig. PP Material sei nur bei sehr tiefen Temperaturen spröder. Hier spiele dies keine Rolle, da die Brunnenstuben ja eingegraben würden und damit nicht sehr
tiefen Temperaturen ausgesetzt seien. Eine Gefahr für Schleimbildung bestehe nicht, da die wasserführenden Teile aus Chromstahl bestünden, womit jede Schleimbildung ausgeschlossen sei. Für die Frage der Gleichwertigkeit sei eine Expertise einzuholen. 3. Die … (Beschwerdegegnerin 1) beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die Wassertemperatur in der Brunnenstube sei ganzjährig sehr tief, so dass sich das Problem der Sprödigkeit durchaus stelle. Alle Brunnenstuben lägen zudem im Einzugsgebiet von Lawinen und Steinschlag. Die Behauptung, die von der … offerierten Brunnenstuben seien im Wasserbereich aus Chromstahl, sei unrichtig. Aus den eingereichten Offertunterlagen ergebe sich dies nicht. Während die Brunnenstuben aus PE Materialien zertifiziert seien, fehle für die offerierte Brunnenstube aus PP Material diese Zertifizierung. In den Richtlinien für Projektierung, Ausführung und Betrieb von Quellfassungen des SVGW sei aber festgehalten, dass nur vom SVGW zugelassene Materialien zu verwenden seien. Eine Expertise sei daher nicht nötig. - Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die … AG (Beschwerdegegnerin 2). 4. Am 23. Februar 2004 erhob die … AG (Beschwerdeführerin 2) ebenfalls Beschwerde (U 04 16) an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen. Die Offerte der Fa. … AG sei ungültig, da diese eine Variante offeriert habe, ohne gleichzeitig auch das Grundangebot einzureichen. Diese Offerte umfasse auch nicht alle Leistungspositionen (z.B. Spezial Deckel mit Sandwich-Isolation). Es sei auch nicht korrekt, dass bei der Offerte … für die Sickerung nachträglich Zusatzkosten aufgerechnet worden seien (Fr. 6‘463.95), und damit das Offertergebnis verändert worden sei. 5. Die Beschwerdegegnerin 1 beantragte die Abweisung auch dieser Beschwerde. Die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 sei gültig, auch wenn dieser Firma nicht alle Offertunterlagen zugestellt worden seien und demgemäss auch die eingereichte Offerte nicht das vollständige Leistungsverzeichnis umfasse, was nicht dieser Firma angelastet werden
könne. Dieses Angebot betreffe eine Edelstahlkonstruktion, für welche eine Isolierung nicht nötig sei. Die Bewertung der Offerten sei korrekt erfolgt. Ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragte die Beschwerdegegnerin 2. 6. In einen zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien im Verfahren U 04 16 Gelegenheit, ihre Argumentation zu ergänzen und zu vertiefen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Da es vorliegend um dieselbe Arbeitsvergabe geht, rechtfertigt es sich, die beiden Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zusammenzulegen. 2. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. So verlangt Art. 16 lit. b SubG, dass nur Angebote berücksichtigt werden, die den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen. Nach Art. 7 lit. c und Art. 8 Abs. 2 lit. c SubV haben die Ausschreibungsunterlagen Gegenstand und Umfang des Auftrages zu umschreiben. Sodann sollen nach Art. 8 Abs. 1 SubV in den Vergabeunterlagen die erforderlichen Mitteilungen über alle Faktoren, welche die Preisberechnung bedingen, so vollständig enthalten sein, dass deren Bedeutung richtig beurteilt werden kann; die Leistungen sind in besonderen Positionen aufzuführen und umfassend zu ermitteln. Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Anbietern der genaue Leistungsauftrag bekannt ist, sodass sie in die Lage versetzt werden, eine Offerte einzureichen, die den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Jeder Unternehmer soll wissen, welche Leistung er zu erbringen hat, und sich darauf verlassen können, dass der Auftraggeber nicht einen vom ausgeschriebenen abweichenden Auftrag
vergibt. Nur so ist Gewähr dafür geboten, dass die Wettbewerbsteilnehmer mit gleich langen Spiessen kämpfen können (vgl. VGU U 01 15; U 99 63). b) Vorliegend genügen zwar die Vergabeunterlagen der Vorinstanz den umschriebenen Anforderungen. Sie hat es jedoch unterlassen, der Beschwerdegegnerin 2 die vollständigen Vergabeunterlagen zukommen zu lassen. Dies hat dazu geführt, dass die Beschwerdegegnerin 2 eine unvollständige und damit an sich ungültige Offerte eingereicht hat. Der Fehler liegt aber offensichtlich nicht bei der Anbieterin, sondern bei der Vergabebehörde. Dieser obliegt die Verfahrensleitung. Sie hat daher nicht nur dafür zu sorgen, dass umfassende Angebotsunterlagen erstellt werden, sondern auch dafür, dass den Anbietern das vollständige Devis zugestellt wird. Es ist nicht Aufgabe der Anbieter, die Vergabeunterlagen auf Vollständigkeit zu überprüfen. Sie dürfen sich vielmehr darauf verlassen, dass die Vergabebehörde ihnen alle für die korrekte Erstellung der Offerte notwendigen Unterlagen zukommen lässt. Rechtsfolge der Unvollständigkeit des Angebotes der Beschwerdegegnerin 2 kann daher nicht ihr Ausschluss vom Verfahren sein. Aufgrund der mangelhaften Verfahrensleitung durch die Vergabebehörde ist davon auszugehen, dass die Vergabeunterlagen mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin 2 unvollständig im Sinne der oben erwähnten Bestimmungen waren. Dies hat zur Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren zu wiederholen ist. In diesem Sinne ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 gutzuheissen. Darauf, auf welche Weise die Wiederholung des Verfahrens durchzuführen ist, ist weiter unten noch zurückzukommen. 3. Gutzuheissen ist auch die Beschwerde U 04 13. Die Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin 1 laut angefochtenem Entscheid deshalb für ungültig erklärt, weil es nach ihrer Ansicht die Anforderungen an das verlangte Produkt nicht erfüllt. Nähere Abklärungen dazu hat sie indessen nicht getroffen. Insbesondere liegt keine fachmännische Beurteilung vor, ob die Brunnenstuben der Beschwerdeführerin 1 die Anforderungen am fraglichen Standort zu erfüllen vermögen. Im Beschwerdeverfahren hat die Vorinstanz zusätzlich geltend gemacht, das Produkt der Beschwerdeführerin 1 verfüge
nicht über das erforderliche Zertifikat. Dadurch hat die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig abgeklärt und überdies das rechtliche Gehör verletzt. Einerseits hätte sie der Beschwerdeführerin 1 Gelegenheit geben müssen, die Gleichwertigkeit ihres Produktes nachzuweisen. Andrerseits wurde in den Vergabeunterlagen keine Zertifizierung verlangt. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin 1 vom Wettbewerb ist infolgedessen aufzuheben. 4. Wie bereits erwähnt ist das Vergabeverfahren zu wiederholen. Eine Neuausschreibung ist indessen nach dem Gesagten nicht erforderlich. Vielmehr ist das Verfahren in jenem Stadium wieder aufzunehmen, in welchem die Offertunterlagen zugestellt werden. Allen Beteiligten der vorliegenden Beschwerdeverfahren ist das vollständige Devis zuzusenden. Die Anbieter können dann neu offerieren. Insbesondere kann die Beschwerdegegnerin 2 eine korrekte vollständige Offerte einreichen. Die Beschwerdeführerin 1 kann ebenfalls neu und allenfalls auch anders offerieren. Sie kann allfällige Zertifikate einreichen und den Nachweis der Gleichwertigkeit ihres Produktes erbringen, wobei es der Vergabebehörde obliegt, ihr mitzuteilen, welche Anforderungen an den Nachweis sie stellen will. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin 1, welche die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend
- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-zusammen Fr. 3'144.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … entschädigt die … AG und … AG aussergerichtlich mit je Fr. 1'500.--.