U 04 126 2. Kammer URTEIL vom 23. Dezember 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Im Kantonsamtsblatt vom 1. September 2004 schrieb die Gemeinde … im offenen Verfahren nach Submissionsgesetz die Lieferung einer Pistenmaschine gemäss Pflichtenheft aus. Darin war u.a. verlangt: „Motor, Hydraulikaggregate und Schlauchschutz unter Fahrzeugrahmen“ sowie „Scheibenräder (Vollgummi) auf Spannachse“. Sodann waren die Anbieter gehalten, bei ihren Offerten eine eventuelle Rücknahme einer Occasionspistenmaschine zu berücksichtigen. Innert Frist reichten zwei Anbieter je eine Offerte (mit Eintausch/ohne Eintausch) ein: … Fr. 125'000.-- Fr. 179'154.-- … Fr. 160'000.-- Fr. 193'680.-- Mit separetem Schreiben vom 15. November 2004 bestätigte die Firma … u.a., dass in ihrer Offerte folgende Punkte inbegriffen seien: „2. Unterbodenschutz unter der Ölwanne 3. Geschäumte Spannräder (anstelle von Vollgummiräder)“ Mit Vergabeentscheid vom 24. November 2004 erteilte die Gemeinde … den Zuschlag für die Lieferung der Pistenmaschine an die … zum Preis von Fr. 193'680.-- (ohne Eintausch). Zur Begründung der Vergabe führte sie im Wesentlichen aus, dass bei der Offerte der Firma … u.a. folgende Punkte nicht eingehalten würden: „- Der Unterbodenschutz für Motor, Hydraulikanlage und Schlauchschutz fehlt. Da die Loipen bis zu den Gletschern (… und …) führen und das
Gelände zum Teil sehr steinig ist, ist ein Unterbodenschutz auf der ganzen Länge des Fahrzeuges erforderlich. Ohne Unterbodenschutz entstehen immer wieder Schäden an der Hydraulikanlage und an der Ölwanne. - keine Vollgummischeibenräder auf Spannachse. Die Pisten führen grösstenteils durch unwegsames Gelände, wobei der Druck auf die Vorderräder (Spannachse) sehr gross ist. Um Schäden an den Reifen zu verhindern, ist es unerlässlich, dass die Räder auf der Spannachse aus Vollgummi sind.“ Ferner wurde auch bemängelt, dass nicht das Spurplattensystem „…“ offeriert worden sei und dass mit der offerierten Pistenmaschine das Passieren einer im Pflichtenheft enthaltenen Unterführung problematisch sei. 2. Dagegen liess die … am 2. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht fristund formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Zuschlagsentscheid aufzuheben und an die Gemeinde zur Erteilung des Zuschlags an die Firma … zurückzuweisen. Eventualiter sei eine neue öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Die Gemeinde habe ihrem Pflichtenheft ein Anforderungsprofil (Spurplattensystem „…“, Vollgummiräder auf Spannachse) zugrunde gelegt, das in unzulässiger Art und Weise auf die von der Beschwerdegegnerin 2 offerierten Pistenmaschinen abgestimmt sei. Auch die beiden anderen, ihr entgegengehaltenen Gründe seien zu relativieren, zumal ein Unterbodenschutz unter der Ölwanne vorhanden sei und die Fahrzeugbreite mit 2,5 m dem Pflichtenheft entspreche. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung ergänzte und vertiefte sie ihre bereits dem angefochtenen Zuschlagsentscheid zugrunde liegenden Überlegungen. Ergänzend führte sie u.a. aus, dass das verlangte Spurplattensystem von der Firma … auch anderen Firmen geliefert werde. Sodann sei festzuhalten, dass auch Pistenmaschinen anderer Hersteller (so jene der Firma …) mit Vollgummireifen ausgestattet seien.
b) Die … beantragte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie überhaupt einzutreten sei. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Auf den vorliegenden Fall sind das neue Submissionsgesetz (SubG) vom 10. Februar 2004, in Kraft seit 1. Juli 2004 und die gestützt darauf erlassene Submissionsverordnung (SubV), anwendbar, weil der Auftrag nach In-Kraft- Treten des neuen Gesetzes ausgeschrieben worden ist (vgl. Art. 37 SubG). 2. a) Anfechtungsobjekt ist Zuschlagsentscheid vom 24. November 2004. Aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheides ergibt sich im Ergebnis, dass die Gemeinde die Offerte der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, weil sie deren Angebot als nicht den Anforderungen entsprechend (so u.a. hinsichtlich des verlangten Unterbodenschutzes, der Vollgummibereifung) qualifizierte. Zu prüfen ist, ob der Ausschluss zu Recht erfolgt ist. b) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen. Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des neuen SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. Laut Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die SubV präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen
verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht geändert werden dürfen. Bereits nach der noch unter der Herrschaft des vor dem 1. Juli 2004 geltenden Submissionsrechts ergangenen Rechtsprechung (Art. 16 lit. c aSubG und Art 12 Abs. 2 aSubV), an der angesichts des im Wesentlichen gleich lautenden Wortlautes der aktuell massgebenden Bestimmungen (Art. 22 lit. c SubG und Art. 17 Abs. 23 SubV) auch unter dem neuen Recht ohne weiteres festgehalten werden kann, ist ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in der Ausschreibung und den eingereichten Offerten anzulegen. Dies deshalb, weil sichergestellt werden soll, dass nur ein Angebot berücksichtigt werden kann, das vollständig und den Anforderungen der Ausschreibung genügend eingereicht worden ist. Damit soll den Anbietern gewährleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörden andererseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird. Zwar ist die eingangs zitierte Bestimmung streng auszulegen, doch ist gemäss Art. 25 SubV das nachträgliche Einholen von Auskünften resp. Erläuterungen bei den Wettbewerbsteilnehmern durch die Vergabebehörde zulässig (Satz 1), wobei die nachträglichen Auskünfte weder eine Änderung der Angebotsgrundlagen noch der offerierten Preise zur Folge haben dürfen (Satz 2). Allein durch die den Ausschreibungsunterlagen entsprechenden Angebote wird nämlich der Vergabebehörde ein aussagekräftiger Überblick geboten und können die eingegangenen Angebote auf einen Nenner gebracht und rasch verglichen werden. Nur das Vorliegen deviskonformer Offerten ermöglicht mit anderen Worten der entscheidenden Behörde, die einzelnen Angebote im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu prüfen und zu vergleichen (so bereits zum alten Submissionsrecht: PVG 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9, 1990 Nr. 7 und 1989 Nr. 9). c) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin 1 von einem Zuschlag an die Beschwerdeführerin abgesehen, weil sie deren Offerte auch nach Einholen von Erläuterungen und Auskünften (so im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 15. November 2004) als in wesentlichen Punkten nicht der Ausschreibung entsprechend (u.a. insbesondere wegen dem fehlenden
Unterbodenschutz über die gesamte Länge des Fahrzeuges; keine Scheibenräder aus Vollgummi auf der Spannachse) taxierte. Daneben erachtete sie auch das offerierte (von der Ausschreibung abweichende) Spurplattensystem als nicht ausschreibungskonform. Wenn auch die einzelnen Vorhalte für sich allein betrachtet keinen Ausschluss nach sich zu ziehen vermöchten, so lässt sich im Lichte des einer Gemeinde in Submissionssachen zustehenden Ermessenspielraumes die Nichtberücksichtigung (bzw. faktisch der Ausschluss) des Angebotes der Beschwerdeführerin durchaus vertreten. Unbestritten ist nämlich, dass die von der Beschwerdeführerin offerierte Pistenmaschine keinen Unterbodenschutz für Motor, Hydraulikanlage und Schlauchschutz aufweist, obwohl sich diese Vorgabe unbestrittenermassen aus den Ausschreibungsunterlagen ohne weiteres entnehmen lässt. Dass eine solche Vorgabe bei der streitigen Vergabe geboten ist, hat die Beschwerdegegnerin 1 bereits im angefochtenen Entscheid (die zu präparierenden Loipen führen bis zu den Gletschern, wobei das Gelände zum Teil sehr steinig ist; angesichts von eigenen Erfahrungen und solcher von Nachbargemeinde ist ein Unterbodenschutz auf der ganzen Länge des Fahrzeuges zweckmässig und sinnvoll, weil damit unnötige und kostspielige Reparaturen vermieden werden können) nachvollziehbar dargelegt. Fehlt es aber an einem genügenden Unterbodenschutz, entspricht die Offerte in diesem Punkt nicht den Ausschreibungsunterlagen. Hinzukommt vorliegend, dass beim Angebot der Beschwerdeführerin keine Vollgummischeibenräder auf der Spannachse offeriert wurden bzw. werden konnten; das Angebot entspricht diesbezüglich den Ausschreibungsunterlagen ebenfalls nicht. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach lediglich die Pistenmaschinen der berücksichtigten Firma solche Räder aufweisen würden, weshalb eine solche Vorgabe eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbs darstelle, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass die Gemeinde den Einwand unter Hinweis auf Maschinen der Firma … glaubhaft widerlegt hat, sind auch hinreichende objektive Gründe ersichtlich, welche die Aufnahme der Vorgabe „Scheibenräder (Vollgummi) auf Spannachse“ im Pflichtenheft als sachlich gerechtfertigt und objektiv begründet erscheinen lassen. Notorisch ist, dass
die in hochalpinem Gelände gelegenen, zu präparierenden Pisten grösstenteils durch unwegsames, steiniges Gelände führen. Dass dabei der Druck auf die Vorderräder (Spannachse) sehr gross ist, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt. d) Aufgrund des Gesagten erweist sich die Offerte der Beschwerdeführerin als in zwei wesentlichen Positionen nicht der Ausschreibung entsprechend. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes bzw. der von der Gemeinde vorgenommene faktische Ausschluss der Offerte vom weiteren Vergabeverfahren lässt sich daher ohne weiteres vertreten. Bei diesem Ergebnis kann von einer Prüfung der weiteren Vorbringen und Einwände der Parteien abgesehen werden. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist somit abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-zusammen Fr. 3'162.-gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die … hat die … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.