S 08 120 URTEIL vom 2. Oktober 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. a) … (geb. 1961) ist ledig und gelernter Kaufmännischer Angestellter. Zuletzt arbeitete er in einer bis zum 31. Januar 2008 befristeten Anstellung als Analytiker-Programmierer bei ... Ab dem 1. Februar 2008 machte er im Umfang von 100% Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend. Er sucht Stellen als Analytiker-Programmierer und Leiter EDV. b) Mit zwei Schreiben vom 18. März 2008 wurde der Versicherte vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) darauf hingewiesen, dass ihm als Versicherter gemäss Art. 17 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) die Pflicht zukomme, selber Arbeit zu suchen, und zwar ab dem Zeitpunkt, ab dem sich eine mögliche Arbeitslosigkeit abzeichne. Zudem müsse er seine Bemühungen nachweisen können. Er habe vor Beginn seiner Arbeitslosigkeit nur gerade vier persönliche Arbeitsbemühungen vorgenommen. Auch der für die Kontrollperiode Februar 2008 vorgelegte Nachweis von lediglich drei persönlichen Arbeitsbemühungen sei in der Anzahl ungenügend. Hiermit werde ihm Gelegenheit zur Stellungnahme erteilt, bevor diesbezüglich Verfügungen ergingen. c) In seiner Stellungnahme vom 27. März 2008 führte der Versicherte aus, seit Mitte 1982 habe er nur noch in der Informatikbranche gearbeitet. Aufgrund seiner Lohnkosten würde eine Stellensuche im kaufmännischen Bereich scheitern. Von seinem RAV-Berater sei er darüber informiert worden, dass er acht Stellenbemühungen pro Monat vorweisen müsse. Dies sei in seiner
Branche unmöglich und stehe in keinem Verhältnis zu den vorhandenen Stellen, noch dazu in Graubünden. Bei seiner früheren Arbeitslosigkeit (2003) habe der RAV-Berater keine konkrete Anzahl vorgegeben, sondern sei davon ausgegangen, dass er sich intensiv um eine neue Stelle bemühen werde. Die Suche habe er aus den Erfahrungen aus dem Jahre 2003 sogar noch intensiviert; im Jahre 2008 habe er 10 Personalvermittlungs-Agenturen mit 16 Firmen und 3 Firmen direkt angefragt, im Jahre 2003 dagegen lediglich 6 Personalvermittlungs-Agenturen mit 6 Firmen. Er sei aus finanziellen Gründen bestrebt, möglichst schnell eine Stelle zu finden. 2. a) Mit zwei Verfügungen (Nr. 212479539 und Nr. 212479531) vom 2. April 2004 stellte das KIGA den Versicherten für acht bzw. vier Tage wegen ungenügender Stellensuche vor Beginn der Arbeitslosigkeit bzw. während der Kontrollperiode Februar 2008 in der Anspruchsberechtigung ein. b) Dagegen erhob der Versicherte am 25. April bzw. 9. Mai 2008 Einsprache und beantragte die Aufhebung der Verfügungen. Zur Begründung seiner Anträge führte er aus, er sei seiner Pflicht zur Vornahme genügender Bewerbungen nachgekommen. In seinem angestammten Tätigkeitsbereich habe es zu diesem Zeitpunkt nicht mehr offene Stellen gegeben. Auch habe er aus Unkenntnis über seine Pflicht zur monatlichen Vornahme einer Mindestanzahl von Stellenbewerbungen seine Bemühungen nicht auf branchenfremde Gebiete ausgedehnt. Er sei erst am 26. Februar 2008 darauf hingewiesen worden, dass er monatlich mindestens acht Arbeitsbemühungen vorzunehmen habe. Die Einstellungsverfügungen würden jedoch den Zeitpunkt der Kündigungsfrist und den Monat Februar 2008 betreffen, so dass er gar nicht mehr die Möglichkeit gehabt habe, die fehlenden Arbeitsbemühungen zu tätigen. Er habe sich darum bemüht, sich auf Stellen zu bewerben, bei denen aufgrund seiner Berufsausübung und der beruflichen Erfahrung auch eine realistische Chance bestand, dass er eingestellt werden könnte. Da in der Informatikbranche meist sehr spezifische Kenntnisse verlangt würden, und diese ein Bewerber sich nicht innert kurzer Zeit aneignen könne, sei es für ihn schwierig, eine entsprechende Stelle zu finden. Darüber hinaus habe er kein Informatikstudium oder eine Fachhochschule
absolviert, sondern - wie viele Quereinsteiger in der Informatikbranche - sich die für seinen ehemaligen Arbeitsplatz notwendigen Kenntnisse laufend durch seine Arbeit und Kurse angeeignet. Während seiner ersten Arbeitslosigkeit im Jahre 2003 seien weniger Arbeitsbemühungen gefordert worden. Im Gegensatz zu damals habe er seine Suche denn auch intensiviert, da ihm bewusst sei, dass es aufgrund seines Alters nicht einfach ist, eine neue Stelle zu finden. Angesichts der verfügten Einstelltage werde er in Zukunft seine Stellensuche sicherlich ausweiten und sich auch auf Stellen bewerben, bei denen das Anforderungsprofil und die verlangten Kenntnisse sich nicht vollständig deckten. c) Auf Anfrage des KIGA hin informierte der Versicherte am 3. Juni 2008 darüber, dass er während seiner früheren Arbeitslosigkeit von seinem damaligen RAV-Berater keine Vorgaben erhalten habe, wie viele Bewerbungen pro Monat vorzunehmen seien. So habe er damals jeweils keine bis zwei Bewerbungen pro Monat getätigt. Im Gegensatz zu heute habe er viel weniger Anstrengungen unternommen, um eine Stelle zu finden. Das KIGA erkundigte sich daraufhin beim damaligen RAV-Berater. Dieser gab an, sich nicht mehr an eine Vereinbarung zu erinnern. Allerdings halte er es für unwahrscheinlich, dass rein gar keine Vorgaben bezüglich der Arbeitssuche gemacht wurden. d) Mit Einspracheentscheid vom 4. Juli 2008 lehnte das KIGA die Einsprachen ab. Sowohl für die Zeit vor Beginn der Arbeitslosigkeit als auch für die Kontrollperiode Februar 2008 könne der Versicherte nicht genügend Arbeitsbemühungen nachweisen. Die Begründung des Versicherten, er sei vor fünf Jahren anders instruiert worden, werde vom damaligen Personalberater nicht bestätigt, weshalb sie nicht als Rechtfertigung herangezogen werden könne. Im Übrigen ziele das Argument, wonach im bisherigen Betätigungsfeld des Versicherten nicht sehr viele Stellen vorhanden seien, ins Leere, da bereits das Arbeitslosenversicherungsgesetz festhalte, dass sich der Einsprecher von Anbeginn weg auch ausserhalb seines bisherigen Betätigungsfeldes um Arbeit bemühen müsse.
3. Am 6. September 2008 erhob der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren um Aufhebung des Einspracheentscheides und Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Abklärung. Zur Begründung seiner Anträge reichte er zwei E-Mails vom März und April 2003 an den damaligen RAV- Berater ein. Diese bewiesen, dass während seiner ersten Arbeitslosigkeit nicht mehr Bemühungen bezüglich Stellensuche verlangt worden seien. Erst anlässlich des ersten Gesprächs mit dem RAV-Berater am 26. Februar 2008 sei ihm eröffnet worden, dass er mindestens acht Bewerbungen pro Monat abzuliefern habe. Im Jahre 2003 sei anerkannt worden, dass sich die Stellensuche im bisherigen Tätigkeitsbereich schwierig erweise. Daran habe sich zwischenzeitlich nichts geändert. Allerdings werde ihm nun entgegengehalten, dass er sich ausserhalb seiner bisherigen Tätigkeit hätte bewerben müssen. Dabei werde verkannt, dass er mit seiner beruflichen Entwicklung, Eignung und Erfahrung in Kombination mit seiner zumutbaren Lohnforderung keinen geeigneten Beruf ausserhalb der IT-Branche finde. Mit der Grundausbildung als kaufmännischer Angestellter wäre er wohl in der Lage, als Sachbearbeiter zu arbeiten. Aber mit einem Anfangslohn von über Fr. 7'300.-- werde auch in anderen Berufsbranchen sowohl in der Privatwirtschaft als auch im öffentlichen Dienst sehr viel mehr an qualitativer Berufserfahrung verlangt, als er aufweisen könne. Im Übrigen habe er in der Zeit der befristeten Anstellung, also vor der jetzigen Arbeitslosigkeit, nicht bloss vier, sondern mindestens sieben Bewerbungen vorgewiesen. Somit sei erstellt, dass er trotz der befristeten Anstellung kaum weniger Aktivitäten durchgeführt habe, als in der Zeit vorher. 4. In ihrer Vernehmlassung nahm das KIGA zur Beschwerde Stellung und beantragte deren Abweisung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Versicherte, da er gewusst habe, dass sein Arbeitsverhältnis per Ende Januar 2008 enden würde, verpflichtet gewesen wäre, ab November 2007, spätestens ab Dezember 2007, Arbeitsbemühungen vorzunehmen. Der Beschwerdeführer habe nachweislich aber nur gerade vier Arbeitsbemühungen vorgenommen. Ähnlich verhalte es sich während der Kontrollperiode Februar 2008, während welcher der
Einsprecher nur gerade drei Arbeitsbemühungen habe vorweisen können. Der Beschwerdeführer rechtfertige seine ungenügenden Arbeitsbemühungen damit, dass er vor fünf Jahren anders instruiert worden sei. Diese Aussage könne allerdings der damalige Personalberater nicht bestätigen. Die im vorliegenden Verfahren eingereichten E-Mails würden die Fragen offen lassen, ob in den besagten Kontrollperioden noch weitere Arbeitsbemühungen vorgenommen wurden und ob der Personalberater mit der Gesamtmenge der Arbeitsbemühungen einverstanden war. Mit keiner Silbe werde eine Vereinbarung bezüglich der Arbeitsbemühungen erwähnt. Folglich könne der Beschwerdeführer auch aus diesen E-Mails keine Rechte ableiten. Der Versicherungsrichter zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 43 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und sich keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen. Vorliegend wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von insgesamt 12 Tagen. Dies entspricht gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG und Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) einem Betrag von Fr. 4'064.50 (Fr. 7'350.-- : 21.7 Tage x 12 Tage). Damit liegt der Streitwert offensichtlich unter Fr. 5'000.--. Da sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist die Zuständigkeit des Einzelrichters gegeben. b) Anfechtungsobjekt dieses Verfahrens bildet der Einspracheentscheid vom 4. Juli 2008 bzw. die diesem zugrunde liegenden Verfügungen Nr. 212479539 und Nr. 212479531 vom 2. April 2008. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer zu Recht wegen ungenügender Stellensuche während der Zeit vor seiner Arbeitslosigkeit sowie während der Kontrollperiode Februar 2008 in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde.
2. a) Der Versicherte ist gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Nach Art. 17 Abs. 1 AVIG hat, wer Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Gemäss Art. 26 Abs. 2 AVIV muss der Versicherte für jede Kontrollperiode seine Arbeitsbemühungen nachweisen. b) Lehre und Rechtsprechung haben sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien entwickelt, die im Einzelfall die Beurteilung, ob der Betroffene genügend persönliche Arbeitsbemühungen erbringen kann, erleichtern. So fordert das Verwaltungsgericht in konstanter Praxis, dass mindestens acht bis zehn persönliche Arbeitsbemühungen pro Kontrollperiode nachzuweisen sind, um in quantitativer Hinsicht als genügend zu gelten (PVG 1996 Nr. 96). Die Anzahl ermittelt sich nicht allein anhand der Quantität der Bewerbungen, sondern auch nach deren Qualität (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1987, N 15 zu Art. 17). Es sind dabei die objektiven und die subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, wie lange die Arbeitslosigkeit dauert und wie die Chancen für die betreffende Person auf dem Arbeitsmarkt stehen. Dabei ist auch dem Alter, der Mobilität, allfälligen Sprachschwierigkeiten oder Behinderungen der versicherten Person Rechnung zu tragen (VGU S 00 56). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Bemühungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht genügend seien, steht der verfügenden Behörde ein gewisser Ermessensspielraum zu. Die persönlichen Arbeitsbemühungen werden jedoch recht streng beurteilt. Es gilt gewissermassen der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müssen, je weniger Aussicht eine versicherte Person darauf hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen sowohl Tatsache als auch Intensität, nicht aber der Erfolg dieser Bemühungen im Vordergrund (Gerhards, a.a.O., N 14 zu Art. 17, ähnlich N 16 zu Art. 17). 3. a) Im Rahmen der Schadenminderungspflicht hat die versicherte Person intensive Arbeitsbemühungen sowohl während des Leistungsbezugs als auch
während der Kündigungsfrist vorzuweisen. Im konkreten Fall wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, während der Dauer seiner auf Ende Januar 2008 befristeten Stelle mit lediglich vier sowie im Kontrollmonat Februar 2008 mit lediglich drei Bewerbungen seiner Schadenminderungspflicht nicht hinreichend nachgekommen zu sein. Dagegen wendete der Beschwerdeführer ein, vor seiner Arbeitslosigkeit nicht vier, sondern mindestens sieben Bewerbungen getätigt zu haben. In diesem Zusammenhang ist auf die oben zitierte Rechtsprechung (E. 2c) hinzuweisen, wonach acht bis zehn Bewerbungen pro Monat verlangt werden. Selbst wenn dem Beschwerdeführer gefolgt und sieben Bewerbungen angenommen würden, wären die Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer hätte immerhin für die Monate Dezember und Januar genügend (mindestens 16) Anstrengungen nachweisen müssen. Zu Recht hat die Vorinstanz diese Bemühungen bereits in quantitativer Hinsicht als ungenügend qualifiziert. Dasselbe gilt für den Kontrollmonat Februar 2008, für welchen lediglich drei Bewerbungen ausgewiesen sind. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Arbeitsbemühungen intensiviert werden müssen, je geringer die Erfolgsaussichten des Arbeitslosen erscheinen, geht der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des begrenzten Stellenangebotes in seiner Branche würden geringere Anforderungen an die Quantität der Bewerbungen gestellt, fehl. Darüber hinaus wäre dem Beschwerdeführer ohnehin die Pflicht zugekommen, seine Stellensuche auch auf berufsfremde Zweige auszudehnen. In Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht gemäss Art. 17 Abs. 1 Satz 2 AVIG hätte er als gelernter Kaufmännischer Angestellter zumindest in diesem, für ihn nicht einmal berufsfremden Bereich, Bemühungen anstreben müssen, zumal er aufgrund seiner ersten Arbeitslosigkeit im Jahre 2003 wusste und gegenüber dem KIGA auch detailliert ausführte, wie schwierig es in seiner Situation sei, eine Stelle als Programmierer zu finden. Der Hinweis auf das tiefere Einkommen, welches er als Kaufmännischer Angestellter hinzunehmen hätte, zielt ins Leere, denn gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG ist eine Arbeit erst dann unzumutbar und von der Annahmepflicht ausgenommen, wenn sie dem Versicherten einen Lohn einbringt, der geringer ist als 70% des versicherten Verdienstes, ausser wenn er Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG (Zwischenverdienst) erhält.
Die Möglichkeit der Erzielung eines Zwischenverdienstes mit entsprechender Beanspruchung von Kompensationsleistungen wäre ihm offen gestanden, hätte er entsprechend im Bereich kaufmännischer Berufe oder gar berufsfremder Zweige gesucht. Der Beschwerdeführer vermag somit keine Argumente vorzubringen, welche die geringe Zahl an Arbeitsbemühungen rechtfertigen würden. b) Des Weiteren ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Jahre 2003 vom damaligen Personalberater falsch instruiert wurde und ihm aus diesem Grund die ungenügenden Arbeitsbemühungen nicht vorgeworfen werden können. Der Beschwerdeführer verweist auf die E-Mails vom 30. März und 1. Mai 2003 von ihm an seinen damaligen RAV-Berater. Damit sollte erstellt sein, dass er damals über seine Pflicht, acht bis zehn Bewerbungen pro Kontrollperiode zu tätigen, nicht informiert worden war. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend macht, lassen diese beiden Schreiben offen, wie viele Arbeitsbemühungen tatsächlich vorgenommen wurden und ob der Personalberater mit dieser Anzahl zufrieden war. Da der damalige Personalberater sich an eine solche Vereinbarung nicht mehr erinnern kann und es für unwahrscheinlich hält, gar keine Vorgaben bezüglich der Arbeitssuche gemacht zu haben (vgl. E-Mail des ehemaligen Personalberaters vom 16. Juni 2008), ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Versicherte auf seine Pflicht, acht bis zehn Bemühungen pro Kontrollperiode vorzuweisen, aufmerksam gemacht wurde. Ausserdem kann er allein aus dem Umstand, dass es im Jahre 2003 wegen der spärlichen Bemühungen zu keinen Sanktionen gekommen ist, nichts zu seinen Gunsten ableiten (Urteil des BGer vom 6. Februar 2007 [C 258/06] E. 2.2). Aus der Schadenminderungspflicht im Sozialversicherungsrecht ergibt sich, dass ein Versicherter von sich aus und ohne besondere Aufforderung durch eine Amtsstelle oder Abgabe eines Merkblattes sein Möglichstes zur Schadensminderung vorzukehren hat (ARV 1980 Nr. 44 S. 109). Demnach wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, sich selbst bei den zuständigen Stellen bezüglich der zu erbringenden Arbeitsbemühungen zu erkundigen. Im Übrigen hätte vorliegend vom Beschwerdeführer ohne
weiteres erwartet werden dürfen, dass er sich im Internet (www.treffpunktarbeit.ch) erkundigt, welche Vorkehren zu treffen und welche Pflichten zu erfüllen sind. Dabei wäre er unweigerlich darauf gestossen, dass „intensive“ Bemühungen vorzuweisen sind. Dass vier bzw. sieben Bewerbungen in zwei Monaten, d.h. nicht einmal eine Bewerbung pro Woche, alles andere als eine intensive Stellensuche darstellen, musste dem Beschwerdeführer bewusst sein. 4. a) Zu klären bleibt damit noch, ob die vom KIGA verfügte Einstellungsdauer von insgesamt 12 Tagen im konkreten Fall angemessen war. Nach Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je nach Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Erläuternd führt Art. 45 Abs. 2 lit. a-c AVIV aus, dass die Einstellung 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden beträgt. Gemäss Art. 45 Abs. 2bis AVIV ist ausserdem die Einstellungsdauer angemessen zu erhöhen, wenn der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiederholt in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt wird. Bei der Bemessung des Verschuldens des Versicherten an seiner Arbeitslosigkeit sind - analog dem Strafrecht - alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Als verschuldensmindernd können etwa das Alter, eine angeschlagene Gesundheit oder Aus- und Weiterbildung angesehen werden, während Umstände wie etwa leichtfertige Kündigung einer Stelle, die Ablehnung einer zumutbaren Stelle oder die schlechte Qualität der Bewerbungen verschuldenserschwerend wirken (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Zürich, 1998, S. 167 f.). b) Es ist erstellt, dass die Bewerbungen des Beschwerdeführers in quantitativer Hinsicht als ungenügend zu betrachten sind. Die vom KIGA im vorliegenden Verfahren verfügte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung von acht bzw. vier Tagen erweist sich im Lichte des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) als korrekt, sieht dieses doch für ungenügende Arbeitsbemühungen während einer zweimonatigen Kündigungsfrist eine Dauer von 6-8 Tagen und für erstmals ungenügende http://www.treffpunkt-arbeit.ch http://www.treffpunkt-arbeit.ch
Arbeitsbemühungen während der Kontrollperiode eine Dauer von 3-4 Tagen vor (Kreisschreiben SECO vom Januar 2007; D 72). An dieser Stelle ist aber darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsgericht an das genannte Kreisschreiben nicht gebunden ist. Dieses hat lediglich für die Verwaltungsorgane Weisungscharakter (VGU S 07 159). Die verfügte Einstellungsdauer, welche sich im Bereich des leichten Verschuldens befindet, ist indessen angemessen und lässt sich auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nicht beanstanden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer bereits aufgrund seiner ersten Arbeitslosigkeit vom Jahre 2003 über seine Pflicht, genügend Arbeitsbemühungen vorzuweisen, informiert sein musste. Insgesamt erweist sich demnach die Dauer der Einstellung von insgesamt 12 Tagen als rechtmässig. 5. Gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Demnach erkennt der Versicherungsrichter: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen 2. Es werden keine Kosten erhoben.