Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 08. Dezember 2008 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 08 34/35 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Zinsli Aktuarin ad hoc Fischer __________________________________________ In der zivilrechtlichen Beschwerde der B., Beklagte, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ladina Sturzenegger, ℅ Anwaltsbüro Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, sowie des A., Kläger, Beschwerdegegner und Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Daniel Erne, Via Maistra 76, 7504 Pontresina, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 03.10.2008, mitgeteilt am 13.10.2008, in Sachen des Klägers, Beschwerdegegners und Beschwerdeführers gegen die Beklagte, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin betreffend aussergerichtliche Entschädigung hat sich ergeben:
Seite 2 — 10 A. Die Ehe von A. und B. wurde mit Urteil vom 18. September 2003 des Bezirksgerichts Maloja rechtskräftig geschieden. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder C., geboren am _ 1986, und D., geboren am _ 1989, wurden unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt. Der Vater wurde zu monatlichen Unterhaltszahlungen für die beiden Töchter verpflichtet, welche er bis August 2006 auch entrichtete. Als Folge des Ausbleibens weiterer Unterhaltszahlungen leitete B. die Betreibungen Nr. 00A, 00B und 00C (ersetzt durch Betreibung Nr. 00D) ein. B. Am 5. November 2007 liess A. beim Kreispräsidenten Oberengadin ein Vermittlungsbegehren betreffend Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts Maloja vom 18. September 2003 und Rückzahlung von Unterhaltsbeiträgen einreichen. Die Sühneverhandlung erfolgte am 30. November 2007. Der Rechtsvertreter von A. reichte an der Sühneverhandlung schriftlich das Rechtsbegehren ein und forderte darin eine Anpassung der mit dem Scheidungsurteil genehmigten Konvention betreffend Unterhaltszahlungen und Rückzug der Betreibungen Nr. 00A, 00B und 99/7 (ersetzt durch Betreibung Nr. 00D). B. begehrte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Anlässlich der Sühneverhandlung vereinbarten die Parteien im Hinblick auf eine mögliche aussergerichtliche Einigung, das Protokoll vorerst offen zu lassen. Die anschliessenden Versuche, die Angelegenheit einvernehmlich zu lösen, scheiterten. Auch die ausseramtliche Vergleichsverhandlung vom 5. Dezember 2007 und weitere Briefwechsel führten zu keiner Übereinkunft. Mit Datum vom 1. Februar 2008 stellte der Kreispräsident-Stellvertreter Oberengadin den Leitschein aus. C. A. liess am 25. Februar 2008 beim Bezirksgericht Maloja gegen B. eine Feststellungsklage im Sinne von Art. 85a SchKG einreichen. Er beantragte dem Gericht, festzustellen, dass er B. keine Unterhaltsbeiträge mehr schulde und forderte, die Betreibungen Nr. 00A, 00B und 00D unter entsprechender Kostenfolge aufzuheben. In ihrer Prozessantwort vom 22. April 2008 ersuchte B. den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja, auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter die Klage vollumfänglich abzuweisen. D. Das Bezirksgericht Maloja erliess am 9. Juni 2008 eine Beweisverfügung. E. Mit Schreiben vom 21. August 2008 liess A. seine Klage ohne nähere Begründung zurückziehen und beantragte die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolge nach richterlichem Ermessen.
Seite 3 — 10 Auf die Aufforderung des Bezirksgerichtspräsidenten, zur Kosten- und Entschädigungsfolge Stellung zu nehmen, reichte die Rechtsvertreterin von B. am 11. September 2008 eine Honorarnote ein und beantragte: „Der Kläger sei zu verpflichten, die vermittleramtlichen, gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten vollumfänglich zu tragen. Die vermittleramtlichen Kosten betragen Fr. 300.00, die aussergerichtlichen Kosten der Beklagten betragen Fr. 7'649.10 und die gerichtlichen Kosten hat das Gericht festzusetzen.“ F. Daraufhin erliess der Bezirksgerichtspräsident am 3. Oktober 2008 eine Abschreibungsverfügung und erkannte darin: „1. Die Klage Nr. 130-2008-27 A. c. B. wird infolge Rückzugs abgeschrieben. 2. Die Kosten der Vermittlung von CHF 300.00 sowie die Gerichtskosten inklusive Schreibgebühren von CHF 600.00 hat der Kläger zu tragen. 3. Der Kläger hat die Beklagte mit insgesamt CHF 3'340.00 zuzüglich 7.6 % MWSt ausseramtlich zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilungen).“ G. Gegen diese Abschreibungsverfügung liess B. am 3. November 2008 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Es sei die Ziffer 3 der angefochtenen Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 3./13. Oktober 2008 aufzuheben und Herr A. sei zu verpflichten, Frau B. mit Fr. 7'649.10 ausseramtlich zu entschädigen. 2. Unter vollständiger gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer für das Berufungsverfahren zulasten des Beschwerdebeklagten.“ In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Kürzung der Honorarnote um 50% erscheine gesetzlich unhaltbar. A. habe sämtliche geltend gemachten vermittleramtlichen, gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten und Aufwendungen verursacht. Eine sorgfältige anfängliche Abklärung der Rechtslage durch den Rechtsvertreter von A. hätte gezeigt, dass weder die vor Vermittler anhängig gemachte Klage noch die beim Bezirksgericht eingereichte abgeänderte Klage Aussichten auf Erfolg gehabt hätten. A. habe sich deshalb nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen, weswegen ihm sämtliche Kosten zu überbinden seien. Eine andere Kostenverteilung entbehre jeglicher gesetzlichen Grundlage, da keine Gründe ersichtlich seien, weshalb vom Grundsatz gemäss Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 122 ZPO abzuweichen wäre. Die massive Reduktion der Honorarnote sei willkürlich und verstosse gegen Art. 114 und Art. 122 Abs.
Seite 4 — 10 1 - 3 ZPO. Der geltend gemachte Aufwand erweise sich unter den gesamten Umständen des Einzelfalles durchaus als angemessen und sei von A. zu übernehmen. In seiner Beschwerdeantwort vom 24. November 2008 liess A. was folgt beantragen: „1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt zu Lasten der Beschwerdeführerin.“ Er machte im Wesentlichen geltend, dass im Vorfeld der aufgeführten Klage zahlreiche Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren gegen A. eingeleitet worden seien und die Rechtsvertreterin von B. den Sachverhalt und die entsprechenden Akten somit bereits gekannt habe. Darüber hinaus sei der Fall wesentlich weniger aufwendig und komplex gewesen als die Rechtsvertreterin in ihrer Beschwerde geltend gemacht habe. Aus dieser Optik erscheine der geltend gemachte Honoraraufwand als sehr hoch. Die Kosten für die Rechtsvertretung von A. für das Verfahren vor erster Instanz würden sich auf rund Fr. 4'500.00 exkl. MwSt. belaufen. Dies, obwohl der Rechtsvertreter – im Gegensatz zur Anwältin von B. – ein umfangreiches Aktenstudium zu betreiben gehabt habe. Auch aus diesem Grund erscheine die geltend gemachte Honorarnote als überholt. H. Bereits bevor A. seine Beschwerdeantwort einreichen liess, erhob er mit Schreiben vom 3. November 2008 (Poststempel) seinerseits Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja und ersuchte, das Ganze nochmals zu überprüfen und die Honorarrechnung um mindestens die Hälfte zu kürzen. Zur Begründung führte er an, die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung werde dem tatsächlichen Aufwand nicht gerecht. Zu dieser Beschwerde liess B. am 25. November 2008 eine Vernehmlassung mit folgenden Rechtsbegehren einreichen: „1. Es sei die gegnerische Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei die Ziffer 3 der angefochtenen Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 3./13. Oktober 2008 aufzuheben und Herr A. sei zu verpflichten, Frau B. mit Fr. 7'649.10 ausseramtlich zu entschädigen. 3. Unter vollständiger gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer für das Berufungsverfahren zulasten des Beschwerdeführers.“ Die Vorinstanz hat auf die Möglichkeit, eine Stellungnahme einzureichen, verzichtet.
Seite 5 — 10 I. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Abschreibungsverfügung sowie den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerde richtet sich gegen eine Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten, mithin gegen einen prozesserledigenden Entscheid, gegen welchen gemäss Art. 232 der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) beim Kantonsgerichtsausschuss Beschwerde geführt werden kann. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Rechtsmittel ist somit einzutreten. Da es sowohl in der Beschwerde von B., als auch in der Beschwerde von A. um die Frage der angemessenen aussergerichtlichen Entschädigung geht, rechtfertigt es sich, beide Beschwerden zusammenzulegen, die Anträge gemeinsam zu behandeln und hierzu ein einziges Urteil zu erlassen. 2. Die Rechtsvertreterin von B. reichte am 11. September 2008 ihre Honorarnote beim Bezirksgericht Maloja ein. In der Folge erliess der Bezirksgerichtspräsident die Abschreibungsverfügung, ohne die eingereichte Honorarnote der Gegenpartei zur Stellungnahme zu unterbreiten. Dem Wortlaut von Art. 114 ZPO ist zu entnehmen, dass der Gerichtspräsident die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung festlegt, sofern diese strittig ist. Um festzustellen, ob ein solcher Streitfall vorliegt, muss der Gegenpartei die Möglichkeit eingeräumt werden, zur eingereichten Honorarnote Stellung zu nehmen. Unterlässt dies der Gerichtspräsident – was im vorliegenden Fall geschehen ist – liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und damit ein Verfahrensfehler vor (vgl. dazu Urteil KGA vom 01.12.2008, ZB 08 26). Da dieser Verfahrensfehler jedoch von keiner Partei gerügt wurde, kann auf weitere Ausführungen hierzu verzichtet werden. 3. Beim Prüfen der Honorarnote steht dem Richter ein weites Ermessen zu. In die Feststellungen des Bezirksgerichtspräsidenten greift der Kantonsgerichtsausschuss im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nur dann ein, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als missbräuchlich erweist oder wenn das Ermessen überschritten wird, das heisst, wenn sich ein Ermessensentscheid auf keine sachlich vertretbaren Gründe abstützen lässt oder dem Gerechtigkeitsgedanken in stossen-
Seite 6 — 10 der Weise zuwiderläuft. Die angefochtene Verfügung kann somit nur beschränkt – im eben umschriebenen Sinne – überprüft werden (vgl. PKG 1987 Nr. 17). 4.a) Gemäss Art. 114 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 2 ZPO hat der Kläger im Falle des Rückzuges der Klage dem Beklagten grundsätzlich alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. In casu bestehen die für B. entstandenen notwendigen Kosten aus einem nach Zeitaufwand berechneten Honorar und den Barauslagen. b/aa) Zur Berechnung des Honorars nach Zeitaufwand ging die Rechtsvertreterin von B. von einem Stundenansatz von Fr. 240.00 aus. Dieser Tarif entspricht dem bis zum 23. November 2007 durch den Bündnerischen Anwaltsverband (BAV) empfohlenen Normalansatz, welcher weiterhin als angemessen erscheint und somit nicht zu beanstanden ist. bb) Der in der Honorarnote geltend gemachte Zeitaufwand beläuft sich auf 31 Stunden und 15 Minuten. Aufgrund der genauen Auflistung aller Positionen ist ersichtlich, dass allein 11 Stunden und 30 Minuten des aufgeführten Aufwandes rechtliche Abklärungen betreffen. Die Vorinstanz sprach der Rechtsvertreterin von B. hingegen lediglich einen Zeitaufwand für rechtliche Abklärungen von 1 Stunde und 30 Minuten zu, was einer Reduktion von 10 Stunden entspricht. In der Beschwerdeschrift vom 3. November 2008 begründete die Rechtsvertreterin von B. den grossen Zeitaufwand für Rechtsabklärungen mit der Notwendigkeit, genaue und allseitige rechtliche Abklärungen vornehmen zu müssen, um die Prozessaussichten beurteilen und den Mandanten beraten zu können. Des Weiteren seien im Vorfeld des Vergleichsgesprächs mit dem Rechtsvertreter der Gegenpartei minuziöse Vorbereitungen und eine konzise Prüfung der rechtlichen Grundlagen erforderlich gewesen. Auch die „Klageänderung“ des Beschwerdegegners habe einen zusätzlichen Aufwand verursacht. Im Übrigen habe auch der Klagerückzug vor der Hauptverhandlung zu diesem grossen Zeitaufwand geführt, da sie zu jenem Zeitpunkt bereits Vorbereitungen hinsichtlich des Plädoyers getroffen habe. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten vorgenommene Reduktion des verrechneten Aufwands für Rechtsabklärungen erscheint dem Kantonsgerichtsausschuss jedoch als zu rigoros. Indessen kann auch den Ausführungen der Beschwerdeführerin nur teilweise gefolgt werden. Einen Aufwand von 11 Stunden und 30 Minuten erachtet der Kantonsgerichtsausschuss als unverhältnismässig hoch. Es waren keineswegs für eine erfahrene Rechtsanwältin schwierige Rechtsfragen zu klären. Ebenso wenig stellte sich der Sachverhalt als komplex dar. Einzig die Feststellungsklage nach
Seite 7 — 10 Art. 85a SchKG war nicht gerade alltäglich. Aus diesen Gründen erscheint ein Zeitaufwand für rechtliche Abklärungen von insgesamt 3 Stunden als angemessen. cc) Zu den weiteren durch die Vorinstanz vorgenommenen Kürzungen ist folgendes festzuhalten: 13.11.2007: Das Eröffnen des Dossiers gehört, wie dies die Vorinstanz richtig festgestellt hat, nicht zu den anwaltlichen Tätigkeiten, sondern ist Aufgabe des Sekretariats. Die Kosten für das Kanzleipersonal sind im Honoraransatz eingeschlossen und die Streichung dieser Position durch die Vorinstanz erfolgte somit zu Recht. 23.11.2007: Nicht zu beanstanden ist auch die Streichung des Zeitaufwandes unter der Bezeichnung „Vorbereitung Aktendurchsicht“. Die Rechtsvertreterin von B. machte geltend, sie habe auch die nachträglich eingereichten Akten sorgfältig sichten und lesen müssen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, zumal es sich nur um relativ wenige Akten gehandelt und die Rechtsvertreterin bereits zuvor 1 Stunde und 30 Minuten für Aktendurchsicht verrechnet hat. 05.12.2007: Die Besprechung mit dem gegnerischen Rechtsvertreter lic. iur. Daniel Erne gehört entgegen der Ansicht der Vorinstanz zweifellos zu den anwaltlichen Tätigkeiten; insbesondere weil im vorliegenden Fall zu jenem Zeitpunkt der Abschluss eines Vergleichs noch möglich erschien. Diese Position ist somit in der Honorarnote zu belassen. 18.12.2007: Das fragliche Antwortschreiben hat die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin zusammen mit ihrer Eingabe bezüglich Kostenfrage vom 11. September 2008 beim Bezirksgericht Maloja eingereicht und befindet sich bei den Akten. Eine Streichung dieser Position ist somit ungerechtfertigt. 21./22.04.2008: Die Rechtsanwältin macht einen Zeitaufwand von 9 Stunden für das Abfassen und Korrigieren der Prozessantwort geltend. Da die betreffende Rechtsschrift knapp 9 Seiten umfasst, ist der Kantonsgerichtsausschuss der Auffassung, dass ein Aufwand von insgesamt 6 Stunden hinreichend sei. Die durch die Vorinstanz vorgenommene Kürzung ist somit entgegen der Auffassung von B. nicht willkürlich und mit Art. 114 und Art. 122 ZPO vereinbar. 25.08.2008: Die Streichung des Aufwandes für das Verfassen des Fristerstreckungsgesuchs erscheint ungerechtfertigt. Es kommt immer wieder vor, dass eine Anwältin aus stichhaltigen Gründen wie vorliegend Landesabwesenheit verhindert ist, eine richterliche Frist einzuhalten, weshalb es zu ihrer Tätigkeit gehört, in sol-
Seite 8 — 10 chen Fällen ein Fristerstreckungsgesuch einzureichen. Der Aufwand wird somit in der Honorarnote belassen, jedoch auf 15 Minuten reduziert, da dies für das Abfassen von 2 Sätzen ausreichend ist. dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich aufgrund der soeben aufgeführten Korrekturen und der Reduktion des Zeitaufwandes für rechtliche Abklärungen von 11 Stunden und 30 Minuten auf 3 Stunden gegenüber der Berechnung des Bezirksgerichtspräsidenten ein zusätzlicher Zeitaufwand von 4 Stunden und 15 Minuten ergibt. Der Kantonsgerichtsausschuss erachtet somit einen Zeitaufwand von gesamthaft 17 Stunden und 45 Minuten als ausgewiesen, was einem Honorar von Fr. 4'260.00 entspricht. c) Kein Grund besteht für eine Kürzung der Barauslagen für Fotokopien, Porti, Telefon und Reisespesen in der Höhe von Fr. 194.10. Die von der Vorinstanz angewendete „3%- Regel“ gilt nicht grundsätzlich, sondern stellt lediglich eine Vereinfachung für die Anwälte dar. Sofern eine plausible und nachvollziehbare Auflistung der jeweiligen Auslagen vorliegt, ist eine Kürzung der Barauslagen unbegründet. In casu hat die Rechtsvertreterin von B. in ihrer Honorarnote die Zusammensetzung des geltend gemachten Betrages für Barauslagen detailliert aufgeführt. Der Betrag von Fr. 194.10 gilt nach dem Gesagten als ausgewiesen und wird in der Honorarrechnung belassen. Wie die Vorinstanz auf einen Betrag von Fr. 351.50 kommt, ist nicht nachvollziehbar. d) Demnach ergibt sich der Anspruch auf eine aussergerichtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'792.60, die sich wie folgt zusammensetzt: Honorar nach Zeitaufwand Fr. 4'260.00 Barauslagen Fr. 194.10 Zwischentotal Fr. 4'454.10 7.6% MwSt. Fr. 338.50 Total Fr. 4'792.60 4. Im Vergleich zum Bezirksgerichtspräsidenten Maloja, welcher die aussergerichtliche Entschädigung auf Fr. 3'593.85 inkl. MwSt. festlegte, kommt der Kantonsgerichtsausschuss auf eine gegen Fr. 1'200.00 höhere Entschädigung. Dieser Unterschied ist bei diesem Betrag durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, respektive lässt sich auf keine sachlich vertretbaren Gründe
Seite 9 — 10 abstützen, weshalb die Beschwerde von B. teilweise gutzuheissen und die aussergerichtliche Entschädigung auf Fr. 4'792.60 festzusetzen ist. 5. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich gleichzeitig, dass die Beschwerde von A. abzuweisen ist. Insbesondere ist sein Vergleich der der Gegenpartei zuzusprechenden aussergerichtlichen Entschädigung mit der in Rechnung gestellten Gerichtsgebühr unstatthaft, da die Festlegung dieser Beträge nach völlig unterschiedlichen Grundsätzen erfolgt. 6. B. ist nur mit rund einem Viertel ihres Begehrens durchgedrungen; indessen bestand für sie durchaus Anlass, den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja anzufechten. A. beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde von B. und unterlag auch mit seiner eigenen Beschwerde, welche allerdings nur wenig Aufwand verursachte. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 (einschliesslich Schreibgebühr) je zur Hälfte B. sowie A. zu überbinden. Bei diesem Verfahrensausgang werden die aussergerichtlichen Kosten wettgeschlagen.
Seite 10 — 10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss: 1. Die Beschwerde von B. wird teilweise gutgeheissen, die Ziffer 3 der Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 3./13. Oktober 2008 aufgehoben und A. verpflichtet, B. eine Entschädigung von Fr. 4'792.60 (inkl. MwSt.) zu leisten. 2. Die Beschwerde von A. wird abgewiesen. 3. Die Kosten der Beschwerdeverfahren von Fr. 1'500.00 (einschliesslich Schreibgebühr) gehen je zu ½ zu Lasten von B. und zu ½ zu Lasten von A.. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: ▪ __________________________________________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin ad hoc