Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 21. Mai 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZB 07 13 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Riesen-Bienz und Hubert Aktuar ad hoc Trüssel —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cavegn, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, mitgeteilt am 27. Februar 2007, in Sachen des Z., Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Viviane Lüdi, Postfach 2768, Zeughausstrasse 39, 8021 Zürich, gegen die Beschwerdeführerin, betreffend Abweisung eines Vermittlungsbegehrens, hat sich ergeben:
2 A. Mit Datum vom 13. Februar 2007 liess X. ein Vermittlungsbegehren betreffend Klage auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen beim Kreispräsidenten Luzein einreichen. Dieses sei gemäss Aussage des Kreispräsidenten Luzein am 26. Februar 2007 durch ihn persönlich bei der Post abgeholt worden. In der Zwischenzeit sei in gleicher Sache das Vermittlungsbegehren vom 20. Februar 2007 des Z. am 22. Februar 2007 beim Kreispräsidenten Luzein eingegangen. B. Mit Verfügung vom 27. Februar 2007 wurde das Vermittlungsbegehren der Ehefrau unter dem Titel „Abweisung“ zurückgesandt. Der Kreispräsident Luzein verwies auf die neue Adresse des Kreisamtes Luzein. Die am 26. Februar 2007 eingegangene Klage der Ehefrau habe noch die alte Adresse getragen und sei infolgedessen nach derjenigen des Ehemannes eingetroffen. C. In der Folge liess der Kreispräsident Luzein das Vermittlungsbegehren des Ehemannes zu und forderte die Ehefrau zur Leistung einer Vertröstung von Fr. 400.-- auf. D. Gegen die Abweisung des Vermittlungsbegehrens liess X. am 19. März 2007, eingegangen am 20. März 2007, Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden erklären. Ihr Rechtsbegehren lautet wie folgt: „1. Der Entscheid des Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, betreffend Abweisung des Vermittlungsbegehrens sei aufzuheben. 2. Der Kreispräsident Luzein sei anzuweisen, die von der Beschwerdeführerin anbegehrte Sühneverhandlung durchzuführen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter zu Lasten der Vorinstanz (inkl. MWSt.).“ In ihrer Begründung führt X. aus, für die Rechtshängigkeit sei unbestrittenermassen das Datum der Postaufgabe massgebend. Die Beschwerdeführerin habe einen Anspruch auf Durchführung des Sühneverfahrens, da sie das Begehren um Durchführung einer Vermittlung am 13. Februar 2007 bei der Post habe aufgeben lassen. Der Kreispräsident habe keinerlei Entscheidungsbefugnisse im Sühneverfahren. Mit der Abweisung des Vermittlungsbegehrens der Ehefrau habe der Kreispräsident eine Gesetzesverletzung begangen, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Sühneverfahren durchzuführen sei. Vorliegend bestehe die Gefahr, dass der Ehemann seine Klage zurückziehe und andererorts anhängig mache und damit der Ehefrau der gesetzliche Richter bzw. die Verfahrensherrschaft entzogen werde. Dies sei aus dem Umstand ersichtlich, dass sich der Ehemann nun plötzlich von einer Rechtsvertreterin aus dem Kanton Zürich vertreten lasse und
3 auch nicht mehr in Graubünden arbeite. Weiter sei die von ihrem Rechtsvertreter im Schreiben vom 13. Februar 2007 angeführte Adresse auch nach den Kreiswahlen im Jahre 2006 im Staatskalender 2006/2007 veröffentlicht. Ferner sei das Vermittlungsbegehren gemäss Zustellungsinformation der Post bereits am 20. Februar 2007 abgeholt worden und nicht erst am 26. Februar 2007. Damit sei auch die Abschreibung vom 27. Februar 2007 konstruiert und der Kreispräsident habe sich zumindest grob pflichtwidrig verhalten. Zum Schluss behält sich die Beschwerdeführerin noch aufsichts- und strafrechtliche Schritte vor. Auf entsprechende Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 20. März 2007 hin reichte die Vorinstanz am 26. April 2007 eine Vernehmlassung ein. Der Kreispräsident Luzein verweist in seiner Stellungnahme vom 26. April 2007 hauptsächlich auf seine Verfügung vom 27. Februar 2007 und hält an seinen Ausführungen fest. Er habe sich vor seinem Entscheid bei einem erfahrenen Kollegen informiert und auf seine Erfahrung gezählt. Weiter sei der Entscheid weder konstruiert noch pflichtwidrig zustande gekommen. Die Parteien wurden mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 20. April 2007 aufgefordert, einen Kostenvorschuss von je Fr. 1'500.-- bis zum 25. April 2007 zu überweisen. Dem Ehemann wurde eine Nachfrist bis zum 10. Mai 2007 angesetzt, welche indessen unbenutzt verstrich. Vom Beschwerdegegner wurde auch keine Vernehmlassung eingereicht. Auf die weitere Begründung der Anträge in den Rechtsschriften sowie die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 232 ZPO kann wegen Gesetzesverletzung gegen nicht berufungsfähige Urteile und prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss geführt werden. Dies gilt auch für Nichteintretensentscheide bzw. Abschreibungsbeschlüsse eines Vermittlers (vgl. PKG 1999 Nr. 14; 1956 Nr. 51). Die Beschwerde ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen. Zudem ist in der Beschwerde mit kurzer
4 Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (vgl. Art. 233 ZPO). Bei der hier angefochtenen Verfügung des Kreispräsidenten Luzein vom 27. Februar 2007, gleichentags mitgeteilt, handelt es sich um eine Abweisungsverfügung, die mit Beschwerde angefochten werden kann. Auf die vorliegend frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Bei Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein, wenn die Ermessensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17). 3. Der Kreispräsident Luzein wies mit Verfügung vom 27. Februar 2007 das Vermittlungsbegehren der Ehefrau ab, da jenes des Ehemannes früher beim Kreisamt Luzein eingetroffen sei. Es gilt folglich zu prüfen, ob das Vorgehen des Kreispräsidenten Luzein gesetzeskonform war oder eine Gesetzesverletzung gemäss Art. 232 ZPO darstellt. a) Der Beginn der Rechtshängigkeit bestimmt sich nach kantonalem Recht. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO tritt die Streitanhängigkeit mit der Anmeldung der Klage beim Kreispräsidenten als Vermittler an. Als Datum der Anmeldung der Klage gilt der Tag der Übergabe an die Post und nicht der Tag des Eingangs der Klage beim Vermittler. Dies ergibt sich bereits aus der analogen Anwendung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass bei prozessualen Handlungen (z.B. Eingaben) immer der Tag der Aufgabe bei der Post oder der zuständigen Amtsstelle massgebend ist (vgl. Art. 59 Abs. 3 ZPO; Art. 65 Abs. 3 StPO; Art. 32 Abs. 1 SchKG; Art. 48 Abs. 3 BGG). Eine im vorliegenden Fall gegenteilige Auffassung bei Anrufung des Kreispräsidenten als Vermittler wäre nicht nachvollziehbar und rechtlich nicht haltbar. Gemäss Zustellungsinformation (Track & Trace) der Post liess X. mit Datum vom 13. Februar 2007 ein Vermittlungsbegehren betreffend Klage auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen beim Kreispräsidenten Luzein einreichen. Mit diesem Datum trat vorliegend die Streitanhängigkeit ein. Damit steht auch
5 fest, dass entgegen der Angaben des Kreispräsidenten das Begehren der Ehefrau vor demjenigen des Ehemannes anhängig gemacht wurde. Wann genau das Vermittlungsbegehren der Ehefrau beim Kreispräsidenten Luzein einging und bei der Post abgeholt wurde, ist für das vorliegende Verfahren irrelevant und kann offen gelassen werden. Im Übrigen ist die Erklärung des Kreispräsidenten betreffend Korrektur des Eingangsstempels plausibel. Dieser Fehler unterlief ihm aus Versehen bzw. Unwissen. b) Der Kreispräsident führte in seiner Verfügung vom 27. Februar 2007 aus, dass die Ehefrau ihr Vermittlungsbegehren an die falsche Adresse zugestellt habe und daher das Vermittlungsbegehren erst nach demjenigen des Ehemannes eingetroffen sei. Gemäss Staatskalender Graubünden 2006/2007 ist die von X. angeführte Adresse jedoch richtig und noch gültig. Es darf der Ehefrau nun kein Nachteil daraus erwachsen, dass die Adresse scheinbar vor kurzem geändert wurde und die Postsendung bis zum Eintreffen beim Kreispräsidenten länger als üblich benötigte. c) Weiter wendet die Beschwerdeführerin ein, dass der Kreispräsident keinerlei Entscheidungsbefugnisse im Sühneverfahren habe. Das Fehlen der Rechtshängigkeit der Klage der Ehefrau ist eine negative Prozessvoraussetzung, welche wie auch die weiteren Prozessvoraussetzungen Bedingung des Eintretens auf die Sache ist. Der Entscheid über Vorhandensein oder Fehlen von Prozessvoraussetzungen erfolgt durch Prozessurteil und lautet auf „Nichteintreten“ oder auf „Verwerfung der Einrede“ und „Eintreten auf die Klage“. Diese Entscheidungsbefugnis kommt dem Einzelrichter in seiner Funktion als Einzelrichter zu (Art. 16 und 78 ff. ZPO). Vorliegend handelte der Kreispräsident im Sühneverfahren jedoch als Vermittler (Art. 63 ZPO). In dieser Funktion hat er die Aufgabe, den Streitfall womöglich gütlich beizulegen. Er soll daher die Parteien zur Güte ermahnen und ihnen, wenn sie sich nicht selbst verständigen, von sich aus Vergleichsvorschläge, die er als dem Recht und der Billigkeit angemessen erachtet, unterbreiten (Art. 69 ZPO). Sinn und Zweck des Vermittlungsverfahrens ist es, die Parteien auszusöhnen und damit die Austragung eines Prozesses nach Möglichkeit zu vermeiden. Dementsprechend sind etwa vor dem Vermittleramt erfolgte Zugeständnisse und Vergleichsvorschläge für den Prozess als ungeschehen und unpräjudizierlich zu betrachten (Art. 75 ZPO); insbesondere kommt dem Vermittler keine Entscheidungsbefugnisse in der Sache zu. Bei erfolgloser Vermittlung hat er vielmehr bloss den Leitschein mit den darin aufzunehmenden Angaben den Parteien zuzustellen (Art. 73 ZPO), welcher es diesen als konstitutives Element der Klageerhebung erst ermöglicht, die Angelegenheit
6 dem erkennenden Sachrichter zu unterbreiten und damit den eigentlichen Prozess einzuleiten (Art. 82 und 83 ZPO; PKG 1999 Nr. 14; 1996 Nr. 19). Steht dem Vermittler aber keine Gerichtsbarkeit zu, so kann er in diesen Streitigkeiten auch nicht über seine Aussöhnungstätigkeit hinaus über bestrittene Prozessvoraussetzungen entscheiden; es steht ihm mithin auch keine formelle Entscheidungsbefugnis zu. Die Prozessvoraussetzungen sind vielmehr erst von dem mit Leitschein und Prozesseingabe angegangenen Sachrichter im Prozessvorbereitungsverfahren oder dann im Hauptverfahren zu prüfen (vgl. zum Ganzen PKG 1999 Nr. 14). Nach den vorstehenden Ausführungen war es dem Kreispräsidenten Luzein verwehrt, das Vermittlungsbegehren der X. infolge Rechtshängigkeit der Klage des Ehemannes abzuweisen. Damit ist die Abweisungsverfügung vom 27. Februar 2007 von vorneherein unzulässig und die Verfügung der Kreispräsidenten gesetzeswidrig. d) Aufgrund des Ausgeführten hätte der Kreispräsident Luzein die Vermittlung auf Begehren der Ehefrau durchführen müssen. Vorliegend haben die Parteien die Vermittlungsbegehren in gleicher Sache beim gleichen Kreispräsidenten eingereicht. Daher hätte der Kreispräsident beide Begehren auch zusammennehmen können bzw. sogar sollen. Durch die Abweisungsverfügung vom 27. Februar 2007 ist die Gefahr des Verlustes des Wohnsitzgerichtsstandes nicht völlig von der Hand zu weisen. Der Beschwerdegegner könnte sein Vermittlungsbegehren betreffend Klage auf Ehescheidung und Regelung der Nebenfolgen zurückziehen und anderenorts einreichen, weshalb vorliegend das nötige Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin gegeben ist. 4. Bestätigt sich anlässlich der Vermittlung der beidseitige Scheidungswille, ist es die Aufgabe des Kreispräsidenten Luzein gemäss Art. 5 Abs. 1 EGzZGB die Sache mit Überweisungsverfügung dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos zu übergeben, damit er das Scheidungsverfahren gemäss Art. 111 bzw. 112 ZGB weiterführen kann. 5. Die Beschwerde ist demnach aus den vorerwähnten Gründen gutzuheissen und der Kreispräsident anzuweisen, die Vermittlung auf Begehren der X. durchzuführen. Da dieses Beschwerdeverfahren aufgrund eines Verfahrensfehlers des Kreispräsidenten nötig wurde und die Gegenpartei sich daran nicht beteiligt hat, gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.
7 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und der Kreispräsident Luzein angewiesen die Vermittlungsverhandlung auf Begehren der X. gegen Z. betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen durchzuführen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher X. ausseramtlich mit Fr. 600.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: