Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. November 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 05 52/53 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz und Möhr Aktuar Crameri —————— In den der Schuldbetreibungs- und KonkursbeschwerdenKonkurssache des F., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Postfach 519, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, und der A . GmbH , Gläubigerin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte, Postfach 6333, Löwenstrasse 19, 8023 Zürich, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Hinterrhein vom 3. August 2005, mitgeteilt am 2. September 2005, in Sachen der Gläubigerin und, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen den Schuldner und, Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:
2 A. 1. Am 7. Juli 2000 gewährte die A. GmbH (nach der Firmenänderung vom 1. Juli 2004 A. GmbH genannt) der C. AG (am 11. September 2001 in C. ag umbenannt) mit Sitz in D./ZH ein unbefristetes Darlehen über DM 250'000.--, umgerechnet € 127'822.97 und Fr. 197'729.--, zu einem jährlichen Zinssatz von 7%. Dieses Darlehen wurde gemäss Ziff. 1 des Darlehensvertrages mit bestehenden Verbindlichkeiten aus Warenlieferungen verrechnet. Bezüglich der Rückzahlung des Darlehens verknüpften die Parteien den Darlehensvertrag mit dem Importeurvertrag vom 27./29. Oktober 1997 in der Weise, dass der erste ohne zusätzliche Erwähnung als gekündigt gelten sollte, wenn der zweite gekündigt worden wäre (Ziff. 2 des Vertrages). Nach Ziff. 6 des Vertrages wurde dem Darlehen die am 29. Mai 1998 errichtete Maximal-Grundpfandverschreibung über Fr. 207'000.-- zulasten der Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch der Gemeinde E., deren Eigentümer F. ist, zugerechnet. Dieser Darlehensvertrag wurde den Bestimmungen des deutschen Rechtes unterstellt (Ziff. 7 des Vertrages). 2. Mit Fax-Schreiben vom 27./29. Januar 2004 bestätigte die C. ag einen ausstehenden Saldo zu Gunsten der A. GmbH von € 256'815.27. Davon entfielen € 125’062.88 (€ 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten) auf ein zweites, mit einer Bürgschaft gesichertes Darlehen und € 127'822.97 auf das obgenannte mit Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen. Die Differenz von € 3'929.42 resultierte aus Verzugszinsen von € 6'309.06 und Forderungen für Warenlieferungen von September bis Dezember 2003 im Betrage von € 105'185.33, abzüglich Gutschriften von € 7'971.38, Überweisungen von € 24'593.59 und einer Anzahlung von € 75'000.--. 3. Mit Verfügung vom 2 Juni 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichtes Bülach über die C. ag den Konkurs, worauf die A. GmbH eine Forderung von € 278'422.48 anmeldete. Diese Summe setzte sich aus den zwei Darlehensforderungen von je € 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten, somit € 252'885.85, sowie aus Forderungen für Warenlieferungen von März bis Juni 2004 von € 25'536.63. Das Konkursverfahren wurde mangels Aktiven eingestellt (Verfügung vom 16. August 2004). Am 23. November 2004 wurde die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht. 4. Bereits am 22. Juni 2004 forderte die A. GmbH F. auf, das mittels Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen über € 127'822.97 bis zum 10. Juli 2004 zurückzuzahlen. Gleichzeitig wurde auch die Rückzahlung des zweiten, mit Bürgschaft gesicherten Darlehens über € 125’062.88 verlangt. Am 8. Juli 2004 teilte
3 die G. AG der Darlehensgeberin mit, dass sie im Juni und August 2003 gesamthaft € 265'685.07 überwiesen habe, somit € 10'039.13 mehr als die zwei geltend gemachten Darlehensforderungen. Am 6. August 2004 kündigte die A. GmbH ausserordentlich und mit sofortiger Wirkung den Importeurvertrag. Im Kündigungsschreiben wies die Gläubigerin ausdrücklich auf die gleichzeitige Kündigung des Darlehensvertrages vom 7. Juli 2000 hin und verlangte die Rückzahlung des Darlehens innert 30 Tagen. Im Weiteren hielt sie darin fest, dass die Sicherheit in Anspruch genommen werde, falls eine fristgerechte Rückzahlung unterbleibe. Mit Schreiben vom 23 November 2004 bestritt die Darlehensgeberin, dass die Zahlungen von € 265'685.07 als Rückzahlung der Darlehen erfolgt seien. Vielmehr seien sie für ausstehende Forderungen aus neuen Warenlieferungen gewesen. B. Mit Zahlungsbefehl Nr. 20050513 des Betreibungsamtes L. vom 20. April 2005 leitete die A. GmbH gegen F. eine Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ein für eine Forderung über Fr. 197'729.35 nebst Zins zu 7% seit dem 10 Juli 2004. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf die Gläubigerin mit Eingabe vom 8. Juli 2005 an das Bezirksgerichtspräsidium K. das Gesuch um Erteilung provisorischer Rechtsöffnung stellte. Das Begehren wurde mit am 3. August 2005 gefälltem und am 2. September 2005 mitgeteiltem Entscheid gutgeheissen und der Gläubigerin für den Betrag von Fr. 197'729.35 nebst 5% Zins seit dem 10. Juli 2004 sowie für das Grundpfandrecht provisorische Rechtsöffnung erteilt (Ziff. 1 des Entscheides). Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 300.-gingen zu Lasten des Gesuchsgegners (Ziff. 2 Abs. 1), der überdies verpflichtet wurde, die Gesuchstellerin ausseramtlich mit Fr. 800.-- zu entschädigen (Ziff. 2 Abs. 2 des Entscheides). C. Gegen diesen Entscheid reichten sowohl F. (am 13. September 2005) als auch die A. GmbH (am 15. September 2005) beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Beschwerde ein. F. stellte das Begehren, ihn unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. Die A. GmbH beantragte, kosten- und entschädigungsfällig, Ziff. 2 Abs. 2 des Dispositivs des Rechtsöffnungsentscheides sei aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, die Beschwerdeführerin aussergerichtlich mit Fr. 5'000.-- zu entschädigen. Sowohl Ddie A. GmbH als auch F. beantragten die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der gegnerischen Beschwerde.
4 Zur Beschwerde des F. bemerkte das Bezirksgerichtspräsidium, dass der Gesuchsgegner anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung nicht geltend gemacht habe, die C. ag habe der Gesuchstellerin Verkaufswaren im Werte von rund € 90'000.-- zurückgegeben. Das Argument sei auch in den schriftlichen Plädoyernotizen nicht enthalten. Zur Beschwerde der A. GmbH wie es darauf hin, die Gesuchstellerin habe die verlangte ausseramtliche Entschädigung nicht beziffert. Es sei keine Honorarnote eingereicht worden. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Ziff. 2 GVV zum SchKG) können gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 24 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden. Nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO hat die Beschwerde schriftlich zu erfolgen und darin ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Dabei stellt er auf die Entscheidgrundlagen ab, die bereits der Vorinstanz zur Verfügung standen. Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu entscheiden (vgl. Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S. 120 N 22). Die Eingaben des F. und der A. GmbH vom 513. September bzw. 15. September 2005 richtet richten sich gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart K. vom 53. August 2005, mitgeteilt am 2.6. AugustSeptember 2005, und sie enthält enthalten eine Begründung. Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist daher einzutreten. Beschwerde des F. 2. Den vom Beschwerdeführer ausdrücklich erst im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, von der Darlehenschuld sei der Betrag von rund € 90'000.-abzuziehen, weil die C. ag der Beschwerdegegnerin Waren in diesem Werte zurück-
5 gegeben habe, kann der Kantonsgerichtsausschuss nicht berücksichtigen. Zwar liegt bei den Akten der Vorinstanz eine Inventarbewertungsliste vom 11. Oktober 2004 über rund € 90'000.--. Indessen kann dem ebenfalls den Akten beigelegten schriftlichen Plädoyer des Beschwerdeführers nicht entnommen werden, dass er der Vorinstanz das Begehren gestellt habe, diesen Betrag von der Darlehenschuld in Abzug zu bringen bzw. zu verrechnen. Die Frage, ob die Verrechnungseinrede noch im Beschwerdeverfahren erhoben werden kann, kann indessen offen bleiben. Zwar genügt es gemäss dem Wortlaut von Art. 82 Abs. 2 SchKG, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass die Forderung des Gläubigers zufolge Verrechnung mit seiner Gegenforderung ganz oder teilweise getilgt sei (vgl. PKG 1990 Nr. 31). Der erwähnten Inventarbewertungsliste kann zwar ein Warenbestand, nicht jedoch eine Rücknahme dieser Ware entnommen werden. Es geht aus den Akten nirgends hervor, dass die Gläubigerin Ware in diesem Umfang zurückgenommen hätte. Die Darlegungen des Beschwerdeführers stellen somit blosse Behauptungen dar, welche – im vorliegenden Verfahren – einen Verrechnungsanspruch nicht glaubhaft darzutun vermögen. 2. Den vom Beschwerdeführer erst im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag, von der Darlehenschuld sei der Betrag von € 90'000.-- abzuziehen, weil die abc fashion ag der Beschwerdegegnerin Waren in diesem Werte zurückgegeben habe, kann der Kantonsgerichtsausschuss nicht berücksichtigen. Zufolge des Novenverbots im Beschwerdeverfahren sind in diesem Verfahren neue Rechtsbegehren ausgeschlossen (Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Zwar liegt bei den Akten der Vorinstanz eine Inventarbewertungsliste vom 11. Oktober 2004 über € 90'000.--. Indessen kann dem ebenfalls den Akten beigelegten schriftlichen Plädoyer des Beschwerdeführers nicht entnommen werden, dass er der Vorinstanz das Begehren gestellt habe, diesen Betrag von der Darlehenschuld in Abzug zu bringen. 3. a) Was eine Schuldanerkennung ist, die zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigt, richtet sich immer nach Schweizer Recht als der lex fori. Ob indes tatsächlich eine derartige Schuldanerkennung vorliegt, richteteichtet sich nach dem auf die Forderung gemäss dem IPRG anwendbaren Recht. Dasselbe gilt bezüglich der befreienden Einwendungen gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG; sie unterliegen dem auf sie anwendbaren materiellen Recht (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Basel/Genf/München 1998, Art. 82, N. 174).
6 b) Im konkreten Fall unterliegt der Darlehensvertrag zwischen der A. GmbH und der C. AG (act. III 4) aufgrund der getroffenen Rechtswahl grundsätzlich deutschem Recht (Art. 116 IPRG). Dingliche Rechte an Grundstücken unterstehen dem Recht am Ort der gelegenen Sache (Art. 99 IPRG). Die Maximal-Grundpfandverschreibung lastend auf dem Grundstück des Beschwerdeführers (act. III 8) unterliegt demnach Schweizerischem Recht. 34. a) Nach Art. 82 Abs. 1 SchKG ist provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Für einen Bürgschaftsvertrag wird provisorische Rechtsöffnung erteilt, wenn die Hauptschuld und die Voraussetzungen für das Vorgehen gegen den Bürgen feststehen. Bei Bürgschaften für eine bestehende Schuld gilt die Hauptschuld als durch die BürgschaftserIn der Betreibung auf Grundpfandverwertung muss sowohl ein Titel für die Forderung wie auch ein Titel für das Pfandrecht vorgelegt werdenklärung anerkannt. (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetza.a.O, Art. 82 N. 167, 169). Als Rechtsöffnungstitel für die pfandgesicherte Forderung taugt dabei jede unterschriebene oder in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldanerkennung gemäss den allgemeinen Bestimmungen (Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 82 N. 167). Als Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht ist eine unterzeichnete oder in öffentlicher Urkunde festgestellte Pfandanerkennung in Form eines Grundbuchauszuges oder des Errichtungsvertrages mit Eintragungsbescheinigung des Grundbuchamtes erforderlich (Daniel Staehelin, a.a.O. Art. 82 N. 169).über Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Basel/Genf/München 1998, Art. 82, N 134). b) Rechtsöffnungstitel für die mit Bürgschaftgrundpfandg gesicherte Forderung ist der Darlehensvertrag vom 7. Juli 2000 und der Nachtrag dazu vom 8. August/15. Oktober 2001 (act. III 3 4und II 6) zwischen der A. GmbH, die mit der A. GmbH identisch ist, und der C. AG, die mit der C. ag völlig gleichidentisch ist. Die Gläubigerin gewährte der Schuldnerin ein unbefristetes Darlehen über DM 250'000.--, , umgerechnet € 127'822.97 und Fr. 197'729.--, zu einem jährlichen Zinssatz von 7%. Der Darlehensvertrag wurde für die C. AG von den gemäss Handelsregisterauszug einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitgliedern H. und F. unterzeichnet (act. III 57). Er ist zweifellos ein Rechtsöffnungstitel für die Rückzahlung des Darlehens. Dass per Ende 2003 noch eine Darlehensforderung der Beschwerdegegnerin gegenüber der C. ag als Hauptschuldnerin in der Höhe von €
7 125'062.88 -- - € 127'822.97, abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten - umgerechnet Fr. 193'459.80197'729.35, bestand, ergibt sich übrigens auch aus der Saldobestätigung, die H. für die C. ag am 27./29. Januar 2004 handschriftlich unterzeichnete (act. III 79). Diese Unterschrift ist für die C. ag verbindlich. H. war im Januar 2004 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (act. III 57) befugt, die Höhe der Darlehensforderung für die C. ag rechtsgültig anzuerkennen (Art. 718a OR). Die Saldobestätigung besteht aus einem sechs Seiten umfassenden Fax-Schreiben und die Zusammensetzung des anerkannten Saldos auf dem unterschriebenen Deckblatt ergibt sich klar aus den übrigen fünf Blättern. Dass die Saldobestätigung in Fotokopie vorliegt und nicht jede Seite unterschrieben ist, vermag an deren Gültigkeit der Saldobestätigung nichts zu ändern. Ebenso ist es irrelevant, dass die Saldobestätigung nicht vom Beschwerdeführer unterzeichnet wurde. c) Bezüglich der Rückzahlung des Darlehens forderte die A. GmbH nach der Konkurseröffnung über die C. ag am 2. Juni 2004 (act. III 7) F. am 22. Juni 2004 auf, das mittels Grundpfandverschreibung gesicherte Darlehen über € 127'822.97 bis zum 10. Juli 2004 zurückzuzahlen. Rechtsöffnungstitel für die Verbürgung ist die Bürgschaftserklärung. Gemäss Ziff. 6 des Darlehensvertrages vom 7. Juli 2000 bzw. Ziff. 3 des Nachtrages vom 8. August/15. Oktober 2001 räumte Franz Joseph Rupf der Beschwerdegegnerin eine Bürgschaft ein. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist diese Bürgschaftserklärung nach der im Errichtungszeitpunkt von den Parteien getroffenen Rechtswahl gültig. Das deutsche Recht begnügt sich gemäss § 766 BGB, im Gegensatz zu Art. 493 Abs. 2 OR, mit einfacher Schriftform. Daran ändert die mit dem genannten Nachtrag geänderte Rechtswahl nichts, selbst wenn diese nach Art. 116 Abs. 3 IPRG mangels anders lautender Vereinbarung auf den- Zudem wurde der Importeurvertrag am 6. August 2004 ausserordentlich und mit sofortiger Wirkung gekündigt (act. III 10). Da mit der Kündigung des Importeurvertrages die gleichzeitige Kündigung des Darlehensvertrages verbunden war, steht fest, dass die Darlehensforderung zur Rückzahlung fällig ist.Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurückwirkt. Führt eine nachträgliche Rechtswahl zur Vertragsungültigkeit, so greift richtiger Auffassung nach der Vorbehalt der lex validitatis nicht. Die Formgültigkeit des Vertrages wird durch eine nachträgliche Rechtswahl nicht berührt (Marc Amstutz/Nedim Peter Vogt/Markus Wang, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, Art. 116 IPRG N. 50). An diesem Ergebnis vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Parteien
8 im Zusammenhang mit dem Nachtrag vom 8. August/15. Oktober 2001 vorgesehen hatten, die Bürgschaftsverpflichtung öffentlich zu beurkunden. d) Gemäss Ziff. 3. des Darlehensvertrages war das Darlehen in fünf Zahlungen, fällig jeweils am 15. jeden Monats, von Dezember 2000 bis April 2001 an die Darlehensgeberin zurückzuführen. Mit dem Nachtrag vom 8. August/15 Oktober 2001 wurde die Laufzeit des Darlehens verlängert. Die Parteien vereinbarten, es in 13 Raten, fällig jeweils am 15. jeden Monats, ab Juli 2002 bis Juli 2003 zu tilgen. Bezüglich der Rückzahlung des Darlehens wurde im Weiteren bestimmt, dass die Darlehensgeberin den Vertrag mit einer Frist von 30 Tagen kündigen konnte, wenn die Darlehensnehmerin den Zins- und Tilgungsleistungen nicht fristgerecht nachkommen sollte (Ziff. 5 des Vertrages). Nach der Konkurseröffnung über die abc fashion ag am 2. Juni 2004 (act. II 5) forderte die Darlehensgeberin mit Schreiben vom 22. Juni 2004 Franz Josef Rupf auf, den Betrag von € 125'062.88 zu bezahlen. Damit kündigte sie den Darlehensvertrag. Somit steht fest, dass die Darlehensforderung zur Rückzahlung fällig ist. ed) Im Konkurs der C. ag meldete die A. GmbH eine Forderung in der Höhe von € 278'422.48. Diese Summe setzte sich aus den zwei Darlehensforderungen von je € 127'822.97 abzüglich € 2'760.09 Tilgungsraten, somit € 252'885.85, sowie aus Forderungen für Warenlieferungen von März bis Juni 2004 von € 25'536.63 (act. III 11 8). Das Konkursverfahren wurde aber mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. August 2004 mangels Aktiven eingestellt; die Gesellschaft wurde am 23. November 2004 aus deim Handelsregister gelöscht (act. III 57). Die ursprüngliche Schuldnerin der Darlehensforderung ist somit infolge Konkurses untergegangen. Unbestrittenermassen hat sie das Darlehen nicht zurückbezahlt. Gestützt auf Ziff. 6 des Darlehensvertrages vom 7. Juli 2000, in welcher sich F. mit seiner Unterschrift verpflichtete,damit einverstanden erklärte, dass die Grundpfandverschreibung auf seiner Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch der Gemeinde E. dem gewährten Darlehen zugerechnet werde und im Falle der nicht fristgerechten Begleichung der Darlehensschuld verwertet werden könne, kann die Gläubigerin somit die Sicherheit in Anspruch nehmen und gegen den Eigentümer des Pfandes vorgehen gegenüber der Darlehensgeberin für die Erfüllung der Schuld mit seinem persönlichen Vermögen einzustehen, kann die Gläubigerin somit die Bürgschaft in Anspruch nehmen (Daniel Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N. 54).
9 e) Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht ist die vom Grundbuchamt L. in öffentlicher Urkunde errichtete und mit einer Eintragungsbescheinigung versehene Maximal-Grundpfandverschreibung vom 29. Mai 1998 in der Höhe von Fr. 207'000.-- zugunsten der I. GmbH, der Vorgängerin der A. GmbH (act. III 1), auf der Parzelle Nr. 67, Plan 1 im Grundbuch der Gemeinde E., deren Eigentümer F. ist (act. III 8). Mit dem Grundbuchauszug vom 7. Juli 2005 (act. III 2) liegt auch ein Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht vor. f) Sowohl für die Darlehensforderung als auch für die Bürgschaftdas Pfandrecht liegen sind somit Rechtsöffnungstitel vorvorhanden. Die Forderung ist zur Rückzahlung fällig und die Hauptschuldnerin hat sie nicht bezahlt. Die Voraussetzungen für das Vorgehen gegen F. als Bürge Eigentümer des Pfandes sind somit daher glaubhaft dargetan. 45. a) Nach Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht der Richter die provisorische Rechtsöffnung aus, wenn der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht. b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Darlehen im Betrage von € 125'062.88127'822.97 .-- sei in den Monaten Juni und August 2003 zurückbezahlt worden, und zwar von der G. AG, die seine Verpflichtungen übernommen habe. Mit der Überweisung von € 265’685.07 seien beide Darlehen à € 127'822.97 getilgt. Die Zahlung der G. AG sei ihm anzurechnen. Weder die G. AG noch er hätten gegenüber der Darlehensgeberin andere Verpflichtungen gehabt. Die Beschwerdegegnerin bestreitet den Eingang der Zahlungen nicht. Sie macht aber geltend, dass diese Zahlungen für Warenlieferungen und nicht für die Tilgung der beiden Darlehen geleistet wurden. Den vom Schuldner der Vorinstanz eingereichten Belastungsanzeigen lässt sich nur entnehmen, dass die G. AG der A. GmbH in den Monaten Juni und August 2003 vier Zahlungen im Umfang von insgesamt € 265'685.07 leistete. Wofür diese Zahlungen geleistet wurden, ergibt sich aus den Belastungsanzeigen nicht. Hingegen stützen die von der Gläubigerin eingereichten Unterlagen deren Standpunkt. Die Überweisung von € 18'000.-- vom 2. Juni 2003 erfolgte als Vorauszahlung für Warenlieferungen der Kalenderwoche 23/2003, also vom 2. bis zum 7. Juni 2003. In der Korrespondenz zu dieser Überweisung schrieb die Gläubigerin an die C. ag: (e-mail vom 28. Mai 2005 bezüglich Zahlungsmodalitäten und weitere Lieferungen): „Erst wenn Ihre Zahlung über ? 20'000.-- bei uns eingegangen ist, werden wir Ihre
10 Aufträge in der max. Höhe von ? 14'000.-- bearbeiten. …Die ? 105'283.05 erwarten wir bis spätestens 18.6.2003. … Die UNNO-Vorauszahlung hat, wie Ihnen bereits mitgeteilt wurde, nichts mit dem ELBEO-Ausstand bzw. Darlehen zu tun“ (act. III Anlage 1). Zum Wechsel über € 47'402.02, fällig am 17. Juni 2003, Bezogener F., teilte die Gläubigerin am 2. April 2003 mit, sie werde den Wechsel zur Bezahlung der Lieferungen bis einschliesslich 3. April 2003 zuzüglich Zinsen verwenden (act. II III Anlage 2). Dagegen wurde nicht opponiert, jedenfalls liegt nichts dergleichen bei den Akten. Die Zahlung von € 105'283.05 und € 75'000.-- vom 23. Juni 2003 erfolgte zur Begleichung der Rechnungen vom 4. bis 16. April 2003, der Zinsen und eines Restobligos sowie als Sicherheit für das geplante UNNO-Geschäft. Gemäss e-mail vom 23. Mai 2003 wurde diese Zahlung geleistet, weil die Lieferantin den den Importeurvertrag gekündigt gekündigt und keine Ware mehr geliefert hatte. Nach der Zahlung wurde die Kündigung rückgängig gemacht. Im Weiteren schrieb die Gläubigerin, dass die persönliche Haftung von F. bestehen bleiben sollte. Festgehalten wurde auch, dass weitere Lieferungen erst nach Bezahlung der jeweils vorhergehenden Lieferung erfolgen würden (act. III Anlage 4). Die Sicherheit im Betrage von € 75'000.-- wurde mit Lieferungen von September bis Dezember 2003 verrechnet (act. III 79). Die Überweisung von € 20'000.-- vom 14. August 2003 betraf schliesslich Forderungen für Lieferungen der Kalenderwoche 26/2003, also vom 23. bis 28. Juni 2003 (act. III Anlage 3). Demnach hat die Beschwerdegegnerin den Nachweis erbracht, dass diese vier Zahlungen für Lieferungen und nicht zur Tilgung der verbürgten grundpfandgesicherten Darlehenschuld geleistet wurden. Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, Dem Beschwerdeführer ist es nicht gelungen, das Gegenteil glaubhaft zu machen, dies umso mehr nicht, als ja am 27./29. Januar 2004 – also nach diesen vier Zahlungen – eine Saldobestätigung per 31. Dezember 2003 über € 256'815.27 abgegeben worden ist (act. III 9), welche die Darlehensforderungen beinhaltet.das Gegenteil glaubhaft zu machen. c) Steht somit fest, dass die Zahlungen der G. AG für Lieferungen der A. GmbH an die C. ag erfolgten, damit sie weiterhin beliefert wurde, besteht kein Grund für die Rückforderung derselben gegenüber der A. GmbH. Können die Zahlungen nicht zurückgefordert werden, können sie auch nicht dem Beschwerdeführer abgetreten und verrechnet werden. 56. Liegen die erforderlichen Rechtsöffnungstitel vor und ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, Einwendungen vorzubringen, welche die Schuldanerkennung entkräften, hat die Vorinstanz zu Recht für die in Betreibung gesetzte Forderung von. Fr. 193'459.80197'729.35 nebst Zins zu 5% seit dem 10. Juli 2004
11 provisorische Rechtsöffnung erteilt. Demnach ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. 7. Mit seiner Beschwerde unterliegt der Beschwerdeführer. Folglich wird er verhältnismässig kostenpflichtig (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die Beschwerdegegnerin hat Anrecht auf eine angemessene ausseramtliche Entschädigung (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG). Beschwerde der A. GmbH 8. a) Art. 62 GebV SchKG schreibt vor, dass in betreibungsrechtlichen Summarsachen das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Gemäss Art. 26 GVV zum SchKG richten sich die Parteientschädigungen in allen Verfahren vor richterlichen Behörden nach den Bestimmungen des Bundesrechtes und, wenn diesen nichts zu entnehmen ist, nach jenen der kantonalen Zivilprozessordnung. Anwendbar ist somit primär Bundesrecht, da nicht im Sinne von Art. 26 GVV zum SchKG gesagt werden kann, es könne den bundesrechtlichen Bestimmungen nichts entnommen werden, legt doch Art. 62 GebV SchKG fest, dass das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann. Interpretationsbedarf besteht hier nicht dem Grundsatz nach, sondern allenfalls hinsichtlich des Inhalts der bundesrechtlichen Begriffe „Zeitversäumnisse und Auslagen“ sowie namentlich der „Angemessenheit“. Ist die Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten, hat die Praxis für die Bemessung der durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten im ordentlichen Zivilprozess (Art. 122 Abs. 2 ZPO) die Honorarordnung des bündnerischen Anwaltsverbandes für anwendbar erklärt (PKG 1989 Nr. 11 E. 3a, 1986 Nr. 11, 1973 Nr. 19 E. 2). Gemäss Art. 2 der Honorarordnung sind der nach den Umständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, die damit verbundene Verantwortung und die eigene Kostenstruktur des Anwalts Grundlage für die Bemessung des Honorars. Die Honorarordnung steht somit auf der Grundlage des Zeitaufwandes und der übrigen genannten Bemessungsfaktoren und nicht auf der Grundlage des Streit- oder Interessewertes. Der Zuschlag zum Interessewert kann wohl zusätzlich zum Honorar nach Zeitaufwand erhoben werden, muss aber zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen (Art. 5 der Honorarordnung). Obwohl die Honorarordnung für das summarische Verfahren
12 keine spezielle Bemessungsgrundlage zur Verfügung stellt, wird sie in analoger Weise auch zur Auslegung der Angemessenheit im Sinne von Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG herangezogen, soweit sie sich in den Schranken der Angemessenheit hält (PKG 2001 Nr. 15 E. 3c mit Verweisungen). Die allgemeinen Berechnungsfaktoren gemäss Art. 2 der Honorarordnung bilden somit auch für das summarische Verfahren Grundlage für die Bemessung der Entschädigung für Zeitversäumnisse und Auslagen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass insbesondere der gebotene Zeitaufwand und die Bedeutung der Sache (für den Mandanten) in der Regel bei betreibungsrechtlichen Summarsachen geringer sind als im ordentlichen Zivilverfahren, wo der definitive Rechtsverlust droht. Im Weiteren muss man sich vor Augen halten, dass die Regelung des Streitwertzuschlages auf den ordentlichen Zivilprozess zugeschnitten ist und im summarischen Rechtsöffnungsverfahren nicht uneingeschränkt, sondern allenfalls nur ausnahmsweise Anwendung finden kann. Ein starrer, vom Streitwert abhängiger Entschädigungstarif ist ungeeignet für die Bestimmung dessen, was im Sinne von Art. 62 GebV SchKG angemessen ist. Demgemäss werden die Entschädigungen für summarische Verfahren in anderen Gebührenordnungen wesentlich tiefer als bei ordentlichen Verfahren angesetzt (PKG 2001 Nr. 15 E. 3c mit Verweisungen). 6. a) Art. 62 GebV SchKG schreibt vor, dass in betreibungsrechtlichen Summarsachen das Gericht der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Gemäss Art. 26 GVV zum SchKG richten sich die Parteientschädigungen in allen Verfahren vor richterlichen Behörden nach den Bestimmungen des Bundesrechtes und, wenn diesen nichts zu entnehmen ist, nach jenen der kantonalen Zivilprozessordnung. Da bezüglich der angemessenen Entschädigung sich weder das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs noch die Gebührenverordnung dazu äussern, ist Art. 122 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Nach dieser Bestimmung wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergerichtlichen Kosten verhältnismässig verteilt werden. Ist die obsiegende Partei durch einen Rechtsanwalt vertreten, wird die ausseramtliche Entschädigung nach der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltverbandes bemessen (PKG 1990 Nr. 32). Gemäss Art. 2 der Honorarordnung sind der nach den Umständen gebotene Zeitaufwand, die Schwierigkeit und die Bedeutung der Sache, die damit verbundene Verantwortung und die eigene Kostenstruktur Grundlage für die Bemessung des Honorars. Das nach Zeitaufwand
13 berechnete Honorar beträgt Fr. 190.-- bis Fr. 250.-- pro Stunde; als normaler Stundenansatz gilt Fr. 220.-- (Art. 3 der Honorarordnung). b) Die Vorderrichterin sprach der Gläubigerin für das Rechtsöffnungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 800.-- zu. Somit legte sie in Anwendung des normalen Stundenansatzes von Fr. 220.-- (Art. 3 der Honorarordnung) den Zeitaufwand des Anwaltes auf rund 3 Stunden fest, was eindeutig nicht angemessen ist. Allerdings erweist sich die von der Beschwerdeführerin verlangte ausseramtliche Entschädigung als übermässig. Auch wenn es sich bei dem konkreten Sachverhalt um ein internationales Verhältnis handelt, bot der Fall keine besonderen Schwierigkeiten. Zu entschädigen ist nur der konkret gebotene Zeitaufwand. Bei der Konsultation der Honorarrechnung der Beschwerdeführerin fällt insbesondere auf, dass zahlreiche interne Besprechungen zwischen verschiedenen juristischen Mitarbeitern aufgeführt sind. Ein solcher unverhältnismässig erscheinender Aufwand kann nun nicht der Gegenpartei angelastet werden, wäre doch die keine besonderen Schwierigkeiten aufweisende Prozedur auch von einer Einzelperson zu bewältigen gewesen (vgl. zum Ganzen auch PKG 2001 Nr. 15, wo u. a. festgehalten wurde, dass der Aufwand für den Rechtsanwalt und die Bedeutung für den Klienten in der Regel bei betreibungsrechtlichen Summarsachen geringer sind als im ordentlichen Zivilverfahren). Für das Studium der Akten, die rechtlichen Abklärungen, die Redaktion des 10 Seiten umfassenden Rechtsöffnungsgesuches und die Teilnahme an der Rechtsöffnungsverhandlung erscheint daher ein Zeitaufwand von rund 14 Stunden gerechtfertigt. Der obsiegenden Gläubigerin wird folglich für das vorinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 3'000.-- zugesprochen. 9. Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren nur zum Teil durchgedrungen ist, wird sie verhältnismässig kostenpflichtig (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). b) Der Vorderrichter sprach der Gläubigerin für das Rechtsöffnungsverfahren eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 5'000.-- zu. Somit legte er den Zeitaufwand des Anwaltes auf rund 23 Stunden fest, was für das Studium der Akten, die rechtlichen Abklärungen, die Redaktion des 10 Seiten umfassenden Rechtsöffnungsgesuches und die Teilnahme an der Rechtsöffnungsverhandlung als übermässig erscheint. Auch wenn es sich bei dem konkreten Sachverhalt um ein internationales Verhältnis handelt, bot der Fall keine Schwierigkeiten. Angemessen erweist sich daher einen Zeitaufwand von rund 14 Stunden. Die ausseramtliche Ent-
14 schädigung für das vorinstanzliche Verfahren wird folglich auf Fr. 3'000.-- festgesetzt. 7. Demnach wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen. Da der Beschwerdeführer nur in Bezug auf die ausseramtliche Entschädigung durchgedrungen ist, hat er nur unwesentlich obsiegt, was für die Kostenlast vernachlässigt werden kann. Es rechtfertigt sich daher, ihm sämtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Die Beschwerdegegnerin hat Anrecht auf eine angemessene ausseramtliche Entschädigung (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG).
15 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde des F. wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde der A. GmbH wird teilweise gutgeheissen und die Ziff. 2 Abs. 2 des angefochtenen Entscheides wird aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Ausseramtlich entschädigt der Schuldner die Gläubigerin mit Fr. 3'000.--inkl. Mehrwertsteuer. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'500.-- gehen zu einem Zehntel zu Lasten der A. GmbH und zu neun Zehnteln zu Lasten des F., welcher die A. GmbH ausseramtlich mit Fr. 1'000.-- inkl. Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar