Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. Oktober 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 25 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichterin Heinz-Bommer und Kantonsrichter Burtscher, Aktuar Conrad. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde der E H C X . A G , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 19. Mai 2003, mitgeteilt am 8. Juli 2003, in Sachen J. W . , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Jenny, Dorfstrasse 81, 8706 Meilen und M. S . , Beschwerdegegner, gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend Nachlassvertrag (Dividendenvergleich, Rang von Arbeitnehmerforderungen, Ansetzung Klagefrist), hat sich ergeben:
2 A.1. J. W. und M. S. waren in der Spielsaison 2001/2002 Eishockeyspieler beim Eishockeyclub X.. Angestellt waren sie mit schriftlichem Arbeitsvertrag durch die EHC X. AG. Gemäss undatiertem Arbeitsvertrag hatte J. W. Anspruch auf ein in 9 Raten zu bezahlendes, steuerfreies Nettosalär von Fr. 125'000.–. Weiter wurde vereinbart: "... the Club will defray the travel expenses for the Player and his family (eco class) to and from Zürich and swedish airport. 1 flight Sweden-Zürich yearly". Gemäss undatierter Zusatzvereinbarung war sodann "...a payment of SFR 30'000.– to J. W., to pay the transferfee to the swedish Icehockey Federation", geschuldet, zahlbar in 2 Raten von je Fr. 15'000.– am 30. Oktober 2001 und 31. Januar 2002. Gemäss Arbeitsvertrag vom 18. Oktober 2001 hatte M. S. Anspruch auf ein in 8 Raten zu bezahlendes, steuerfreies Nettosalär von Fr. 190'000.– beziehungsweise Fr. 195'000.– im Falle einer Berufung in die finnische Eishockey-Nationalmannschaft. Dokumente neben dem früheren Arbeitsvertrag für die Saison 2000/2001 sowie Lohn- und Spesenabrechnungen der Arbeitgeberin (act. 06.2) lassen darauf schliessen, dass im vorgenannten Lohn u.a. ein Transfergeld (transfer fee, transfer payment (Finnland)) von 65'000.– bis Fr. 75'000.– einkalkuliert ist. 2. Am 21. Juni 2002 gewährte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur der EHC X. AG auf deren Gesuch hin eine Nachlassstundung von 6 Monaten, welche die untere Nachlassbehörde in der Folge um weitere 6 Monate bis am 21. Juni 2003 verlängerte. Die mit der Bewilligung der Nachlassstundung ernannte Sachwalterin B. Treuhand AG, Chur, erliess am 11./12. Juli 2002 den Schuldenruf gemäss Art. 300 SchKG. Unter den 127 angemeldeten Forderungen befanden sich je eine von J. W. und M. S.. a. Am 5. August 2002 hatte M. S. eine Forderung von Fr. 35'391.– (ausstehender Lohn Fr. 33'388.–, 18 % Zins vom 30.4.2002-1.8.2002) angemeldet. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2002 teilte ihm die Sachwalterin mit, der Verzugszins betrage lediglich 5 % und sei zeitlich nur bis zur Nachlassstundung vom 21. Juni 2002 geschuldet. Ohne seinen Gegenbericht werde sie seine Forderung im reduzierten Umfang von Fr. 33'624.50 in die Gläubigerliste aufnehmen. M. S. liess sich dazu nicht vernehmen. Mit Kollokationsverfügung vom 20. Dezember 2002 anerkannte die Sachwalterin Fr. 6'124.50.– in der 1. Klasse und Fr. 27'500.– in der 3. Klasse, mit der Begründung, der Verzugszins betrage 5 % und sei lediglich vom 30. April 2002 bis zur Nachlassstundung (21. Juni 2002) zuzulassen. Beim Betrag von
3 Fr. 27'000.– handle es sich um Transfergeld, welches keinen Lohnbestandteil darstelle und somit in der 3. Klasse zu kollozieren sei. b. Am 4. September 2002 meldete J. W. Ansprüche von Fr. 25'100.– (ausstehender Lohn Fr. 23'775.–, Autokosten für die Rückfahrt nach Schweden Fr. 1'325.–) als innerhalb der letzten 6 Monate vor der Stundungsbewilligung aus dem Arbeitsverhältnis entstandene und daher gesamthaft zu privilegierende Forderung an. Mit Kollokationsverfügung vom 20. Dezember 2002 anerkannte die Sachwalterin davon Fr. 15'100.–, wovon Fr. 6'275.– in der 1. Klasse und Fr. 8'825.– in der 3. Klasse, mit der Begründung, für den Betrag von Fr. 10'000.– liege eine Lohnverzichtserklärung des Spielers vom 18. Dezember 2001 vor. Im Umfang von Fr. 7'500.– handle es sich um Transfergeld, und beim Betrag von Fr. 1'325.– um die Kosten für den Flug. Beides seien keine privilegierten Forderungen und somit in der 3. Klasse zu kollozieren. Mit Schreiben vom 23. Dezember ersuchte der Rechtsvertreter von J. W. die Sachwalterin auf ihre Verfügung vom 20. Dezember zurückzukommen und den Betrag von Fr. 15'100.– in der 1. Klasse zuzulassen, andernfalls er beauftragt sei, beim Nachlassrichter die notwendigen Eingaben zu machen und allenfalls die korrekte Rangordnung gerichtlich feststellen zu lassen. B.1. An der Gläubigerversammlung vom 21. Januar 2003 beziehungsweise vorab mit der Einladung zur Gläubigerversammlung und der Möglichkeit schriftlicher Annahmeerklärung unterbreitete die Schuldnerin ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag (Prozentvergleich) mit einer Nachlassdividende von 10 %. 2. Am 11. April 2003 unterbreitete die Sachwalterin B. Treuhand AG dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur ihren Sachwalterbericht im Sinne von Art. 304 SchKG. Sie hielt fest, dass 85 % der stimmberechtigten Gläubiger, welche 84,12 % der Nachlassforderungen vertreten, dem Nachlassvertrag zugestimmt hätten und beantragte, den von den Gläubigern angenommenen Nachlassvertrag gerichtlich zu bestätigen und für alle 3.-Klassgläubiger als verbindlich zu erklären. Gleichzeitig stellte die Sachwalterin den Antrag, sie sei mit dem Vollzug des Nachlassvertrages zu betrauen. 3. Mit Blick auf die für den 19. Mai 2003 angesetzte Bestätigungsverhandlung vor dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur gelangte der Rechtsvertreter von J. W. am 14. Mai 2003 an denselben und beantragte, die angemeldete Forderung seines Mandanten in Höhe von Fr. 15'100.– gesamthaft in der 1. Klasse anzuerkennen und, für den Fall, dass die Schuldnerin auf ihrem Standpunkt gemäss Kol-
4 lokationsverfügung vom 20. Dezember beharre, in vollem Umfang sicherstellen zu lassen. 3.1. Mit Urteil vom 19. Mai 2003 erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Plessur wie folgt: "1. Der Nachlassvertrag wird insoweit ergänzt, dass die in der 1. Klasse privilegierte Forderung von J. W. auf Fr. 15'100.– festgesetzt wird. 2. Der Nachlassvertrag wird des Weiteren dahingehend ergänzt, dass die in der 1. Klasse privilegierte Forderung von M. S. auf Fr. 33'624.50 festgesetzt wird. 3. Mit diesen Ergänzungen wird der mit Sachwalterbericht vom 11. April 2003 vorgelegte Nachlassvertrag gerichtlich bestätigt. 4. Die Sachwalterin wird mit dem Vollzug des Nachlassvertrages im Sinne der Erwägungen beauftragt. 5. ....... (Sachwalterhonorar). 6. ....... (Verfahrenskosten). 7. ....... (Rechtsmittelbelehrung). 8. ....... (Mitteilung)." 2. Die Ergänzung des Nachlassvertrages (Ziffer 1 und 2 des Urteilsdispositivs) begründet der Bezirksgerichtsausschuss Plessur im wesentlichen damit, die Sachwalterin habe hinsichtlich der Forderungen von J. W. und M. S. offenkundig unrichtig verfügt, da es sich bei den Ansprüchen der genannten Eishockeyspieler (Transfergeld, Reisekosten) unzweifelhaft um Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis handle. Der Nachlassvertrag sei daher von Amtes wegen dahin zu ergänzen, dass die Forderungen gesamthaft als privilegierte Forderungen in die 1. Klasse aufzunehmen seien. 3. In den Urteilserwägungen kündete das untere Nachlassgericht ferner an, dass 17 Gläubigern mit bestrittenen Forderungen im Anschluss an den Bestätigungsentscheid Frist zur Anhebung der Klage gemäss Art. 315 Abs. 1 SchKG am Ort des Nachlassverfahrens anzusetzen sei. Nach Eingang von allfälligen Klagen, und im Umfang derselben, werde das Gericht alsdann die Hinterlegung anordnen, wobei bei denjenigen Forderungen, die bereits von der Schuldnerin sichergestellt seien, die Umwandlung der Sicherstellung in die Hinterlegung gemäss Art. 315 Abs. 2 SchKG zu verfügen sein werde.
5 C.1. Gegen den Bestätigungsentscheid führt die EHC X. AG mit Eingabe vom 18. Juli 2003 Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Ziff. 1 und 2 des angefochtenen Urteils seien insofern aufzuheben, als die Forderungen a) von J. W. im Teilbetrag von CHF 7'500.00 und b) von M. S. im Teilbetrag von CHF 27'500.00 in der 3. Klasse als nicht privilegierte Forderungen kolloziert werden und die in der 1. Klasse privilegierten Forderungen a) von J. W. im Teilbetrag von CHF 7'600.00 und b) von M. S. im Teilbetrag von CHF 6'124.50 festgesetzt werden. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von J. W. und M. S.." 2. Der Bezirksgerichtsausschuss Plessur verzichtete auf eine Vernehmlassung. 3. Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2003 liess J. W. beantragen: "In Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 19. Mai 2003, insbesondere Dispositiv-Ziff. 1, sei die Beschwerde beziehungsweise seien die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin in Ziff. 1, insbesondere lit. a, abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin." 4. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge, die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die Akten, ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.a. Gegen den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses über die Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 304 SchKG, Art. 16 GVVzSchKG) kann Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als oberes kantonales Nachlassgericht geführt werden (Art. 307 SchKG, Art. 17 Abs. 2 GVVzSchKG). Für die Weiterziehung gilt von Bundesrechts wegen eine Frist von 10 Tagen seit der Eröffnung (Art. 307 SchKG). In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche Änderungen beantragt werden (Art. 25 Abs. 1 GVVzSchKG). Die angefochtene Entscheidung wurde am 19. Mai 2003 gefällt, am 20. Mai 2003 im Dispositiv und am 8. Juli 2003 in schriftlich begründeter Form
6 mitgeteilt. Fristauslösend ist der Empfang der schriftlich motivierten Ausfertigung durch die EHC X. AG vom 09. Juli 2003, so dass deren Beschwerde vom 18. Juli 2003 fristgemäss ist. Auf die im übrigen formgerecht, einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde der EHC X. AG ist folglich einzutreten. b. Unter Hinweis auf die Möglichkeit, im summarischen Verfahren schriftliche Auskünfte einzuholen und Beweisaussagen der Partei beziehungsweise ihrer Organe als Beweismittel zuzulassen (Art. 137 Abs. 1 Ziff. 12, 138 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien ihre früheren Verwaltungsräte über das Zustandekommen der Arbeitsverträge respektive über die Vereinbarungen betreffend die Transferentschädigungen sowie bezüglich der Abrechnung der Lohnund Transferrechte von J. W. und M. S. zu befragen, oder es seien von den Organen schriftliche Auskünfte darüber einzuholen. Die Ordnung des zweitinstanzlichen Verfahrens ist mehrheitlich dem kantonalen Verfahrensrecht überlassen (Hans Ulrich Hardmeier, Basler Kommentar, N 12 zu Art. 307). Gemäss diesem erfolgt die Bestätigung des Nachlassvertrages im summarischen Verfahren (Art. 137 Abs. 1 Ziff. 12 ZPO in Verbindung mit Art. 18 GVVzSchKG), was allerdings schon aus dem Bundesrecht (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG) abzuleiten ist. Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt. Die Rechtsmittelinstanz stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und überprüft die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (Art. 25 Abs. 2 und 7 GVVzSchKG, zum Novenrecht vgl. auch Hardmeier, a.a.O., N 13 zu Art. 307). Ungeachtet dieser weitreichenden Möglichkeiten richterlicher Beweisergänzung entbehren die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin ihrer Grundlage. Was sie mit ihren Beweisergänzungsanträgen beweisen will, ist nämlich der Umfang und die rechtliche Natur der gegnerischen Forderungsansprüche. Sie will damit ihren materiellrechtlichen Standpunkt untermauern und einen richterlichen Entscheid über die Frage herbeiführen, was sie W. und S. aus welchem Rechtsgrund schuldet. Einen solchen Entscheid kann sie vom Nachlassrichter nicht bekommen. Wie der Konkurs- und der Arrestrichter entscheidet auch der Nachlassrichter ein zwangsvollstreckungsrechtliches Verfahren. Es hat zwar von Bundesrechts wegen ein Richter zu entscheiden, doch ist er kein Zivilrichter, sondern nur eine Vollstreckungsbehörde. Da Vollstreckungsbehörden nicht definitiv materiellrechtliche Streitigkeiten entscheiden können (vgl. nachstehende Erwägung 2-4), haben sie über materielle Rechte auch keinen Beweis abzunehmen. Damit ist auch schon gesagt, dass auf die praktisch ausschliesslich mate-
7 riellrechtlichen Begründungen sowohl der Beschwerde der EHC X. AG als auch der Beschwerdeantwort von J. W. nicht weiter einzugehen ist. c. Der Präsident kann der Nachlassbeschwerde auf Antrag oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung erteilen (Art. 25 Abs. 4 GVVzSchKG). Mit Bezug auf die Weitergeltung der Nachlassstundung erscheint eine besondere Anordnung im Sinne von Art. 36 SchKG entbehrlich, da die Wirkungen der Nachlassstundung erst mit der nach Rechtskraft der Entscheidung zu erfolgenden Publikation dahinfallen. In diesem Sinne kommt der Weiterziehung -entgegen Art. 36 SchKGdie aufschiebende Wirkung ohne weiteres zu (vgl. Hardmeier, a.a.O, N 11 zu Art. 307). 2. Das Nachlassverfahren ist eine Art Vollstreckungsersatz. Die konkursrechtlichen Vorschriften von Art. 219 f. SchKG gelten auch im Nachlassverfahren (Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), Bern 1970, S. 89). Aus den Bestimmungen von Art. 297 Abs. 2 Ziff. 1, 220 Abs. 2, 305 Abs. 2 SchKG und der Vorschrift der vorgängigen Sicherstellung des Vollzugs gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist zu schliessen, dass die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG eine materielle Bedingung für die Bestätigung des Nachlassvertrages darstellt. Die Gläubiger mit konkursrechtlich privilegierten Forderungen müssen im Nachlassverfahren gegen ihren Willen keine Abstriche an ihren Forderungen hinnehmen (Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Fribourg 1996, N 950). Für das Zustandekommen des Nachlassvertrages ist folglich vorauszusetzen, dass die rechtzeitig angemeldeten, unbestritten gebliebenen sowie die rechtzeitig angemeldeten, nach Bestreitung gerichtlich festgestellten privilegierten Gläubigerforderungen voll befriedigt werden (Art. 305 Abs. 2, 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG; BGE 125 III 154 E. 3b, 76 I 282 E. 2.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993, § 73 Rz 20; Ludwig, a.a.O., S. 43; Hardmeier, a.a.O., N 26 zu Art. 305; Andreas Coradi, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG, Diss. Zürich 1973, S. 67). 3. Verfahrensrechtlich verhält es sich dabei so, dass ein durch den Schuldner anerkanntes oder allenfalls richterlich festgestelltes, materiell-rechtliches Nachlassprivileg zwar vom Nachlassrichter zu bestätigen ist, und er dabei für dessen angemessene Sicherung und Vollziehung zu sorgen hat. Ihm dürfte auch gestattet sein, einer nach seiner Einschätzung missbräuchlichen schuldnerischen For-
8 derungsanerkennung im Interesse der übrigen Gläubiger keine Folge zu geben und dem betroffenen Gläubiger statt dessen Klagefrist anzusetzen (Fritzsche/Walder, a.a.O., § 73 Rz. 9), da in diesem Fall die Bestätigungsvoraussetzung von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG in Frage steht. Hingegen hat er weder im einen noch im anderen Fall -sei es auf Antrag, sei es von Amtes wegen- die materiellrechtliche Berechtigung als solche festzustellen. Weder Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, noch Art. 305 Abs. 3 SchKG noch die von der Vorinstanz angerufene Bestimmung von Art. 306 Abs. Abs. 3 SchKG, liefern für letzteres eine Handhabe. a. Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG lässt unschwer erkennen, dass die "angemeldeten privilegierten Gläubiger" dort quasi als Tatsache vorausgesetzt sind. Der Zweck der Norm besteht offensichtlich nicht darin, durch den Nachlassrichter feststellen zu lassen, wer in diesem Sinne materiell berechtigt ist, sondern lediglich darin, den Vollzug des Nachlassvertrages dahin zu gewährleisten, dass es für diese privilegierten, voll zu befriedigenden Forderungen hinlängliche Sicherstellung gibt. Dass der Nachlassrichter, gleichsam einem Sachrichter, Natur, Bestand, Umfang und/oder Rang dieser zivilrechtlichen Ansprüche vorab auch gleich selbst -definitiv oder provisorisch- festzustellen habe, kann daraus mitnichten abgeleitet werden. Die auf ersten Blick irritierende Formulierung der Kommentatoren Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 1997/2001, N 39 [Satz 1] zu Art. 306), es sei Sache des Nachlassrichters darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang eine angemeldete Forderung als privilegiert zu betrachten und daher sicherzustellen sei, dürfte sich ausschliesslich auf den Aspekt der Sicherstellung beziehen – nicht auf die verbindliche Feststellung des Privilegs als solches. Denn hat der Schuldner das Privileg bestritten, ist dem betreffenden Gläubiger ohne weiteres Frist nach Art. 315 SchKG anzusetzen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, ebenda). Eindeutig auch Hardmeier (a.a.O., N 21 zu Art. 306, mit Hinweis auf Fritzsche/Walder, a.a.O., § 74 Rz 11): Der Nachlassrichter hat die (materiellrechtlichen) Privilegien nicht von Amtes wegen zu wahren. Im Gegenteil, es findet sich in Art. 305 Abs. 3 SchKG eine Norm, welches dies geradezu verbietet. b. Die vom Sachwalter in seinem Bericht vorzubereitende und vom Nachlassrichter bei der Bestätigung zu treffende Entscheidung gemäss Art. 305 Abs. 3 Satz 1 SchKG ist nur hinsichtlich der Feststellung des verfahrensrechtlich notwendigen Zustimmungsquorums massgebend (Ludwig, a.a.O., S. 84). Sie ist bloss eine -rein verfahrensrechtlichen Zwecken dienende- Wahrscheinlichkeitsentscheidung (Hunkeler, a.a.O., N 961). Insoweit sind die vorinstanzlichen Erwägun-
9 gen in Ziff. 2 des angefochtenen Urteils unbedenklich. Hingegen hat sie sich über die gesetzliche Vorgabe hinweggesetzt, dass dieser Entscheidung keinerlei materiellrechtliche Tragweite zukommen kann. Letzteres ergibt sich zwanglos aus Satz 2 von Art. 305 Abs. 3 SchKG. Über den materiellen Bestand bestrittener Forderungen entscheidet vielmehr ausschliesslich der ordentliche Zivil- und Sachrichter (Hunkeler, a.a.O., N 962, 1048-1050 insbeso. Anm. 705, N 962; Jürg Guggisberg, Basler Kommentar N 1 zu Art. 315; Alexander Vollmar, Basler Kommentar, N 11 zu Art. 300; Hardmeier, a.a.O., N 34 zu Art. 305; Ludwig, a.a.O., S. 84; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 39 zu Art. 305; Coradi, a.a.O., S. 69/82; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 75 Rz 16). Die Vorinstanz -und beide Parteien- haben übersehen, dass Vollstreckungsbehörden nie definitiv über den materiellen Bestand von Forderungen entscheiden können. Ein Nachlassrichter kann folglich nicht in Anwendung von Art. 219 Abs. 4 SchKG entscheiden, ob und/oder inwieweit es sich bei eingegebenen Nachlassforderungen um solche von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis handelt. Es erübrigt sich daher auf die durchwegs materiellrechtlichen Betrachtungen in den Rechtsschriften der Parteien einzugehen. c. Die Vorinstanz hat ferner angenommen, sie sei in Anwendung von Art. 306 Abs. 3 SchKG, worin bestimmt wird, dass der Nachlassrichter eine ungenügende Nachlassregelung auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen ergänzen könne, dazu berufen, den Umfang der Privilegierung der Forderungen von W. und S. festzusetzen. Auch dies ist unzutreffend. Zunächst ist festzustellen, dass die angefochtenen Dispositivziffern 1 und 2 keine Ergänzungen des Nachlassvertrages darstellen, sondern materiellrechtliche Abänderungen gegen den erklärten Willen der Nachlassschuldnerin. Das ist im Bestätigungsverfahren unzulässig. Wegleitend ist vielmehr die klare Linie, dass der Nachlassrichter nicht -und schon gar nicht, wie vorliegend im Falle der Forderung S.s geschehen, von Amtes wegenüber den Bestand oder die Höhe oder die Privilegierung von Forderungen entscheiden kann. Dies ist, wie dargelegt, ausschliesslich dem ordentlichen Zivilrichter vorbehalten. Art. 306 Abs. 3 SchKG hat einen anderen, beschränkten Zweck, der darin besteht, Unklarheiten in Nebenpunkten, namentlich den Vollzug betreffend (vgl. Hunkeler, a.a.O., N 1038-1049, 1086), zu beseitigen. In den materiellrechtlichen Gehalt des Nachlassvertrages zwischen Schuldner und Gläubiger greift der Nachlassrichter nicht ein (Hardmeier, a.a.O., N 27 zu Art. 306, Hunkeler, a.a.O., N 1037). Der Nachlassvertrag ist vorliegend nicht unvollständig in dem Sinne, dass eine notwendigerweise zu regelnde Frage ungeregelt blieb. Er ist vollziehbar, ob nun der materiellrechtliche Standpunkt der Nachlassschuldnerin oder jener der Eis-
10 hockeyspieler W. und S. zutrifft. Entgegen der Annahme der Vorinstanz ist auch nicht "unklar", ob die Nachlassschuldnerin und/oder die Sachwalterin die (volle) Privilegierung bestritten haben. Es ist davon auszugehen, dass die "Verfügungen" der Sachwalterin vom 20. Dezember 2002 auf Erklärungen der Schuldnerin zu den Forderungseingaben beruhen. Die EHC X. AG hat letztere teilweise nicht anerkannt und somit im entsprechenden Umfang bestritten. Im Falle S.s ist ferner festzustellen, dass die Schuldnerin die eingegebene Forderung nicht nur ihrem Rang nach teilweise bestritten hat, sondern im Umfang von Fr. 1'766.50 (Zinshöhe und -dauer) teilweise auch ihrem Bestand nach. Die stillschweigende Annahme der Vorinstanz, das Schweigen S.s auf den Vorschlag der Sachwalterin vom 16. Oktober 2002 gelte als teilweiser Rückzug der Forderungsanmeldung, ist nicht haltbar. Falls man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass es im Zeitpunkt des Bestätigungsentscheides an einer hinreichend eindeutigen und/oder persönlichen Erklärung der Schuldnerin im Sinne einer Anerkennung beziehungsweise Bestreitung von Bestand/Höhe/Rang der Forderungen von W. und S. (Art. 300 Abs. 2 SchKG) mangelte, könnte man allenfalls mit Jaeger/Walder/Kull/Kottmann (a.a.O., N 37 zu Art. 300) annehmen, dass das Nachlassgericht nachträglich die schriftliche und begründete (vgl. Vollmar, a.a.O., N 10 zu Art. 300) Erklärung der Schuldnerin dazu hätte einholen müssen. Dies scheint mittlerweile obsolet, angesichts der klaren Position in der Beschwerde der Nachlassschuldnerin. d. Massgebend ist vielmehr Art. 315 SchKG, wie die Vorinstanz aufgrund ihrer Ausführungen in Erwägung 6a selbst sagt und nach welchen sie weiteren 17 Gläubigern mit bestrittenen Forderungen Klagefrist angesetzt hat. Im Gegensatz zum Konkurs und zum Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich, Art. 321 SchKG) gibt es zwar beim ordentlichen Nachlassvertrag (Dividendenvergleich, Stundungsvergleich) kein formelles Kollokationsverfahren, doch ist klar, dass es auch hier ein Instrument geben muss, das zur Bestimmung von Bestand, Höhe und Rang der unversicherten Nachlassforderungen, eingeteilt in privilegierte und nicht-privilegierte, geben und den Weg vom Vollstreckungsverfahrensrecht zum Sachrichter weisen muss. Art. 315 SchKG erfüllt beim ordentlichen Nachlassvertrag die Funktion der Spezialanzeige an den abgewiesenen Gläubiger gemäss Art. 249 Abs. 3 SchKG/Art. 68 KOV, in welcher auf die 20-tägige Klagefrist gemäss Art. 250 Abs. 1 SchKG hinzuweisen ist. Analog wie im Konkurs und im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ist auch im ordentlichen Nachlassverfahren der rein materiellrechtliche Streit über den umstrittenen Rang einer angemeldeten Nachlassforderung vor dem Zivilrichter auszutragen -dort durch Kollokations-
11 klage gemäss Art. 250 SchKG gegen den Kollokationsplan beziehungsweise gegen die einen Bestandteil des Plans bildende abweisende Kollokationsverfügung (BGE 76 I 286), hier durch Anerkennungsklage nach Art. 315 SchKG (Guggisberg, a.a.O. N 16; Coradi, a.a.O., S. 43/69 zu altArt. 310 SchKG). Bei der Bestätigung des Nachlassvertrages hat der Nachlassrichter somit einfach allen Gläubigern, deren Forderungen der Schuldner in irgendwelcher Hinsicht bestritten hat, Klagefrist gemäss Art. 315 Abs. 1 SchKG anzusetzen (Vollmar, a.a.O., N 11 zu Art. 300). Es können auch nur die Privilegien bestritten sein; dann ist auch in Bezug auf sie in gleicher Weise, das heisst nach Art. 315 SchKG, vorzugehen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 6 zu Art. 315). Davon scheint ursprünglich auch der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners W. wenigstens teilweise ausgegangen zu sein, hat er doch der Sachwalterin nahe gelegt, auf ihre Verfügung vom 20. Dezember zurückzukommen und den Betrag von Fr. 15'100.– in der 1. Klasse zuzulassen, andernfalls er beauftragt sei, "beim Nachlassrichter die notwendigen Eingaben zu machen und allenfalls die korrekte Rangordnung gerichtlich feststellen zu lassen". Richtig daran ist, dass nur der Sachrichter autoritativ die korrekte Rangordnung feststellen kann. Die Sachwalterin konnte auf ihre "Verfügung" vom 20. Dezember 2002 nicht zurückkommen, weil sie nichts zu verfügen hatte; ihre Aufgabe beschränkte sich auf die Protokollierung der schuldnerischen Bestreitung. Auch der Antrag der Beschwerdegegnerin vom 14. Mai 2003 an den Nachlassrichter war insofern verfehlt, als er das Begehren enthielt, die Forderung von Fr. 15'100.– gesamthaft in der 1. Klasse anzuerkennen. Wohl kann ein Gläubiger im Bestätigungsverfahren Einwendungen gegen den Nachlassvertrag erheben (Art. 304 Abs. 3 SchKG). Diese Einwendungen können gegen den Nachlassvertrag an sich sowie zu allen Sachverhalten, die Grundlage für den Entscheid des Nachlassrichters bilden, erhoben werden (Vollmar, a.a.O., N 13 zu Art. 304). Weil es nicht Gegenstand seiner Entscheidung ist, kann unter diese "Einwendungen" somit von vorneherein nicht das Begehren auf Anerkennung einer vom Schuldner bestrittenen Forderung fallen, beziehungsweise nur insoweit, als dem Nachlassrichter beantragt werden kann, Sicherstellung beziehungsweise Hinterlegung anzuordnen und dem abgewiesenen Gläubiger die Klagefrist nach Art. 315 Abs. 1 SchKG anzusetzen. Diese Klagefristansetzung hat im übrigen unabhängig davon zu erfolgen, ob und zu welchem Betrag der Nachlassrichter die bestrittenen Forderungen bei der Berechnung der Quoren gemäss Art. 305 SchKG gezählt hat. Frist ist auch denjenigen Gläubigern anzusetzen, deren materielle Berechtigung nach summarischer Einschätzung als nicht wahrscheinlich oder gar inexistent angesehen und denen aus diesem Grund die Sicherstellung gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu ver-
12 weigern ist (Guggisberg, a.a.O., N 18 zu Art. 315, N 20 zu Art. 306). Der Kläger hat Klage auf Anerkennung im ordentlichen Verfahren gegen den Schuldner am Ort des Nachlassverfahrens zu erheben. Gegenstand dieser Klage, die eine Leistungsklage ist, ist die bestrittene Forderung als solche und/oder das beanspruchte und bestrittene Privileg (Guggisberg, a.a.O., N 5-7 zu Art. 315). 4. Auf die Argumentation der Beschwerdeführerin, die besagten Transferentschädigungen hätten auch deshalb nicht in der 1. Klasse kolloziert werden dürfen, weil sie früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung (Art. 219 Abs. 4 SchKG) entstanden seien, ist im Einzelnen nicht einzugehen, nachdem sie ihr Ziel im Ergebnis bereits erreicht hat. Nur soviel sei erwähnt, dass der Entstehungszeitpunkt, von dem der Rang unter anderen abhängt, eine Frage des materiellen Rechts ist. Der Streit über die Frage, ob eine angemeldete, ihrer Rechtsnatur nach (möglicherweise) privilegierte Forderung früher oder später als 6 Monate vor der Bewilligung der Nachlassstundung entstanden ist, ist ein solcher des materiellen Rechts ist und somit wie jener über die Frage, ob es sich seiner Natur nach um einen Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis handle, vor dem Sachrichter auszutragen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass -abgesehen vom hier nicht vorliegenden Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 321 SchKG)- im ordentlichen Nachlassverfahren kein Kollokationsplan erstellt wird und daher eine gesonderte, sich auf die formalen Aspekte im analogen Sinne von Art. 244-249 SchKG beschränkende Beschwerde über die Art und Weise der Aufstellung des Kollokationsplans und seiner Auflage nicht zur Verfügung steht. Im Gegensatz zum Konkursverwalter steht dem Sachwalter kein selbständiges Prüfungsrecht der Gläubigereingaben zu, weshalb ein konkurs- oder betreibungsamtliches Vor- und damit auch ein daran anschliessendes Beschwerdeverfahren entfällt. Auch wenn vorliegend die B. Treuhand AG untechnisch von einem "Kollokationsplan" spricht und das Ergebnis der schuldnerischen Erklärungen zu den einzelnen Forderungsanmeldungen jeweils fälschlicherweise als "Verfügung" bezeichnet und eröffnet hat, findet vor dem Sachwalter kein förmliches Kollokationsverfahren statt. Von Bestreitungen des Schuldners hat der Sachwalter ohne eigene Qualifikation lediglich Vormerk zu nehmen (Fritzsche/Walder, a.a.O., § 73 Rz 9). Sie gelten damit als bestritten, und es ist direkt durch den Richter Klagefrist anzusetzen. 5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils infolge sachlicher Unzuständigkeit des Bezirksgerichtsausschuss Plessur ersatzlos aufzuheben sind. Den Gläubigern W. und S. ist Klagefrist im Sinne von Art. 315 SchKG anzusetzen. Nachdem die Vorinstanz weiteren
13 17 Gläubigern bereits Klagefrist angesetzt hat, vom Eingang von Klagen die Überführung der Sicherstellung gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG in die Hinterlegung gemäss Art. 315 Abs. 2 SchKG abhängt und wegen einer fehlenden Sicherstellung zwischenzeitlich der Widerruf des Nachlassvertrages angedroht worden ist, erscheint gerechtfertigt, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6.a Da die Vorinstanz die Forderungen von W. und S. als 1. Klassforderungen qualifiziert hat, ist davon auszugehen, dass sie in diesem Umfang, das heisst auch für den bestrittenen Teil, im Sinne von Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG sichergestellt sind (vgl. auch act. 01.1, angefochtenes Urteil E. 3b S. 5; Sachwalterbericht vom 11. April 2003, S. 7 und Beilage 12 dazu). Die Vorinstanz wird im einzelnen zu prüfen und anzuordnen haben, ob für den Fall der Klageanhebung durch J. W. und/oder M. S. und gegebenenfalls in welchem Umfang des bestrittenen Privilegs, die vollständige Umwandlung der gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erfolgten Sicherstellung in die Hinterlegung an die kantonale Depositenanstalt gemäss Art. 315 Abs. 2 SchKG (Art. 24 SchKG, Art. 28 GVVzSchKG) zu erfolgen hat. Die Anordnung hat zweckmässigerweise aufschiebend bedingt durch die Klageeinleitung und folglich erst auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Klagefrist zu erfolgen (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 19 zu Art. 315). Die Ansicht der Vorinstanz (gestützt auf Guggisberg a.a.O., N 29 zu Art. 315), es sei zweckmässiger über die Anordnung der Hinterlegung erst nach fristgerechter Einreichung der Klage auf Anerkennung der bestrittenen Forderung zu entscheiden, überzeugt nicht. Die Hinterlegung ist ein Recht des Gläubigers. Ist das Begehren gestellt, hat der Gläubiger Anspruch darauf, dass gleichzeitig mit Klagefristansetzung über die Hinterlegung entschieden wird. Denn sein Klagewille könnte nicht zuletzt davon abhängen, ob er durch eine Zahlung auf Recht hin (Guggisberg, a.a.O., N 35 zu Art. 315; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 17 zu Art. 315) abgesichert ist. Legitim scheint allerdings, dass die vorgängige Anordnung der Hinterlage unter der Suspensivbedingung tatsächlicher Klageeinleitung erfolgt. Die Hinterlegung ist erst nach eingeleiteter Klage zu vollziehen, würden doch bei fehlender Klageeinleitung ansonsten nur unnötige Umtriebe entstehen. Entgegen Guggisberg (a.a.O., N 29 zu Art. 315) kann es dagegen nicht am Nachlassrichter liegen, im Streitfall zu entscheiden, ob eine erfolgte Klageeinleitung fristgemäss und am zutreffenden Ort -der Gerichtsstand ist zwar ausschliesslich aber nicht zwingend (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 12 zu Art. 315; Guggisberg, a.a.O., N 11 zu Art. 315)- stattgefunden hat. b. Die Hinterlegung im Sinne von Art. 315 Abs. 2 SchKG ist eine Vorsichtsmassnahme zugunsten der betroffenen Gläubiger, welche die spätere Durch-
14 setzung der im Streite liegenden Forderungen bestmöglich sichern soll. Bis zur Klärung der Rechtslage durch den Sachrichter bewirkt die Klagefristansetzung nichts anderes als eine beschränkte Verlängerung der Nachlassstundung. Während der Nachlassstundung soll der Schuldner nicht durch Verfügung über die umstrittenen Vermögenswerte den Nachlassvertrag torpedieren können. Massgeblicher Gesichtspunkt für beziehungsweise wider die Hinterlage ist die Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Gutheissung der Klage. Die von S. geltend gemachte Zinshöhe von 18 % und auch der Zinsenlauf über den Zeitpunkt der Nachlassstundung hinaus sind mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht rechtens, machen jedoch einen sehr geringen Teil seiner Forderung aus. Dafür, dass sich das Rangprivileg im übrigen auf die gesamten von W. und S. angemeldeten Forderungen (transferfee, Reisespesen) erstreckt, spricht zumindest hinsichtlich der Anspruchsnatur dagegen eine erhebliche Wahrscheinlichkeit. Das Privileg erstreckt sich nicht nur auf Lohn im engeren Sinne, sondern auf sämtliche Forderungen des weisungsabhängigen Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis, so zum Beispiel auch auf Ersatz für Auslagen und die Abgangsentschädigung (Hansjörg Peter, Basler Kommentar, N 34 zu Art. 219 SchKG). Ein gewisses Risiko für die Kläger stellt andererseits die Frist von 6 Monaten gemäss Art. 219 Abs. 4 lit. a SchKG dar. Nachdem sich die Vorinstanz hinsichtlich der 17 Forderungen, für welche Klagefrist anzusetzen war, bereits im Bestätigungsentscheid im bejahenden Sinn zur Überführung der Sicherstellung in die Hinterlage gemäss Art. 315 Abs. 2 SchKG ausgesprochen hat (vgl. angefochtenes Urteil E. 6b. S. 10, act. 01.1), erscheint eine Abweichung davon im Falle der Forderungen von W. und S. nicht angebracht. Die Vorinstanz wird daher auch in diesen beiden Fällen die Umwandlung der Sicherstellung in die Hinterlegung anzuordnen haben. c. Umfangmässig erstreckt sich die Hinterlegung nach ihrem Zweck auf den Teil, welcher strittig ist. Soweit das Privileg nicht bestritten ist, hat gar keine Hinterlegung zu erfolgen, da davon auszugehen ist, dass dieser Teil beim Vollzug des Nachlassvertrages aus der Sicherstellung bezahlt wird. Insofern kann dieser unstreitige Teil auch nicht Gegenstand der Klage vor dem Zivilrichter bilden. Im übrigen beschränkt sich die Hinterlegung auf die Differenz zwischen der Nachlassdividende, die auf den (im Privileg) bestrittenen Teil der Forderung entfällt und der Forderung, für die der Gläubiger das Privileg in Anspruch nimmt und es der Schuldner ablehnt (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 15 zu Art. 315), denn im Umfang der Nachlassdividende bleibt die Sicherstellung gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erhalten, beziehungsweise es wird dem betroffenen Gläubiger der entsprechende Teil unter dem Titel Nachlassdividende ausbezahlt. Im Ergebnis kann dem
15 Gläubiger gleichgültig sein, dass seine Forderung teilweise unter dem Titel Nachlassdividende und teilweise unter dem Titel "privilegierte Arbeitnehmerforderung" erfüllt wird. 7.a. Die Kosten des Verfahrens, welche im Rahmen von Art. 54/61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 750.– festzusetzen sind, gehen zu Lasten von J. W.. M. S. hat sich weder am erstinstanzlichen noch am Beschwerdeverfahren beteiligt. Er hat im Unterschied zum Beschwerdegegner W. die angefochtene "Ergänzung" des Nachlassvertrages nicht zu vertreten und sodann auch keine gegenteiligen Anträge zur der im Resultat berechtigten Beschwerde gestellt. Er kann daher nicht mit Kosten belastet werden. b. Gemäss Art. 61 Abs. 2 GebVSchKG kann das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG) der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Nachdem die Beschwerdeführerin zwar Anspruch auf Entschädigung erhebt, jedoch kein beziffertes Begehren stellt, bestimmt die Beschwerdeinstanz den für eine gehörige Vertretung sachlich gebotenen Aufwand nach Ermessen. Einerseits ist bei Summarsachen grundsätzlich Zurückhaltung geboten. Ferner ist festzustellen, dass teilweise unnötiger Aufwand betrieben wurde, indem entbehrliche Ausführungen zur materiellen Rechtslage gemacht wurden. Angemessen erscheint unter diesen Umständen eine Umtriebsentschädigung von 500 Franken. Sie kann nach den gleichen Gründen wie bei den Verfahrenskosten nur zu Lasten von J. W. gehen.
16 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichtsausschusses Plessur werden ersatzlos aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur Klagefristansetzung gemäss Art. 315 SchKG an M. S. und J. W. im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 750.– gehen zu Lasten von J. W.. 3. J. W. ist verpflichtet, der EHC X. AG eine Verfahrensentschädigung von 500 Franken zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: