Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 18.09.2002 SKG 2002 40

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 18. September 2002 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 02 40 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Riesen-Bienz und Schäfer, Aktuar ad hoc Koprio. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des L., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 26. August 2002, mitgeteilt am 26. August 2002, in Sachen des E., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:

2 A. Mit Mietvertrag vom 18. November 1997 mietete L. von E. per 1. Dezember 1997 ein 6 ½ Zimmer-Wohnhaus in Zizers für einen monatlichen Mietzins von Fr. 2'400.--. Mit Schreiben vom 29. November 2001 kündigte E. den Mietvertrag vom 18. November 1997 per 31. März 2002. Die ausgesprochene Kündigung wurde von L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, mit Einsprache vom 28. Dezember 2001 bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen Landquart angefochten. Gleichzeitig reichte er eventualiter ein Gesuch um Erstreckung des Mietverhältnisses um 3 Jahre ein und machte eine Mietzinsreduktion per 1. April 2002 geltend. B. Mit Entscheid vom 1. März 2002, mitgeteilt am 14. März 2002, stellte die Schlichtungsbehörde Landquart fest, dass die per 31. März 2002 ausgesprochene Kündigung vom 29. November 2001 gültig sei, dass das Gesuch um Gewährung einer Erstreckung des Mietverhältnisses abgewiesen werde und dass die erfolgte Hinterlegung der Mietzinse ungerechtfertigt sei. C. Gegen diesen Entscheid hat L. am 17. April 2002 beim Bezirksgericht Landquart Klage erhoben. Nachdem er am 31. Mai 2002 den Mietvertrag vom 18. November 1997 seinerseits fristlos kündigte, zog er am 27. Juni 2002 auf Schreiben des Bezirksgerichtspräsidiums Landquart vom 7. Juni 2002 hin die Klage zurück. Mit Abschreibungsverfügung vom 19. Juli 2002 wurde das Verfahren durch den Bezirksgerichtspräsidenten Landquart als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. D. L. blieb trotz der Kündigung per 31. März 2002 während des laufenden Anfechtungsverfahrens im Mietobjekt wohnhaft. Die Rückgabe der Mietsache an E. erfolgte erst am 3. Juni 2002 mit der Schlüsselübergabe. E. Mit Zahlungsbefehl vom 14. Juni 2002 (Betreibungs-Nr. 20201036), zugestellt am 17. Juni 2002, leitete E. die Betreibung gegen L. ein über einen Betrag von Fr. 2‘400.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 2002, Fr. 2400.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2002 und Fr. 2400.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2002. Als Grund der Forderungen wurde die ausstehende Miete für das Einfamilienhaus in Zizers für die Monate April, Mai und Juni 2002 angegeben. Dagegen erhob Erich L. am 26. Juni 2002 Rechtsvorschlag. Mit Eingabe vom 11. Juli 2002 gelangte E. an das Bezirksgerichtspräsidium Imboden mit dem Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung über den in Betreibung gesetzten Betrag. Mit Schreiben vom 12. Juli 2002 wurde L. zur Vernehmlassung eingeladen und aufgefordert bis zum 25. Juli 2002 allfällige Beweismittel einzureichen. In seiner Stellungnahme vom 24. Juli

3 2002 beantragte L. die Abweisung des Gesuchs und die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Auf die Vorladung vom 7. August 2002 hin nahmen L. und der Rechtsvertreter des Gesuchstellers an der mündlichen Rechtsöffnungsverhandlung vom 19. August 2002 teil. F. Mit Rechtsöffnungsentscheid vom 26. August 2002, mitgeteilt am 26. August 2002, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Imboden: „1. Das Gesuch wird gutgeheissen und in der Betreibung Nr. 20201036 des Betreibungsamtes Rhäzüns für den Betrag von Fr. 2‘4000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. April 2002, Fr. 2'400.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2002 sowie Fr. 2'400.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2002 die provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten dieses Verfahrens von Fr. 300.-- gehen zulasten des Gesuchsgegners. Sie werden unter Erteilung eines Rückgriffsrechts auf den Schuldner beim Gesuchsteller eingezogen und sind innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein dem Bezirksamt Imboden zu überweisen. Aussergerichtlich hat der Gesuchsgegner den Gesuchsteller mit Fr. 300.-- zu entschädigen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Mitteilung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden, Poststr. 14, 7000 Chur, Beschwerde geführt werden. 4. (Mitteilung).“ G. Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden vom 26. August 2002, mitgeteilt am 26. August 2002, erhob L. am 5. September 2002 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von E. aufzuheben, die vorgebrachten Gegenverrechnungen seien vom Gericht zu verifizieren und gutzuheissen, sowie es sei eine mündliche Verhandlung einzuberufen. Als Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass ihm niemand gesagt habe, er müsse anlässlich der Eingabe des Antrags auf mündliche Verhandlung bei der Vorinstanz sämtliche Beweismittel für seine Einwendungen einreichen. Da er zudem anlässlich jener mündlichen Verhandlung nur eine kurze Redezeit erhalten habe, habe er seine Einwendungen nur ungenügend vorbringen können. Deshalb reiche er mit der Beschwerde von Anfang an diverse Beweismittel ein. Er führte seine Einwendungen dahingehend aus, dass das Mietobjekt Mängel aufgewiesen habe, die er reklamiert habe und ihm ausserdem auch noch widerrechtlich gekündigt worden sei. Deshalb habe er Anspruch auf eine Mietzinsreduk-

4 tion beziehungsweise Entschädigung, welche mit der in Betreibung gesetzten Forderung zu verrechnen sei. Im Weiteren sei die Miete für den Monat Juni 2002 nicht geschuldet, da er per 31. Mai 2002 fristlos gekündigt habe und ausgezogen sei. Mit Vernehmlassung vom 11. September 2002 machte E., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Diener, geltend, die Rechtsöffnungsbeschwerde sei unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers abzuweisen, und die nachträglich ins Recht gelegten Urkunden seien aus der Prozedur zu weisen. Das Bezirksgerichtspräsidium Imboden verzichtete mit Schreiben vom 12. September 2002 auf eine Vernehmlassung und verwies auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid vom 26. August 2002. Auf die Vorbringen in den Rechtsschriften sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöffnungssachen kann nach Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden. Im Beschwerdeverfahren in Rechtsöffnungssachen gelten die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 24 GVV zum SchKG). Nach Art. 233 Abs. 2 ZPO ist in der Beschwerde mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Die Beschwerdeinstanz prüft im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitsache wesentlich sind (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz stellt auf die Entscheidungsgrundlagen ab, die bereits dem Vorderrichter zur Verfügung standen. Er hat von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszugehen wie der Vorderrichter. Die Einlage neuer Beweismittel ist im Beschwerdeverfahren unzulässig (Novenverbot gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Die von L. neu eingereichten Beweismittel sind daher aus dem Recht zu weisen.

5 3. Die Anhörung von L. vor der Vorinstanz war entgegen seiner Meinung rechtsgenüglich, da er zur Einreichung der Beweismittel aufgefordert wurde und anlässlich der mündlichen Rechtsöffnungsverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Imboden zu allen relevanten Punkten Stellung nehmen konnte. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, von Amtes wegen Aktenergänzungen anzuordnen und allenfalls fehlende Unterlagen einzuholen, sowie L. vor der Verhandlung darauf hinzuweisen, dass die eingereichten Unterlagen nicht vollständig seien (Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, Basel/Genf/ München 1998, N 51f. zu Art. 84). Selbst wenn die Anhörung mangelhaft gewesen wäre - was sie jedoch wie dargelegt nicht war -, könnte sie nicht durch Anhörung in zweiter Instanz geheilt werden. Einerseits sind neue Einwendungen des Schuldners gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG, die vorher bereits bekannt waren, bereits von Bundesrechts wegen in zweiter Instanz nicht zu beachten, da der Betriebene seine Einwendungen gegen die provisorische Rechtsöffnung sofort glaubhaft machen muss. Andererseits verfügt der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz nur über eine beschränkte Kognition, so dass keine Noven geltend gemacht werden können (Art. 233 Abs. 2 ZPO). Es findet deshalb keine mündliche Verhandlung statt (Art. 234 Abs. 4 ZPO). Da im Rechtsöffnungsverfahren die beschränkte Untersuchungsmaxime gilt, hat der Kantonsgerichtsausschuss lediglich aufgrund der Angaben der Parteien und der von ihnen eingereichten Unterlagen von Amtes wegen zu prüfen, ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt und die Einwendungen des Schuldners glaubhaft sind im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 50 und 90 zu Art. 84). Für eine umfassende materielle Prüfung der Forderung und somit auch die Abnahme von weiteren Beweisen steht der ordentliche Aberkennungsprozess nach Art. 83 Abs. 2 SchKG, wenn die provisorische Rechtsöffnung erteilt wird, oder der ordentliche Prozess nach Art. 79 SchKG, wenn die provisorische Rechtsöffnung nicht erteilt wird, zur Verfügung. 4. Voraussetzungen für die Bewilligung eines Gesuchs um provisorische Rechtsöffnung sind - neben dem Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen - ein provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG und in negativer Hinsicht, dass der Betriebene nicht sofort Einwendungen geltend macht, die den Titel entkräften (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Es ist deshalb im Folgenden entsprechend der Rügen von L. zu prüfen, ob der vorliegende Mietvertrag einen tauglichen Rechtsöffnungstitel für die in Betreibung gesetzten Mietzinse darstellt oder nicht. Ist dies der Fall, sind die vorgebrachten Einwendungen dahingehend zu untersuchen, ob sie geeignet sind, den Rechtsöffnungstitel zu entkräften.

6 a) Formell liegt mit dem Mietvertrag vom 18. November 1997 zwischen L. und E. ein gültiger provisorischer Rechtsöffnungstitel vor, da der Mietzins von Fr. 2'400.-- monatlich aufgeführt ist und L. diesen durch Unterzeichnung der Urkunde anerkannte. Zudem wurden die in Betreibung gesetzten Perioden April, Mai und Juni 2002 im Betreibungsbegehren und im Zahlungsbefehl angegeben. Die Anfechtung der per 31. März 2002 ausgesprochenen Kündigung des Mietvertrages hatte zur Folge, dass L. während der Anfechtungsdauer vom 17. April 2002 bis zum 27. Juni 2002 nicht verpflichtet war, die Mietsache zurückzugeben; er war jedoch selbstverständlich während dieses Schwebezustandes verpflichtet, den Mietzins zu bezahlen (vgl. Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Auflage 1999, S. 554). Da die Kündigung erst mit dem Rückzug der Klage am 27. Juni 2002 rechtsgültig wurde, stützt sich der Anspruch für die drei Monatsmieten April, Mai und Juni immer noch auf die von L. unterschriftlich anerkannte Pflicht zur Zahlung von Mietzins aus dem schriftlichen Vertrag vom 18. November 1997 und nicht auf einen neuen durch konkludentes Verhalten geschlossenen Vertrag (Peter Stücheli, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 363). Da der vorliegende Mietvertrag jedoch keine vorbehaltlose Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt - es handelt sich um einen wesentlich zweiseitigen Vertrag, bei welchem die Pflicht zur Erbringung der eigenen Leistung grundsätzlich davon abhängt, dass die Gegenleistung vertragsgemäss erfolgt - kann er nur dann als provisorischer Rechtsöffnungstitel dienen, wenn der Rechtsöffnungskläger seinerseits die Gegenleistung vertragskonform erbracht hat oder wenn der Beklagte gemäss Vertrag vorzuleisten hat. Der Einwand von L., das Mietobjekt sei mangelhaft gewesen und daher sei der Mietzins herabzusetzen, stellt eine Einrede dar, welche sich auf die mangelhafte Erfüllung des Mietvertrages durch E. bezieht. Die Einrede fällt nicht unter Art. 82 Abs. 2 SchKG, der nur die materiellen, das heisst die gegen die Schuld als solche gerichteten Einwendungen betrifft, sondern sie richtet sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG (PKG 1993 Nr. 21). Diese Tatsache ist beweisrechtlich von Bedeutung. Der Gläubiger ist grundsätzlich für das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels und somit im Bestreitungsfalle dafür beweispflichtig, dass er die Vertragsleistung ordnungsgemäss erbracht hat, beziehungsweise dazu nicht verpflichtet war. Demgegenüber obliegt es dem Schuldner gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG, materielle Einwendungen zumindest glaubhaft zu machen (PKG 1989 Nr. 31). Der an sich vom Gläubiger zu erbringende Beweis der Vertragskon-

7 formität der erbrachten Leistung, also das Fehlen von Erfüllungsmängeln, ist ohne Mitwirkung des Schuldners jedoch kaum je erbringbar. Dieser Umstand führt in der Praxis zu einer Umkehr der Beweislast. Erfüllungsmängel sind in diesem Sinne vom Betriebenen zu behaupten und darzulegen, worauf der Gläubiger den positiven Beweis der ordnungsgemässen Vertragsleistung zu erbringen hat (PKG 1989 Nr. 31, 1993 Nr. 21). Gemäss der in diesem Zusammenhang beachtlichen sogenannten „Basler Rechtsöffnungspraxis“ stellt der zweiseitige Vertrag unter anderem dann einen tauglichen Rechtsöffnungstitel dar, wenn der Betriebene zwar bestreitet, dass der Gläubiger vertragsgemäss erfüllt hat, seine Einwendungen aber offensichtlich haltlos sind. Obliegen dem Schuldner, der die Leistung entgegengenommen hat, Prüfungs- und Rügepflichten (vgl. BGE 114 II 134; 107 II 421), so genügt gemäss der Praxis das Bestreiten der Ordnungsmässigkeit der Gegenleistung nicht, sondern der Schuldner muss zudem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat (PKG 1989 Nr. 31). Dies entspricht der zivilprozessualen Beweislastverteilung (BGE 118 II 147). Da L. das Mietobjekt in Kenntnis der Mängel bewohnt hat, und ihm nach Art. 257 g OR eine Meldepflicht oblag, muss er glaubhaft machen können, dass er die geltend gemachten Mängel dem Vermieter rechtzeitig gemeldet hat, ansonsten deren nicht ordnungsgemässe Beseitigung durch E. keine Wirkungen auf die anerkannte Schuld hätte und somit eine offensichtlich haltlose Behauptung im Sinne der Basler Praxis vorläge (Hinderling, SJZ 1949, 255). Aufgrund des Novenverbots gemäss Art. 233 Abs. 2 ZPO sind dabei nur die anlässlich der Rechtsöffnungsverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Imboden eingelegten Beweismittel zu beachten. Obwohl die rechtzeitige Mängelrüge nur glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden muss, also ein Urkundenbeweis nicht erforderlich ist, ist der Umstand, dass L. damals keine Schreiben eingereicht hatte, die geeignet waren, zu beweisen, dass er seiner Pflicht gemäss Art. 257 g OR nachgekommen ist, auch für den Kantonsgerichtsausschuss von entscheidender Bedeutung. Denn aufgrund fehlender schriftlicher Belege mangelt es an der für die Glaubhaftmachung erforderlichen gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Mängelrüge (PKG 1993 Nr. 21). Es fehlt an objektiven Anhaltspunkten, welche die Behauptung der rechtzeitigen Mängelrüge derart untermauern, dass der Kantonsgerichtsausschuss geneigt ist, sie als glaubhaft zu erachten (Staehelin/Bauer/ Staehelin, a.a.O., N 87 zu Art. 82). Im Übrigen hat bereits die Schlichtungsbehörde für Mietsachen Landquart in ihrem Entscheid vom 1. März 2002 fest-

8 gestellt, dass L. den Nachweis der Zustellung eines Schreibens, in dem er Ansprüche gegen E. geltend gemacht haben will, nicht erbringen konnte. Da es dem Beschwerdeführer nicht gelingt, die behauptete rechtzeitige Rüge der Erfüllungsmängel glaubhaft zu machen, ist seine Einwendung des mangelhaft erfüllten Vertrages offensichtlich haltlos, und es kann die Tauglichkeit des Mietvertrages vom 18. November 1997 als Rechtsöffnungstitel nicht in Zweifel gezogen werden. b) Der von L. geltend gemachte Einwand, er habe per 31. Mai 2002 den Mietvertrag fristlos gekündigt und es bestehe deshalb keine Forderung für den Mietzins des Monats Juni 2002, kann den Rechtsöffnungstitel nicht entkräften, da er als Schuldner seine Einwendungen im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG auch bei einer Schuldanerkennung für einen zweiseitigen Vertrag glaubhaft machen muss (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 105 zu Art. 82). Dies ist ihm jedoch nicht möglich, da bei der summarischen Prüfung der Einwendung klar wird, dass die Forderung betreffend den Mietzins für den Juni 2002 besteht. L. war während des laufenden Anfechtungsverfahrens der Kündigung per 31. März 2002 durch E., das heisst bis 27. Juni 2002, zur Bezahlung des Mietzinses verpflichtet (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 554), sodass ihn die Rückgabe der Mietsache am 3. Juni 2002 nicht von seinen Verpflichtungen gegenüber E. befreien konnte. Die Einwendung von L., dass ihm eine Gegenforderung aus widerrechtlicher Kündigung zustehe, ist nicht glaubhaft, da aufgrund des Entscheides der Schlichtungsbehörde für Mietsachen Landquart vom 1. März 2002 die Kündigung des Mietvertrages per 31. März 2002 gültig ist und deshalb der Kantonsgerichtsausschuss nicht geneigt ist, die geltend gemachte Widerrechtlichkeit der Kündigung für glaubhaft zu halten (Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 87 zu Art. 82). Demnach ist auch diese Einwendung nicht geeignet, den Rechtsöffnungstitel zu entkräften (Art. 82 Abs. 2 SchKG). 5. Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden kommt aufgrund dieser Erwägungen zum Schluss, dass der Mietvertrag zwischen E. und L. vom 18. November 1997 einen genügenden Rechtsöffnungstitel darstellt, um über den Betrag von Fr. 7‘200.-- nebst Zins zu 5% von je Fr. 2'400.-- seit 1. April, 1. Mai sowie 1. Juni 2002 Rechtsöffnung gemäss Art. 82 SchKG zu erteilen. Die Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid der Vorinstanz ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerde-

9 verfahrens von Fr. 400.-- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Dieser hat den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 300.-- zu entschädigen (Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG, PKG 1973 Nr. 19, PKG 1990 Nr. 32).

10 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher den Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 300.-- zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc