Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. Dezember 2008 Schriftlich mitgeteilt am: SF 08 7 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer, Giger Aktuar ad hoc Riesen-Ryser —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., Angeklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, und in der strafrechtlichen Anschlussberufung der S taa tsanwa l tscha f t Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 26. Juni 2008, mitgeteilt am 7. Juli 2008, in Sachen gegen den Angeklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten, wegen Widerhandlung gegen das Betäugungsmittelgesetz, hat sich ergeben:
2 A. A. wurde am 1. März 1968 in AA. geboren, wo er die ersten zwei Lebensjahre verbrachte. Die folgenden Jahre lebte er bei seinen Grosseltern in BB. und besuchte dort sechs Jahre die Primarschule. 1980 kehrte er nach AA. zurück. Dort lebte er fortan mit seiner zwischenzeitlich geborenen Schwester bei den Eltern und besuchte zwei weitere Jahre die Primar- und anschliessend drei Jahre die Sekundarschule. In der Folge absolvierte er in AA. zunächst eine dreijährige Maurerlehre und anschliessend eine zweijährige Anlehre als Plattenleger. Danach war A. zehn Jahre für eine Tessiner Firma im Tunnelbau tätig. Von April 2000 bis Frühjahr 2007 arbeitete er vorerst als Transporthelfer und Operationssaalpfleger und später – nach entsprechender berufsbegleitender Ausbildung – als Rettungssanitäter im Spital CC.. Nachdem dieses Arbeitsverhältnis wegen der zu beurteilenden Taten aufgelöst worden war, war A. für einige Monate arbeitslos. Ab dem 17. September 2007 arbeitete er bei der Stadt DD. als Rettungssanitäter. Dieser Arbeitsvertrag war auf den 16. September 2008 befristet und wurde aufgrund des Urteils der Vorinstanz, in welchem A. zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wurde, nicht verlängert. Seit dem 1. Oktober 2008 arbeitet A. beim Spital EE. als Rettungssanitäter. Sein monatliches Einkommen beträgt rund Fr. 6'000.-- netto. A. besitzt Vermögenswerte in Höhe von ungefähr Fr. 10'000.--. Im Jahre 1993 heiratete A. B.. Aus dieser Ehe gingen zwei Kinder, geboren 1993 und 1996, hervor. B. hat eine 100%-Stelle inne und verdient dort netto rund Fr. 4'900.-- im Monat. A. ist weder im schweizerischen noch im italienischen Strafregister verzeichnet. Gemäss Leumundsbericht der Kantonspolizei Graubünden hatte er in CC. keinen schlechten Ruf. A. befand sich vom 20. Februar 2007 bis am 3. April 2007 in Polizei- und Untersuchungshaft. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. November 2007 wurde A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. November 2007 folgender Sachverhalt zu Grunde: „A. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG.
3 Zwischen Oktober 2003 und Februar 2007 kaufte der Angeklagte in verschiedenen Orten in der Schweiz teilweise zusammen mit weiteren Personen insgesamt ca. 1'193 Gramm Kokain für rund CHF 76'310.00. Davon bezog er ca. 593 Gramm zum Preis von rund CHF 41'310.00 alleine. 600 Gramm des Stoffes kaufte er zusammen mit C. und D. für CHF 35'000.00 ein. Von diesen 600 Gramm übernahm A. 122.3 Gramm. 233 Gramm des Stoffes behielten bzw. verkauften die drei Männer gemeinsam. Die verbleibenden ca. 244.7 Gramm übernahmen C. und D.. Das Kokain kauften der Angeklagte und die Beteiligten bei E. (Nov. 03 – Mai 06 ca. 121 g für CHF 10'750.00), F. (Dez. 03 – Dez. 04 ca. 16 g für CHF 1'350.00), G. (Dez. 05 – Jan. 06 ca. 6 g für CHF 660.00), H. (Aug. 06 – Feb. 07 ca. 1'060 g für CHF 62'550.00) und diversen Unbekannten (Okt. 03 – Juli 04 ca. 40 g für CHF 4'000.00). Von den insgesamt gekauften 948.3 Gramm Kokain, welche nicht C. und MD. zugeteilt wurden, verkauften A., C. und D. insgesamt mindesten 620 Gramm für CHF 73'455.00 an verschiedenen Personen in CC.. Zudem überliess der Angeklagte am selben Ort mindestens 29 Gramm Kokain unentgeltlich an verschiedene Bekannte. Im einzelnen gab der Angeklagte folgendes Kokain ab bzw. war an der Abgabe von folgenden Kokainmengen beteiligt: - Zwischen April 2004 und April 2007 veräusserte A. an I. in mehreren Malen etwa 10 Gramm Kokain für total ca. CHF 800.00. - An D. verkaufte der Angeklagte – neben dem gemeinsam bezogenen Stoff – von Oktober 2004 bis Februar 2007 in mehreren Malen insgesamt rund 110 Gramm Kokain für total ca. CHF 12'725.00. - Von Winter 2005/2006 bis Februar 2007 veräusserte er an J. für CHF 4'400.00 in mehreren Malen ca. 44 Gramm Kokain. - Rund 16 Gramm Kokain übergab A. im Jahre 2006 in mehreren Malen für ca. CHF 1'600.00 an G.. - Zwischen Januar 2006 und Februar 2007 verkaufte der Angeklagte in mehreren Malen F. total ca. 37 Gramm Kokain für rund CHF 2'960.00, wovon der Käufer CHF 1'760.00 nicht bezahlte. - Ab Sommer 2006 veräusserte A. an K. bis im Februar 2007 in mehreren Malen insgesamt etwa 13 Gramm Kokain für CHF 1'000.00. - Von Oktober 2006 bis Dezember 2006 veräusserte der Angeklagte in zwei Malen total ca. 12 Gramm Kokain für CHF 1'200.00 an L.. - Zwischen Oktober 2006 und Februar 2007 veräusserte A. an M. in mehreren malen insgesamt etwa 50 Gramm Kokain für total ca. CHF 5'000.00. - Weitere ca. 33 Gramm Kokain verkaufte er zwischen Dezember 2006 und Februar 2007 in mehreren Malen für rund CHF 3'960.00 an N.. - Von Dezember 2006 bis Februar 2007 übergab der Angeklagte an O. in mehreren malen insgesamt etwa 40 Gramm Kokain für total ca. CHF 4'000.00. - An C. verkaufte A. ab Januar 2007 bis Februar 2007 in mehreren Malen total ca. 88 Gramm Kokain für CHF 7'080.00.
4 - Zwischen Januar und Februar 2007 veräusserte er an P. in mehreren Malen insgesamt etwa 4 Gramm Kokain für CHF 400.00. - Von August 2006 bis Februar 2007 war A. für den Verkauf weiterer rund 163 Gramm Kokain für ca. 28'300.00 an diverse Personen (mit- )verantwortlich. Diesen zusammen mit D. und C. bezogenen Stoff setzten die drei Männer gemeinsam ab, wobei bezüglich dieser Menge praktisch ausschliesslich D. und C. gegenüber den Käufern in Erscheinung traten. Der Verkaufserlös wurde dem Angeklagten übergeben, welcher damit das gemeinsam auf Kredit bezogene Kokain bezahlte. - Schliesslich übergab A. zwischen ca. Oktober 2004 und Februar 2007an diverse Bekannte (insbesondere D., I., K., M., J., P., C., F., O.) total mindestens 29 Gramm unentgeltlich. Die zusammen mit C. und D. eingekauften 600 Gramm Kokain bezogen die drei Männer in drei Malen bei H. auf Kredit (August 06 200 g für CHF 11'000.00, Oktober 06 300 g für CHF 18'000.00, Dez. 06 100 g für CHF 6'000.00). 100 Gramm dieses Stoffes holte A. im Dezember 2006 alleine beim Lieferanten in FF. ab und brachte sie nach CC.. Die verbleibenden 500 Gramm holten der Angeklagte, C. und D. gemeinsam in DD. und FF. ab. Für diese Fahrten verwendeten sie jeweils den Personenwagen des Angeklagten bzw. ein seiner Ehefrau zugeordnetes Geschäftsfahrzeug, wobei stets A. das Auto lenkte. Gegenüber dem Verkäufer trat bei allen gemeinsamen Bezogen nur der Angeklagte als Käufer in Erscheinung. Er organisierte mit H. Übergabezeit und –ort, vereinbarte die Konditionen und vollzog seitens der Käuferschaft die eigentliche Übergabeund Übernahmehandlungen alleine. Am Arbeitsplatz des Angeklagten (Spital CC.) wurde am 20. Februar 2007 sowie am 06. März 2007 insgesamt 101.8 Gramm A. zuordenbares Kokain sichergestellt und per 06. November 2007 beschlagnahmt. Von diesem Stoff hätte der Angeklagte 100 Gramm zum Einkaufspreis von CHF 6'000.00 an C. weiter gegeben. Die Auswertung des beschlagnahmten Kokains ergab einen Reinheitsgehalt von 31 bzw. 32%. Der gesamte abgegebene Stoff war durchschnittlich zumindest von gleicher Qualität bzw. wies einen Reinheitsgehalt von mindestens 31.5% auf. Am 21. Februar 2007 wurden im Arbeitsrucksack des Angeklagten im Spital CC. CHF 13'500.00 sichergestellt und per 06. November 2007 beschlagnahmt. Es handelte sich um Einnahmen, welche A. mit dem Verkauf von Kokain erzielt hatte und die für die Begleichung offener Drogenschulden vorgesehen waren. Das restliche Kokain verwendete der Angeklagte für den Eigenkonsum (vgl. dazu Ziff. 2 der Anklageschrift). 2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG. Von Januar bis Sommer 2006 kaufte A. von Q. in mehreren Malen in CC. und im Kanton DD. insgesamt ca. 250 Gramm Marihuana für total rund CHF 2'075.00. Zudem erhielt er an unterschiedlichen Orten in der Schweiz zwischen 2003 und der Wintersaison 2006/2007 von verschiedenen Personen insgesamt etwa 76 Gramm Marihuana unentgeltlich. Von diesem Stoff gab der Angeklagte in den Jahren 2003 und 2004 in mehreren malen in CC. R. rund 20 Gramm für CHF 120.00 und K. ca.
5 10 Gramm unentgeltlich ab. Weitere 220 Gramm verkaufte er zwischen Januar 2006 und Sommer 2006 in mehreren Malen für CHF 1'950.00 an S.. 3. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. Der Angeklagte konsumierte zwischen ca. Dezember 2004 und Februar 2007 in CC. und an anderen Orten in der Schweiz insgesamt ungefähr 112.2 Gramm Kokain durch Schnupfen. Zudem rauchte er zwischen Januar 2006 und Februar 2007 an verschiedenen Orten in der Schweiz total mindestens 28.5 Gramm Marihuana. Vom beschlagnahmten Kokain (101.8 Gramm) hätte A. rund 1.8 Gramm selbst konsumiert. Zudem waren die beschlagnahmten 16.5 Gramm Marihuana für den Eigenkonsum bestimmt. Beschlagnahme Am 06. November 2007 wurden folgende Gegenstände untersuchungsrichterlich beschlagnahmt (siehe dazu auch oben): 101.8 Gramm Kokain, 16.5 Gramm Marihuana, CHF 13'500 Bargeld, 1 Mobiltelefon inkl. SIM-Karte, 1 Notizbuch mit Angaben über Betäubungsmittelverkäufe. Das erwähnte Mobiltelefon wurde ausschliesslich zur Beschaffung illegaler Betäubungsmittel verwendet.“ C. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 26. Juni 2008 waren A. in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, sowie der Vertreter der Anklage, Untersuchungsrichter Dr. iur. Patrik Bergamin, anwesend. Der Anklagevertreter stellte und begründete folgende Anträge: „1. A. sei schuldig zu sprechen der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür sei A. zu verurteilen: a) Zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten. 26 dieser 36 Monate seien bedingt auszusprechen bei einer Probezeit von 2 Jahren. b) Zur Bezahlung einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 5 Tagen. 3. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 43 Tagen sei an die 36-monatige Freiheitsstrafe anzurechnen. 4. Die beschlagnahmten Drogen, das beschlagnahmte Mobiltelefon (inkl. Simcard und Ladegerät) sowie das beschlagnahmte Notizbuch seien gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich einzuziehen und die Betäubungsmittel zu vernichten. 5. Die beschlagnahmten CHF 13'500.00 seien gestützt auf Art. 70 StGB zu Gunsten des Kantons Graubünden gerichtlich einzuziehen. 6. Kostenfolge sei die gesetzliche.“
6 Der amtliche Verteidiger beantragte das Folgende: „a) A. sei schuldig zu sprechen der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. b) Hierfür sei er zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten bedingt ausgesprochen mit einer Probezeit von 3 Jahren, einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen à Fr. 80.--/Tagessatz sowie einer Busse von Fr. 1'000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen, zu verurteilen. c) Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Für den Fall, dass das Gericht eine teilbedingte Freiheitsstrafe ausspreche, stellte er den Antrag, den unbedingt auszufällenden Strafteil auf nicht mehr als sechs Monate festzulegen. D. Mit Urteil vom 26. Juni 2008, mitgeteilt am 7. Juli 2008, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: „1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird A. verurteilt: a) Zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten. 30 dieser 36 Monate sind bedingt ausgesprochen bei einer Probezeit von 3 Jahren. 6 Monate sind unbedingt ausgesprochen. b) Zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'000.00, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen. 3. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 43 Tagen wird an die 36-monatige Freiheitsstrafe angerechnet. 4. Die beschlagnahmten Drogen, das beschlagnahmte Mobiltelefon (inkl. Simcard und Ladegerät) sowie das beschlagnahmte Notizbuch werden gestützt auf Art. 69 StGB gerichtlich eingezogen. Die Betäubungsmittel sind zu vernichten. 5. Die beschlagnahmten Fr. 13'500.00 werden gestützt auf Art. 70 StGB zu Gunsten des Bezirks Prättigau/Davos gerichtlich eingezogen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft von Fr. 4'335.00 - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft von Fr. 2'502.00 - den Kosten der amtlichen Verteidigung von Fr. 9'648.50 - der Gerichtsgebühr von Fr. 6'000.00 total somit von Fr. 22'485.50 gehen zulasten von A.. Sie sind – zusammen mit der Busse von Fr. 1'000.00, total also Fr. 23'485.50 – innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Bezirksgerichtskasse, PC 70-3922-1, zu überweisen.
7 7. Die Kosten der 43-tägigen Polizei- und Untersuchungshaft von Fr. 3'984.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Mitteilung):“ In der Begründung hielt es zusammengefasst fest, der Angeklagte sei geständig und überführt, für den Bezug, die Vermittlung und den Transport von mindestens 993.7 Gramm Kokain (mit-)verantwortlich zu sein. Von diesem Kokain hätten C. und D. etwa 244.7 Gramm übernommen. Der Angeklagte habe mindestens 457 Gramm Kokain verkauft und weitere 29 Gramm Kokain verschenkt. Rund 163 Gramm seien absprachegemäss von den Komplizen den Kunden übergeben worden, wobei der Angeklagte das Geld an den Verkäufer weiter geleitet habe. Die verbliebenen rund 100 Gramm Kokain seien beschlagnahmt worden. Eine Analyse des beschlagnahmten Kokains habe einen Reinheitsgrad von 31% beziehungsweise 32% ergeben. Da diese Proben aus einer Kokainlieferung stammten, die der Angeklagte als nicht ganz so gut wie die früheren bezeichnet habe, rechtfertige es sich, von einem Reinheitsgrad von 31.5% auszugehen. Somit habe A. insgesamt mindestens 313 Gramm reines Kokain eingekauft, angeboten, verkauft und verschenkt, weshalb in objektiver Hinsicht ohne weiteres ein schwerer Fall im Sinne des Gesetzes vorliege. Der Angeklagte habe zudem selbst von dem Kokain konsumiert, so dass er dessen Dosierung und Wirkung aus eigener Erfahrung genau gekannt habe. Er habe mithin um die Gefährlichkeit des von ihm erworbenen und wieder in Verkehr gebrachten Stoffes gewusst. Bei dieser grossen Menge Kokain müsse der Angeklagte auch erkannt haben, dass eine grosse Anzahl Menschen in Gefahr gebracht werden könne, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. A. sei im weiteren geständig, insgesamt 240 Gramm Marihuana verkauft sowie etwa 10 Gramm Marihuana verschenkt zu haben. Damit habe er sich der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht, was der amtliche Verteidiger an der Hauptverhandlung anerkannt habe. Auch der Eigenkonsum von 112.2 Gramm Kokain und von 28.5 Gramm Marihuana sei anerkannt. Bezüglich der Strafzumessung sei von einem schweren Verschulden auszugehen. Die umgesetzte Drogenmenge bilde einen ersten Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters. A. habe über einen längeren Zeitraum eine grosse Menge Betäubungsmittel in Umlauf gebracht. Er sei strukturiert und überlegt zu Werke gegangen. Es sei jedoch zu beachten, dass er allein zur Finanzierung seines Eigenkonsums mit Drogen gehandelt habe. Der Anlass zum Einstieg in den Drogenkonsum, die Trennungsabsichten seiner Ehefrau sowie die Anforderungen in der Ausbildung zum Rettungssanitäter, könne höchstens leicht strafmindernd beachtet werden, da dies sich kaum von der Situation anderer Drogenkonsumenten unterscheide. Zu-
8 dem habe es der Angeklagte nicht einfach nur beim Konsum belassen, sondern er habe auch gedealt. Zu seinen Gunsten spreche sein Verhalten seit der Untersuchungshaft, seine Reue und Einsicht, dass er seine jetzige Arbeitgeberin über das Strafverfahren informiert habe, die guten Arbeitszeugnisse seiner Arbeitgeber, die stabilen Familienverhältnisse, der Therapieverlauf sowie die Drogenabstinenz während zwölf Monaten, dass er keine Vorstrafen aufweise, betreibungsrechtlich nicht in Erscheinung getreten sei und ohne Unterstützung der Sozialhilfe habe auskommen können. In recht bedeutendem Umfange sei sodann sein Geständnis und die mit zunehmender Zeitdauer vorhandene Kooperation, die das Vorgehen gegen seine Lieferanten und Abnehmer ermöglicht habe, zu beachten. Die Kooperation sei jedoch nicht von Anfang an vorhanden sowie weder vorbehalt- noch widerspruchslos gewesen. Zur Wirkung der Strafe auf das Leben des Angeklagten sei festzustellen, dass die Verbüssung einer Freiheitsstrafe an sich für jeden in ein familiäres und soziales Umfeld eingebetteten Verurteilten eine gewisse Härte darstelle. Der Angeklagte habe über all die Jahre gewusst, dass er den Bestand seiner Familie sowie seine berufliche Anstellung wenn nicht aufs Spiel setze, so doch einer massiven Belastungsprobe aussetze. Strafschärfend sei die mehrfache Tatbegehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen zu beachten. Strafmilderungsgründe seien keine ersichtlich. Eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten erscheine angemessen. Diese Strafhöhe stehe auch in Einklang mit der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden. Die objektiven Voraussetzungen für einen teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe seien gegeben. In subjektiver Hinsicht könne der bedingte Vollzug von fünf Sechsteln der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, somit 30 Monate, verantwortet werden, da sich der Angeklagte am Arbeitsplatz bewähre, sich darum bemühe, mit der Vergangenheit konstruktiv abzuschliessen, und stabile familiäre Verhältnisse erreicht habe. Zudem könnten die sechs Monate, welche unbedingt ausgesprochen würden, in Halbgefangenschaft vollzogen werden, so dass die begründete Aussicht bestehe, A. werde seinen Arbeitsplatz und seine Familie behalten, pflege er mit seiner aktuellen Arbeitgeberin, die mit seinen Leistungen sehr zufrieden sei, doch ein gutes Einvernehmen und habe er einen offenen Umgang mit seiner Ehefrau und den Kindern. Die Probezeit für die bedingt ausgefällten 30 Monate Freiheitsstrafe betrage drei Jahre. Für die mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sei eine Busse in Höhe von Fr. 1'000.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 15 Tagen, auszusprechen. Es spreche im weiteren nichts dagegen, die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft auf die Strafe anzurechnen. Schliesslich verfügte es die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände. Ebenso zog es den beschlagnahmten Geldbetrag ein und zwar zu Gunsten des
9 Bezirkes Prättigau/CC.. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wurde im Hinblick auf die Verfahrenskosten, welche der Angeklagte zu tragen habe, abgesehen. E. Gegen dieses Urteil erhob A. mit Eingabe vom 28. Juli 2008 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren: „I. Rechtsbegehren a) Hauptbegehren 1. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und der Berufungskläger sei zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt ausgesprochen mit einer Probezeit von 3 Jahren, zu einer unbedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen à Fr. 80.--/Tag sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 15 Tagen, zu bestrafen. 2. Der unterzeichnende Rechtsanwalt sei dem Berufungskläger als amtlicher Verteidiger für das Berufungsverfahren beizugeben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) gemäss Gesetz. b) Prozessuale Begehren 1. Vor Urteilsberatung durch die Berufungsinstanz sei bei der psychiatrischen Klinik GG. – unter Überlassung der relevanten Strafverfahrensakten und allenfalls unter Konsultation von Dr. phil. T. – eine psychiatrische Begutachtung des Berufungsklägers durchzuführen über die Frage, ob er während der Tatzeiten schuldunfähig oder vermindert schuldfähig im Sinne von Art. 19 StGB gewesen ist. 2. Der Berufungskläger stellt den Antrag, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.“ Begründend führte er zusammengefasst aus, dass er den vorinstanzlichen Schuldspruch anerkenne. Die Berufung richte sich gegen die Strafzumessung. Sein Verschulden sei als schwer zu qualifizieren, die umgesetzte Drogenmenge lasse diesen Schluss zu. Diese Drogenmenge allein müsse jedoch nicht zwingend eine unbedingte Strafe nach sich ziehen. Er zitierte mehrere bundesgerichtliche Urteile, die den Rückschluss erlauben würden, dass vorliegend eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten nicht als unangemessen qualifiziert werden würde. Dies habe die Vorinstanz verkannt. Neben dem aufgrund der umgesetzten Drogenmenge grundsätzlich schweren Verschulden seien mildernde und mindernde Umstände zu berücksichtigen, die die Ausfällung einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten erlaubten. So sei bei der von ihm selbst im Tatzeitraum konsumierten Drogenmenge nicht auszuschliessen, dass seine Urteilsfähigkeit vermindert gewesen sei. Diesen Umstand habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht abgeklärt. Es werde daher die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens über die Frage seiner Schuldfähigkeit während des Tatzeitraumes beantragt. Der Anlass, der zum Drogenkonsum geführt habe, sei von der Vorinstanz nicht genügend gewichtet worden. Ebenso sei zu seinen Gunsten zu
10 beachten, dass er zur Finanzierung seines Eigenkonsums gedealt habe. Auch dies habe die Vorinstanz ungenügend gewichtet. Weil seine Arbeit als Rettungssanitäter mit einer Halbgefangenschaft nicht vereinbar sei, habe sein Arbeitsvertrag mit der Stadt DD., nicht verlängert werden können. Das habe die Vorinstanz verkannt. Die Verurteilung zu einer bedingten Strafe würde seine Anstellungssituation und damit mittelbar auch die Situation für seine Familie drastisch verbessern. Dieser folgenorientierten Überlegung sei die Vorinstanz nicht gefolgt; sie habe damit die Strafzumessungskriterien verletzt. Er sei weder in der Schweiz noch in Italien strafrechtlich auffällig geworden. Zudem habe er über das ordentliche Mass hinaus mit den Ermittlungs- und Strafverfolgungsbehörden vorbehaltlos zusammen gearbeitet und dazu beigetragen, dass sämtliche Drogenlieferanten hätten überführt werden können. Er sei sogar als agent provocateur im Raume DD. eingesetzt worden, um seinen Lieferanten den Ermittlungsbehörden zu übergeben. Das umfassende Geständnis und die Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden müsse klar erheblich strafmindernd berücksichtigt werden, was die Vorinstanz unterlassen habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass seine Kinder in beziehungsweise zu Beginn der Pubertät stehen würden und gerade für Jungen die Vaterfigur in dieser Phase eine zentrale Rolle spiele. Sein Entreissen aus einer intakten Familie müsse in den folgenorientierten Überlegungen erheblich strafmindernd berücksichtigt werden, was die Vorinstanz ebenfalls unterlassen habe. Im weiteren habe er in den 43 Tagen Untersuchungshaft jene „Strafe“ erfahren, die ihn auf den richtigen und guten Weg zurückgeführt habe. Er habe das Unrecht seiner Taten eingesehen, habe tätige Reue an den Tag gelegt und seit seiner Verhaftung seine Händen von harten Drogen gelassen. Vor dem Hintergrund, dass das schweizerische Strafrecht fast ausschliesslich spezialpräventiven Charakter habe, erscheine es unter diesen Umständen fast abwegig, ihn „nochmals“ zu einer unbedingten Strafe zu verurteilen, die rundum nur negative Folgen habe, nämlich Arbeitsplatzverlust, Sozialhilfe für die Familie, Rückfall in den Drogenkonsum, Auseinanderbrechen der Familie infolge Trennung seitens der Ehefrau. Diese negativen Folgen der vorliegend rein vergeltend wirkenden Freiheitsstrafe habe die Vorinstanz ungenügend beziehungsweise gar nicht berücksichtigt, so dass die Strafbemessung bundesrechtswidrig zu hoch ausgefallen sei. Die angemessene Strafe liege vorliegend unter Einbezug der aufgeführten Strafmilderungs- und -minderungsgründe bei einer bedingten Freiheitsstrafe und einer unbedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen à Fr. 80.--/Tag, welche ihn als empfindliche Geldsanktion angemessen treffen, aber nicht vollends aus der positiv eingeschlagenen neuen Lebenslaufbahn werfen würde.
11 F. Mit Schreiben vom 5. August 2008 verzichtete das Bezirksgericht Prättigau/Davos auf die Einreichung einer Vernehmlassung unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil. Am 12. August 2008 reichte die Staatsanwaltschaft Graubünden eine Vernehmlassung und Anschlussberufung ein. Sie stellte folgendes Rechtsbegehren „1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Die Anschlussberufung sei gutzuheissen und es seien unter Aufhebung von Ziff. 5 des Erkenntnisses der Vorinstanz die beschlagnahmten Fr. 13'500.-- zu Handen des Kantons Graubünden einzuziehen. 3. Gesetzliche Kostenfolge.“ In der Begründung führte sie unter anderem an, es hätten im vorliegenden Verfahren zu keinem Zeitpunkt ernsthafte Zweifel an der Schuldfähigkeit des Berufungsklägers bestanden. So habe dieser in der 43-tägigen Untersuchungshaft nie Abhängigkeitssymptome gezeigt. Er habe solche auch anlässlich der Hafteinvernahme verneint. Er habe im weiteren die Ein- und Verkäufe sehr genau geplant, insbesondere auch den zu verkaufenden Anteil genau errechnet, um die Restmenge gratis beziehen zu können. Auch aufgrund dieses äusserst rationalen Verhaltens seien nie Zweifel an der Schuldfähigkeit entstanden. Der Berufungskläger habe als Rettungssanitäter im Spital CC. sehr eng mit Medizinalpersonen, insbesondere auch Ärzten, zusammen gearbeitet. Trotz gemeinsamer Dienste mit längeren Wartezeiten hätten selbst diese (fachkundigen) Personen nie Hinweise auf eine Abhängigkeitsproblematik oder eine Beeinträchtigung der Urteilsfähigkeit feststellen können. Im Gegenteil habe der Berufungskläger gemäss Arbeitszeugnis bis zu seiner Verhaftung seine Aufgaben zur vollsten Zufriedenheit seiner Arbeitgeberin erfüllt. Auch der Verteidiger habe offenbar keine Zweifel an der Schuldfähigkeit gehabt. Obwohl er seinen Mandanten seit Februar 2007 betreut habe, habe er bis und mit Hauptverhandlung vor der Vorinstanz nie eine Begutachtung beantragt oder verminderte Schuldfähigkeit geltend gemacht. Im weiteren seien die in der Berufung herangezogenen Urteile des Bundesgerichts nicht geeignet, um Vergleiche anzustellen, da das Bundesgericht sich in diesen Urteilen teilweise gar nicht mit der Strafzumessung befasst oder gar nicht zu beurteilen gehabt habe, ob eine höhere Strafe auch gerechtfertigt gewesen wäre, oder weil der Sachverhalt nicht vergleichbar sei. Verglichen werden könne der vorliegende Fall schon eher mit Fällen aus der Praxis des Kantonsgerichts Graubünden, was die Vorinstanz auch getan habe. Im weiteren habe die Vorinstanz völlig zu Recht darauf hingewiesen, dass die unbedingt ausgesprochene Strafe von sechs Monaten in der Form der Halbgefangenschaft verbüsst werden könne, so dass der Berufungskläger weiterhin eine Erwerbstätigkeit ausüben könne. Bei Annahme einer vollständigen Schuldfähigkeit sei die von der Vorin-
12 stanz ausgesprochene Strafe durchaus angemessen. Die Vorinstanz habe im weiteren das Geständnis und die Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden durchaus strafmindernd berücksichtigt und zwar gemäss Urteil in recht erheblichem Umfang. Allerdings habe die Vorinstanz zu Recht auch darauf hingewiesen, dass die Zusammenarbeit nicht vorbehalt- und widerspruchslos gewesen sei. Es sei auch nicht korrekt, dass der Berufungskläger während der Haftzeit nie etwas zu verheimlichen versucht habe. So habe er sein Drogenversteck im Spital CC. erst am 15. Hafttag preisgegeben. Die Anschlussberufung schliesslich richte sich einzig gegen die Einziehung der beschlagnahmten Fr. 13'500.--. Die Vorinstanz habe ohne entsprechende Begründung und entgegen dem Antrag des Untersuchungsrichters entschieden, den Geldbetrag der Gerichtskasse zukommen zu lassen. Dieses Vorgehen widerspreche der gängigen Praxis des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden, gemäss dessen Rechtsprechung keine sachlichen Gründe vorliegen würden, eingezogene Gelder nicht dem Kanton zukommen zu lassen, der die Strafuntersuchungen führe und oft auch die ungedeckten Kosten der Strafuntersuchungen trage. G. In seiner Vernehmlassung zur Anschlussberufung vom 7. Oktober 2008 führte A. unter anderem aus, er habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Stadt DD. einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Spital EE. abschliessen können. Dieser sehe jedoch für den Fall der Halbgefangenschaft ausdrücklich die unverzügliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor. Durch eine unbedingte Gefängnisstrafe werde der berufliche Neustart an einem neuen Ort und der Resozialisierungszweck der Strafe folglich vereitelt. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass der Richter die einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzuges einer Freiheitsstrafe mit zu berücksichtigen habe. Im weiteren werde in einer vom Strassenverkehrsamt in Auftrag gegebenen Begutachtung durch die Psychiatrischen Dienste Graubünden für den Zeitraum von Herbst 2003 bis zur Verhaftung im Februar 2007 eine Kokainabhängigkeit diagnostiziert. Es müsse daher am Antrag auf psychiatrische Begutachtung bezüglich der Frage der Schuldfähigkeit festgehalten werden. Im übrigen gehe aus den Akten hervor, dass er während der Untersuchungshaft sehr wohl unter Entzugserscheinungen gelitten habe. Auch habe er vor und während der Arbeitszeiten keine Drogen konsumiert, so dass er während der Arbeit urteilsfähig gewesen sei. Daraus abzuleiten, dass während der Freizeit, in der er zugegebenermassen regelmässig Drogen konsumiert habe, keine verminderte Schuldfähigkeit gegeben gewesen sei, sei nicht möglich. Im weiteren erlaube die Strafprozessordnung auch noch im Berufungsverfahren neue Beweisanträge. Es dürfe ihm daher die Tatsache, dass die Begutachtung nicht bereits im erstinstanzlichen Verfahren beantragt worden sei, nicht zum Nachteil gereichen. Und
13 schliesslich würden die Hinweise auf die bundesgerichtliche Judikatur in der Berufung aufzeigen, dass vorliegend eine bedingt ausgefällte Freiheitsstrafe nicht als bundesrechtswidrig angesehen würde. H. A. liess im Rahmen des Berufungsverfahrens ein Privatgutachten zu seiner Schuldfähigkeit erstellen. In diesem Privatgutachten vom 24. November 2008 gelangte Dr. med. U., Oberarzt Forensicher Dienst Klinik GG., HH., zu folgender Beurteilung: A. „litt zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten an einer als mittelgradig zu bezeichnenden Kokainabhängigkeit. Aufgrund dieser Abhängigkeit war er zwar grundsätzlich fähig zur Einsicht in das Unrecht seiner Tat, jedoch nur mehr vermindert fähig, gemäss dieser Einsicht zu handeln. Aus gutachterlicher Sicht handelt es sich um eine leichtgradige Verminderung der Steuerungsfähigkeit.“ I. An der Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichtes von Graubünden am 16. Dezember 2008 waren A. und sein Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, anwesend. Die Staatsanwaltschaft war nicht anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Im Rahmen des Beweisverfahrens zur Person präzisierte A. auf richterliches Befragen die Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen. In der Befragung zur Sache bestätigte er weitgehend die von ihm in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen gemachten Aussagen. Der Verteidiger hielt sich in seinem Plädoyer an die bereits in der Berufung gemachten Ausführungen. Abschliessend erhielt A. die Gelegenheit zum Schlusswort. Er erklärte, dass ihm seine Taten leid täten. Er habe alles gegeben, um das, was er sich in der Untersuchungshaft vorgenommen habe, nämlich sein Leben in geordnete Bahnen zu lenken, zu erreichen. Und er habe es auch erreicht. Er würde gerne auf diesem Weg weiter gehen. J. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil, in der Berufung, im Sachvortrag an der mündlichen Berufungsverhandlung sowie in der persönlichen Befragung von A. wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entschei-
14 des Berufung einlegen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegenden Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass der Strafkammer des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition - auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung sie sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt - zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie überprüft das vorinstanzliche Urteil jedoch nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 375 f.). 3. A. stellt in der Berufungsschrift den Antrag, Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio sei ihm als amtlicher Verteidiger beizugeben. Zieht der Angeklagte nicht einen privaten Verteidiger auf eigene Kosten bei, so bestellt ihm der Präsident unter Berücksichtigung berechtigter Wünsche einen amtlichen Verteidiger, wenn die Anklage vor Gericht mündlich vertreten wird, wenn die Anklage eine Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren oder eine Massnahme im Sinne von Art. 59, Art. 60, Art. 61 und Art. 64 StGB beantragt oder wenn die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit des Falles es rechtfertigt (Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 102 Abs. 1 StPO). Dabei unterscheidet das Gesetz nicht, ob die Freiheitsstrafe bedingt beziehungsweise teilbedingt oder unbedingt beantragt wird. Vorliegend wurde von der Anklage eine Freiheitsstrafe von drei Jahren beantragt und von der Vorinstanz auch zum Urteil erhoben. A. hat mithin gemäss Gesetz Anspruch auf einen amtlichen Verteidiger. Die beantragte amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio wird daher bewilligt. 4. Das Kantonsgerichtspräsidium kann gemäss Art. 144 Abs. 1 StPO eine mündliche Berufungsverhandlung von Amtes wegen oder auf Antrag durchführen, wenn die persönliche Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist. Auf die Berufungsverhandlung finden unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen die Vorschriften der Strafprozessordnung über das Gerichtsverfahren sinngemäss Anwendung (vgl. Art. 144 Abs. 2 StPO). A. hat in seiner
15 Berufung vom 28. Juli 2008 die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt. Mit der Vorladung zur Berufungsverhandlung vom 16. Dezember 2008 (vgl. Verfügung vom 14. Oktober 2008, act. 11) sowie der Durchführung der Berufungsverhandlung selbst wurde diesem Antrag entsprochen. 5. A. hat gemäss Berufung sowohl die ihm im vorinstanzlichen Urteil zur Last gelegten Betäubungsmittelmengen als auch den Schuldspruch anerkannt. Dies hat sein Verteidiger anlässlich des Plädoyers an der Berufungsverhandlung ausdrücklich bestätigt. Auch die Staatsanwaltschaft Graubünden wendet sich in ihrer Anschlussberufung nicht gegen den Schuldspruch. Die Strafkammer des Kantonsgerichts hat sich mit dem vorinstanzlichen Schuldspruch daher nicht mehr zu befassen. Auch die von der Vorinstanz verfügte Einziehung wird von A. nicht beanstandet. Diesbezüglich wendet sich die Staatsanwaltschaft Graubünden jedoch dagegen, dass die Vorinstanz den beschlagnahmten Geldbetrag von Fr. 13'500.-- zu Gunsten des Bezirkes und nicht zu Gunsten des Kantons eingezogen hat. Die Strafkammer des Kantonsgerichts hat sich mithin mit der von der Vorinstanz verfügten Einziehung zu beschäftigen, soweit es um den beschlagnahmten Geldbetrag geht. Die Einziehung der übrigen beschlagnahmten Gegenstände wurde jedoch von keiner Seite angefochten und ist im vorliegenden Berufungsverfahren daher nicht weiter zu überprüfen. Schliesslich bemängelt A. die Strafzumessung durch die Vorinstanz, weshalb sich die Strafkammer des Kantonsgerichts im Folgenden eingehend damit zu befassen hat. 6. Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden. Das neue Recht ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. A. hat die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit von Oktober 2003 bis Februar 2007 und somit teilweise vor Inkrafttreten des neuen Rechts verübt. Es stellt sich mithin die Frage, ob im vorliegenden Fall das alte oder das neue Recht Anwendung findet. a) Der Täter wird nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB alte und neue Fassung). Ob das neue Recht im Vergleich zum alten milder ist, entscheidet sich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebend ist vielmehr die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt folglich darauf an, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilenden Taten besser wegkommt (BGE 134 IV 82 E 6.2.1; 126 IV 5 E 2c mit Hinweisen). Der Richter hat deshalb den Sachverhalt in umfassender Weise sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht zu beurteilen und die Ergebnisse
16 miteinander zu vergleichen (Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Auflage, DD. 2006, S. 42 f.). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil lediglich nebenbei – und erst noch vor den Erwägungen zur Strafzumessung – erwähnt, dass vorliegend für die ausgefällte Freiheitsstrafe ein teilbedingter Strafvollzug möglich sei, was für den Angeklagten das mildere Recht darstelle (vgl. S. 16 des angefochtenen Urteils, Ziff. 6.2). Diese von der Vorinstanz gewählte Vorgehensweise entspricht in keiner Weise den bundesgerichtlichen Vorgaben. Die Vorinstanz ist darauf hinzuweisen, dass sie eine Gegenüberstellung der unter dem alten und unter dem neuen Recht auszusprechenden Sanktionen vorzunehmen hat und dass dieser Vergleich der Sanktionen im Urteil seinen Niederschlag finden soll. Dies bedeutet nicht, dass in jedem Fall in extenso Ausführungen über die Strafzumessung unter dem alten und unter dem neuen Recht gemacht werden müssen. Jedoch sollen die Überlegungen zur Strafzumessung unter dem alten und unter dem neuen Recht, welche das Gericht dazu geführt haben, das eine oder das andere Recht anzuwenden, aus dem Urteil ersichtlich sein. Nur so ist die diesbezügliche Entscheidung des Gerichts transparent und überprüfbar. Bezüglich der Frage, welche der auf diese Weise ermittelten Sanktionen denn die mildere sei, ist auf BGE 134 IV 82 zu verweisen, in welchem das Bundesgericht in Bezug auf die Schwere des Eingriffs altrechtlicher und neurechtlicher Sanktionen klare Wertungen aufgestellt hat. Und schliesslich sei auch darauf hingewiesen, dass die Begründung der Strafzumessung im Urteil insgesamt fraglos in einer Weise vorgenommen werden muss, die den diesbezüglichen bundesgerichtlichen Anforderungen genügt (vgl. BGE 127 IV 101 E 2c; 121 IV 49 E 2a/aa; 120 IV 136 E 3a; 118 IV 337 E 2a, je mit Hinweisen). b) Vorliegend ist zudem zu beachten, dass A. die Straftaten sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Januar 2007 begangen hat. Grundsätzlich wäre nun für jede der Straftaten gesondert zu prüfen, ob sie nach dem alten oder dem neuen Recht zu beurteilen ist (BGE 134 IV 82 E 6.2.3; 102 IV 196). Für die mehrfachen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz ist denn auch so vorzugehen. Bezüglich des schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz stellt sich jedoch die Frage, ob die darunter subsumierten Straftaten als rechtliche Einheit zu behandeln sind und, falls ja, welche Auswirkungen dies auf die Frage des anzuwendenden Rechts hat. Aus der Konzeption des Gesetzes in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ergibt sich, dass die einzelnen Straftaten, aus denen sich schlussendlich ein mengenmässig schwerer Fall ergibt, nicht (mehr) als einzelne Taten behandelt werden, sondern als Gesamtheit, die den qualifizierten Tatbestand erfüllt. Dies wird besonders in der Strafzumessung ganz deutlich, wo keine Strafschärfung wegen mehrfacher Tatbegehen erfolgt, sobald Art. 19
17 Ziff. 2 lit. a BetmG zur Anwendung gelangt, unbesehen der Frage, wie viele Tathandlungen dazu beigetragen haben, dass der qualifizierte Tatbestand erfüllt worden ist. Zwischen den einzelnen Tathandlungen besteht mithin nicht (mehr) Realkonkurrenz, was zu einer mehrfachen Begehung und damit zu einer Strafschärfung führen würde, sondern die mehreren Tathandlungen werden vom Gesetz als Einheit behandelt, welche als Ganzes den qualifizierten Tatbestand erfüllt. Dasselbe lässt sich aus dem Schuldspruch ableiten, der nicht wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfolgt, es sei denn, der Täter habe in mehreren, von einander unabhängigen und in sich geschlossenen Zeiträumen die Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt. Die zur Anwendung des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG führenden einzelnen Straftaten bilden somit bereits gemäss Gesetz eine rechtliche Einheit. Das Vorliegen einer rechtlichen Einheit wiederum hat Auswirkungen auf den Entscheid, welches Recht Anwendung finden muss. Denn eine Tat ist nach neuem Recht zu behandeln, wenn sie begangen wurde, nachdem dieses in Kraft getreten ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 StGB). Daran ändert sich nichts, wenn die Handlung nur zum Teil (zum Beispiel bei Dauerdelikten oder eben rechtlichen Einheiten) unter das neue Recht fällt (vgl. dazu auch Popp/Levante, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 2 StGB). Das Gesetz sieht keine Nachwirkung des alten Rechts vor, weshalb eine Tat, die unter dem neuen Recht begangen worden ist, nicht nach dem alten Recht beurteilt werden kann. Da es sich von Gesetzes wegen bei den Tathandlungen, die unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zusammengefasst werden, um eine rechtliche Einheit handelt, muss damit neues Recht auf alle diese Handlungen angewendet werden, sobald zumindest ein Teil davon unter dem neuen Recht begangen worden ist. Eine Trennung der Handlungen in solche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begangen worden sind, und solche, die erst nachher stattgefunden haben, würde im weiteren zu äusserst stossenden Ergebnissen führen. So wäre ein Täter, der sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts delinquiert hat, der dabei zwar insgesamt gesehen den qualifizierten Tatbestand erfüllt hat, jedoch weder mit seinen Handlungen vor noch mit jenen nach dem Inkrafttreten allein eine qualifizierte Menge Betäubungsmittel erreicht, nach dem Grundtatbestand in Art. 19 Ziff. 1 BetmG mit einer erheblich tieferen Strafdrohung zu beurteilen, während ein Täter, dem insgesamt dieselbe Menge reinen Betäubungsmittels anzurechnen ist, der aber am 31. Dezember 2006 zum letzten Mal oder am 1. Januar 2007 zum ersten Mal delinquiert hat, unter den qualifizierten Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG mit einer erheblich höheren Strafdrohung fallen würde. Auch dies zeigt deutlich auf, dass die Tathandlungen, die zusammen zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geführt haben, als Einheit zu behandeln sind. Aus dem Gesagten folgt, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegend
18 nach dem neuen Recht zu beurteilen ist, während bezüglich der mehrfachen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG (Verkauf von Marihuana) und gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Konsum von Kokain und Marihuana) eine Unterscheidung vorzunehmen ist in jene, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt sind, und jene, die erst nachher begangen worden sind. Für diejenigen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgten, ist schliesslich zu prüfen, ob das neue oder das alte Recht das mildere ist. c) aa) Nach neuem Recht misst der Richter gemäss Art. 47 StGB die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass an Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen; der Begriff bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat (BGE 134 IV 1 E 5.3.3 mit Hinweis) und ist damit das wesentliche Strafzumessungskriterium (BGE 127 IV 101 E 2a). Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Neben dem Verschulden hat der Richter jedoch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Die Kriterien der Strafzumessung nach dem Verschulden blieben somit anlässlich der Revision weitgehend unverändert (Urteile des Bundesgerichts vom 17. April 2007, 6B_14/2007, E 5, sowie vom 14. Mai 2008, 6B_785/2007, E 2.1; Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Bänziger/Hubschmid/Sollberger, Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jungendstrafrecht, Bern 2006, S. 128; Manhart, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Tag/Hauri, Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, DD./St. Gallen 2006, S. 123; Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Tag/Hauri, a.a.O., S. 78). bb) Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe der schwersten Tat (sogenannte Einsatzstrafe) und erhöht deren Dauer unter Berücksichtigung aller entsprechenden Strafzumessungsgründe angemessen (sogenanntes Asperationsprinzip), wobei es jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen darf. Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist somit der
19 in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehen Strafrahmen von Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Zu beachten gilt es im weiteren, dass gemäss Gesetz nur gleichartige Strafen zu einer Gesamtstrafe zusammengefasst werden können. Weder Freiheitsstrafe noch Geldstrafe sind gleichartig mit einer Busse. Für Übertretungen ist daher immer eine Busse auszusprechen, selbst wenn im selben Entscheid auch Verbrechen oder Vergehen beurteilt werden (vgl. Heimgartner, Basler Kommentar, N 40 zu Art. 106 StGB). Drohen die konkurrierenden Tatbestände alternativ unterschiedliche Strafarten an (zum Beispiel Freiheitsstrafe oder Geldstrafe), ist das Gericht jedoch nicht gezwungen, die Freiheitsstrafe mit der Geldstrafe zu kumulieren; es kann eine (einzige) Gesamtstrafe für gleichartige Strafen gemäss Art. 49 Ziff. 1 StGB aussprechen (Ackermann, Basler Kommentar, N 37 zu Art. 49 StGB in fine; zum alten Recht Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2001, 6S.24/2001, E 2b). cc) Gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln. Die Strafmilderung ist dabei nach neuem Recht obligatorisch. Die Herabsetzung der Strafe hat jedoch nicht linear nach einem bestimmten Tarif zu erfolgen. Eine leichte, mittlere oder schwere Verminderung der Schuldfähigkeit führt daher nicht zwingend zu einer schematischen Reduktion der Strafe um 25%, 50% oder 75%. Die Verminderung der Schuldfähigkeit ist bei der Strafzumessung aber im ganzen Ausmass zu berücksichtigen; die Herabsetzung der Strafe muss daher in einem bestimmten Verhältnis zur festgestellten Verminderung der Schuldfähigkeit stehen (BGE 124 IV 123 E 6.2; 129 IV 22 E 6.2; 118 IV 1 E 2). Nach der Rechtsprechung ist im weiteren den Strafmilderungsgründen, wie etwa der verminderten Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB, sowohl bei der Einsatzstrafe als auch bei deren angemessenen Erhöhung nach Art. 49 Abs. 1 StGB in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass nicht nur die Einsatzstrafe tiefer angesetzt wird, sondern auch die mit Blick auf die Schärfung infolge Konkurrenz zwingend erforderliche Erhöhung weniger stark ausfällt (BGE 116 IV 300 E 2a und c/dd; Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 2006, 6S.270/2006 E 6.1; Ackermann, Basler Kommentar, N 48 zu Art. 49 StGB). dd) Das Verschulden von A. wiegt sehr schwer. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, wie der Verteidiger zu Recht geltend macht. Sie bildet indessen aber einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 122 IV 299 E 2c; 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschrei-
20 bung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher mit Recht, denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein und dokumentiert ein bedenkliches Mass an Gleichgültigkeit und mangelnder Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. Der Richter ist zudem bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des durch die Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes erhöhten Strafrahmens verpflichtet zu gewichten, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Drogen ab (BGE 118 IV 342 E 2b). Die von A. umgesetzte Drogenmenge ist daher ohne Zweifel in die Überlegungen miteinzubeziehen und stellt einen ersten Anhaltspunkt für die Schwere seines Verschuldens dar. Im vorliegenden Fall nun hat A. ausdrücklich anerkannt, dass er mit insgesamt rund 313 g reinem Kokain gehandelt hat (vgl. Berufung, act. 01, S. 3, Ziff. 4), mithin gut dem 17-fachen der Menge, die nach Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits genügt, um mehr als zwanzig Menschen über einen Zeitraum zu versorgen, der ausreicht, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 109 IV 145). Er hat damit eine sehr grosse Menge reinen Betäubungsmittels in Umlauf gesetzt und auf diese Weise eine abstrakte Gefahr für sehr viele Menschen geschaffen, was einen starken kriminellen Willen dokumentiert. Der Verteidiger bringt in diesem Zusammenhang zwar vor, dass sich der Verkauf dieser Menge auf beinahe 3 ½ Jahre verteilt habe. Dies vermag A. jedoch nicht zu entlasten. Denn die angestrebte Relativierung der weitergegebenen Menge durch das in Relation setzen zur Zeit wird durch die sehr lange Dauer der Delinquenz und die immer wieder aufs Neue geschaffene Gefährdung der Gesundheit Dritter mehr als wettgemacht. A. hat über einen längeren Zeitraum einer Vielzahl von Personen die Möglichkeit geboten, einfach und schnell an eine gefährliche Droge zu kommen. Der lange Zeitraum der Delinquenz spricht daher nicht zu Gunsten von A., sondern ist vielmehr erschwerend zu werten. Im übrigen ergibt sich aus den Akten, dass A. den Verkauf von Kokain in der Zeit von August 2006 bis zu seiner Verhaftung ganz erheblich intensiviert hat, indem er in dieser Zeit sehr schnell immer grössere Mengen Kokain verkaufte, nachdem er vorher offenbar lediglich nebenher kleinere Mengen veräusserte und verschenkte. Ein gleichmässiges Aufteilen der verkauften Drogenmenge auf den gesamten Zeitraum, in dem A. delinquiert hat, gäbe mithin ein erheblich verzerrtes Bild wieder, auch bezüglich des kriminellen Willens von A.. A. hat ab August 2006 grosse bis sehr grosse Mengen Kokain eingekauft und anschliessend – nach Abzug des Eigenkonsums – weiterverkauft, was einen ganz erheblichen kriminellen
21 Willen ausweist. A. hat zudem augenscheinlich ohne grosse Skrupel gehandelt, was ebenso zu seinen Ungunsten wirkt. Weiter ist zu beachten, dass A. nicht ohne Überlegung zu Werke gegangen ist, sondern recht gezielt und strukturiert gehandelt hat, was schon allein aus seinen Aufzeichnungen über die Drogenverkäufe, die er in einem Notizbüchlein fein säuberlich geführt hat (act. 4.13 und 4.21), ersichtlich ist. Er hat – zumindest ab Sommer 2006 – nicht nur ab und zu bei Gelegenheit mit Kokain gehandelt, sondern er hat sehr bewusst Kokain in immer grösseren und schliesslich sehr grossen Mengen eingekauft und anschliessend verkauft. Auch der Umstand, dass A., D. und C. jeweils genau ausgerechnet haben, wie viel sie vom eingekauften Kokain zu welchem Preis verkaufen mussten, um den Einkaufspreis für das gesamte Kokain bezahlen und trotzdem genügend für ihren Eigenkonsum zurückbehalten zu können, belegt das sehr durchdachte und äusserst zielstrebige Vorgehen. Dieses wiederum lässt auf einen ganz erheblichen kriminellen Willen schliessen. Das Tatverschulden von A. wiegt daher insgesamt betrachtet sehr schwer. Zu Gunsten von A. zu werten sind dagegen sein guter Leumund und seine Vorstrafenlosigkeit. Ebenso wirkt sein Geständnis strafmindernd. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz minutiös aufgelistet, wie sich das Aussageverhalten von A. in der Untersuchung entwickelt habe, und sie hat daraus geschlossen, dass dieser nicht von Beginn weg geständig gewesen sei und auch nicht von Anfang an vorbehaltlos mit den Strafverfolgungsbehörden kooperiert habe. Diesbezüglich ist jedoch festzustellen, dass gerade bei einer Vielzahl gleichartiger Straftaten, die über mehrere Monate und Jahre verteilt stattgefunden haben, nicht davon gesprochen werden kann, ein Täter sei nicht von Beginn weg geständig gewesen, wenn er im Verlaufe der Einvernahmen Korrekturen bezüglich der Verkaufsmengen und der Anzahl Verkäufe anbringen muss. Denn es ist offensichtlich, dass in dieser Konstellation einzelne Käufe beziehungsweise Verkäufe nicht immer präsent sind, weil es so viele an der Zahl waren, die zudem über einen langen Zeitraum verteilt gewesen sind. Dass A. im Verlaufe der Untersuchung zu den an einzelne Personen verkauften Mengen immer wieder Korrekturen anbringen musste, schmälert sein Geständnis daher nicht, hat er diese Korrekturen doch in aller Regel von sich aus angebracht und nicht unter dem Druck der Untersuchungsergebnisse. Ebenso wenig wird sein Geständnis dadurch relativiert, dass er nicht gleich in der ersten polizeilichen Einvernahme alle seine Verkäufe zugegeben hat. A. hat sich nach anfänglichem Zögern sehr schnell dazu entschlossen, zu kooperieren und über seinen Drogenhandel Auskunft zu erteilen. Im weiteren hat das Bundesgericht festgestellt, dass ein Geständnis strafmindernd wirken kann, wenn es Ausdruck von Einsicht in das begangene Unrecht der Tat oder von Reue ist oder die Strafverfolgung gegen den Täter selbst oder gegen andere Täter erleichtert (Urteil des Bundesgerichts vom 13.
22 Mai 2005, 6S.463/2004, E 3 in fine, vgl. auch BGE 121 IV 202). Vorliegend nun ist zum einen aus dem Geständnis von A. Einsicht und Reue zu erkennen und zum andern haben seine Aussagen offenbar dazu beigetragen, seine Mittäter, Lieferanten und Abnehmer zu überführen. A.s Geständnis ist damit zusammen mit seiner Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden, die anscheinend erst zur Verhaftung seines Hauptlieferanten geführt hat, sehr wohl als recht stark strafmindernd zu veranschlagen. Im weiteren strafmindernd zu werten ist seine Abkehr von den Drogen. Wie sich aus den Akten ergibt (vgl. Strassenverkehrsamt Graubünden: Bestätigung vom 2. September 2008 betreffend Einhaltung der Drogenabstinenz, act. 10.3; Haaranalysebericht vom 20. Oktober 2008, act. 17.2), führt A. seit einiger Zeit ein drogenfreies Leben. Er hat sich von seinem damaligen Freundeskreis abgewandt und ein neues Leben an einem neuen Ort aufgebaut. Dies spricht klar zu seinen Gunsten. Der Anlass zu seiner Drogensucht, nämlich die Eifersucht und die Anforderungen der Ausbildung zum Rettungssanitäter, hingegen vermag entgegen den Ausführungen in der Berufung nicht strafmindernd zu wirken. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, sind solche Belastungssituationen sehr oft Auslöser dafür, dass Menschen zu Drogen greifen. Der Anstoss zum Einstieg in die Drogen von A. unterscheidet sich dadurch nicht von dem anderer Drogenkonsumenten, weshalb A. daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Im übrigen hat A. mit dem Drogenkonsum nicht aufgehört, auch als seine Ehefrau ihre Scheidungsabsichten nicht weiter verfolgt hat und die Ausbildung in ruhigeren Bahnen verlaufen ist. Hingegen wirkt zu Gunsten von A., dass er mit dem Verkauf keinen Gewinn angestrebt, sondern seinen Eigenkonsum finanziert hat. In diesem Zusammenhang ist aber doch auch darauf hinzuweisen, dass A. die ganze Zeit über als Rettungssanitäter gearbeitet und dabei ein recht ansehnliches Einkommen erzielt hat. Auch wenn er für den Unterhalt seiner Familie aufkommen musste (wobei anzufügen ist, dass auch seine Ehefrau teilzeitlich gearbeitet und damit zum Lebensunterhalt der Familie beigetragen hat), so ist doch nicht zu übersehen, dass er zumindest den weitaus überwiegenden Teil seines Kokainkonsums, wenn nicht sogar den gesamten nachgewiesenen Konsum (vgl. Zusammenstellung der Betäubungsmittel durch den Untersuchungsrichter, act. 4.20, S. 2, Konsum) auch mit diesen legal erworbenen Mitteln hätte bestreiten und damit auf das Dealen weitestgehend beziehungsweise allenfalls sogar gänzlich hätte verzichten können. (Aus den Angaben von A. lässt sich für den Einkauf ein Durchschnittspreis von ungefähr Fr. 65.-- pro Gramm Kokain errechnen [vgl. Zusammenstellung der Betäubungsmittel durch den Untersuchungsrichter, act. 4.20, S. 1, Bezug], so dass A. pro Monat im Durchschnitt etwas mehr als Fr. 300.-- für seinen Eigenkonsum hätte aufwenden müssen; bei einem Grammpreis von ungefähr Fr. 92.-- [soviel hat A. durchschnittlich für die kleineren,
23 von ihm allein bezogenen Mengen pro Gramm bezahlt, vgl. Zusammenstellung der Betäubungsmittel durch den Untersuchungsrichter, act. 4.20, S. 1, Einzelbezüge A.] wären es fast Fr. 450.-- im Monat gewesen). Auch der Umstand, dass A. den Verkauf von Kokain erst ungefähr ab August 2006 intensiviert hat, nachdem er vorher offensichtlich nur gelegentlich etwas abgegeben hat (vgl. Zusammenstellung der Betäubungsmittel durch den Untersuchungsrichter, act. 4.20, S. 1 f., Abgabe), obwohl er doch seit Oktober 2003 nach seinen eigenen Angaben praktisch wöchentlich Kokain konsumiert hat, zeigt deutlich auf, dass er grundsätzlich in der Lage gewesen wäre, seinen Eigenkonsum mit legal erworbenen Mitteln, nämlich seinem Einkommen, zu finanzieren. Sein Entscheid, seinen Eigenkonsum mittels Dealen zu bestreiten, spricht unter diesen Umständen klarerweise gegen ihn. Strafschärfend fällt im weiteren das Zusammentreffen mehrer strafbarer Handlungen sowie die mehrfache Begangenschaft bezüglich der Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG ins Gewicht (Art. 49 Abs. 1 StGB). In diesem Zusammenhang ist insbesondere festzuhalten, dass der Handel mit 250 g Marihuana nicht nur Bagatellcharakter hat und daher eine nicht vernachlässigbare Straferhöhung nach sich ziehen muss, auch wenn er im Vergleich zum Kokainverkauf augenscheinlich eine untergeordnete Rolle spielt. Keine Strafschärfung erfolgen darf wegen dem Eigenkonsum, handelt es sich dabei doch gemäss Gesetz um eine Übertretung, für die eine Busse – und damit eine nicht gleichartige Strafe – auszusprechen ist. Aufgrund des doch recht erheblichen Kokainkonsums stellt sich aber die Frage, ob dieser Auswirkungen auf die Schuldfähigkeit gezeitigt hat. A. hat diesbezüglich im Berufungsverfahren ein psychiatrisches Privatgutachten eingereicht, welches in der Schlussfolgerung festhält, dass A. im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Taten an einer als mittelgradig zu bezeichnenden Kokainabhängigkeit gelitten habe und aufgrund dieser Abhängigkeit nur mehr vermindert fähig gewesen sei, gemäss der erhaltenen Einsicht in das Unrecht seiner Taten zu handeln; aus gutachterlicher Sicht handle es sich um eine leichte Verminderung der Steuerungsfähigkeit (vgl. psychiatrisches Privatgutachten vom 24. November 2008, act. 15.2, S. 16 f., Ziff. 5). Diesbezüglich ist nun wohl festzustellen, dass es sich bei diesem Gutachten um ein Privatgutachten handelt, das von der Verteidigung in Auftrag gegeben worden ist, weshalb ihm nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden kann wie einem gerichtlichen Gutachten, stand der Gutachter doch in einem Auftragsverhältnis zu einer Partei und hat er auch nicht unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB sein Gutachten erstellt. Im weiteren standen dem Gutachter offensichtlich kaum Verfahrensakten zur Verfügung (vgl. S. 2 des Gutachtens, act. 15.2, Quellenangaben). Insbesondere war ihm die Hafteinvernahme vom 21. Februar 2007 nicht bekannt, in welcher A. auf entsprechende Frage Entzugserscheinungen explizit verneint hat (act. 3.3, S. 2 unten).
24 Jedoch handelt es sich bei der Frage nach den Entzugserscheinungen um ein Kriterium zur Diagnosestellung. Und bezüglich der Diagnose Kokainabhängigkeit stimmt das Privatgutachten mit einem früheren Gutachten zu Handen des Strassenverkehrsamtes Graubünden überein (vgl. Gutachten zur Abklärung der Fahreignung vom 30. Mai 2007, act. 10.2, S. 12, Ziff. 5.2). Im weiteren wird im Privatgutachten anschaulich und nachvollziehbar dargelegt, weshalb es zu dieser Diagnose gekommen ist und welche Auswirkungen der Kokainkonsum auf die Schuldfähigkeit gehabt hat. Und schliesslich ist der Privatgutachter, der mehrfach auch schon gerichtliche Gutachten zur Schuldfähigkeit eines Täters erstellt hat, ohne Zweifel qualifiziert, eine entsprechende Bewertung vorzunehmen. Die Strafkammer des Kantonsgerichts gelangt in Abwägung sämtlicher Umstände und unter Berücksichtigung, dass sich die Staatsanwaltschaft Graubünden nicht gegen die Schlussfolgerungen im psychiatrischen Privatgutachten vom 24. November 2008 ausgesprochen hat, zur Auffassung, dass für die Beurteilung der Schuldfähigkeit von A. im Zeitpunkt der Taten auf das psychiatrische Privatgutachten vom 24. November 2008 abgestellt werden kann. Es ist demnach von einer leichtgradig verminderten Schuldfähigkeit auszugehen. Diese Verminderung wirkt strafmildernd. Umstände, die es nahe legen würden, eine Strafmilderung von mehr oder weniger als den praxisgemässen 25% vorzunehmen, sind keine ersichtlich. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe und in Anbetracht sämtlicher Umstände kommt die Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 36 Monaten ohne Berücksichtigung der leicht verminderten Schuldfähigkeit zu tief und unter Miteinbezug derselben zu hoch ausgefallen ist. ee) A. macht nun aber geltend, es sei in die Strafzumessung die Wirkung einer unbedingten Freiheitsstrafe auf sein Leben miteinzubeziehen. Wenn er zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt werde, würde er seine Arbeitsstelle verlieren, selbst wenn er die Strafe in Halbgefangenschaft verbüssen könnte. Dies sei im Arbeitsvertrag ausdrücklich so festgehalten. Eine unbedingte Freiheitsstrafe hätte daher ganz erhebliche negative Auswirkungen auf sein Leben und das Leben seiner Familie, so dass davon abzusehen sei. Es ist mithin im folgenden zu prüfen, inwieweit die Auswirkungen eines Strafvollzugs auf das Leben von A. und seiner Familie strafmindernd zu wirken vermögen. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB berücksichtigt der Richter die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Dazu führte der Bundesrat in der Botschaft aus, das vom Verschulden begrenzte Strafmass brauche nicht ausgeschöpft zu werden, wenn eine gelindere Strafe den Täter voraussichtlich von weiteren Straftaten abzuhalten vermöge (Botschaft, BBl 1999, 2060). Damit übernimmt das neue Gesetz die Rechtsprechung zum früheren Recht, wonach der Richter
25 nach Möglichkeit Sanktionen vermeiden soll, die den Täter aus einer günstigen Entwicklung herausreissen (BGE 128 IV 73 E 4; 127 IV 97 E 3; 121 IV 97 E 2c; 119 IV 125 E 3b; 118 IV 337 E 2c; 118 IV 342 E 2f.). Dass der Verurteilte durch die Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen wird, kann sich deshalb im einzelnen Fall nach wie vor strafmindernd auswirken und zur Folge haben, dass die auszufällende Strafe unter der schuldangemessenen Strafe liegt (BGE 134 IV 17 E 3.4). Der Richter hat bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs den Umstand mitzuberücksichtigen, dass die subjektiven Voraussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Diese folgenorientierte Überlegung kann durchaus in die Strafzumessung einfliessen, bei welcher dem Richter ein weites Ermessen zusteht. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten Vollzug (24 Monate) beziehungsweise für den teilbedingten Vollzug (36 Monate) – wie übrigens auch für die Halbgefangenschaft nach Art. 77b StGB (1 Jahr) – mitumfasst, so hat sich der Richter die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze nicht überschreitet, noch vertretbar ist (BGE 134 IV 17 E 3.5). Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende – angemessene und begründbare – Strafe auszufällen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. Januar 2008, 6B_560/2007, E 2.1.3; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 2008, 6B_19/2008, E 3). – Vorliegend nun ist ohne Zweifel von einer günstigen Prognose bezüglich künftigen Wohlverhaltens von Seiten von A. auszugehen. Er führt gemäss Aktenlage eine drogenfreies Leben; er hat sich von seinem damaligen Freundeskreis abgewandt und an einem neuen Wohnort ein neues Leben aufgebaut. Die von ihm erstandene Polizei- und Untersuchungshaft von 43 Tagen hat gemäss seinen eigenen Aussagen einen tiefen und heilsamen Eindruck hinterlassen. Seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft hat sich A. denn auch nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Im weiteren sind auch keine Vorstrafen bekannt. Es ist davon auszugehen, dass das vorliegende Strafverfahren und insbesondere die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft einen dauerhaften Eindruck hinterlassen haben, der A. davon abhalten wird, erneut straffällig zu werden. Faktoren, die eine ungünstige Prognose begründen würden, sind keine ersichtlich. A. erfüllt mithin grundsätzlich die subjektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges. Im weiteren hätte der Vollzug einer Freiheitsstrafe, selbst wenn sie in Halbgefangenschaft verbüsst werden könnte, für A. gravierende Folgen. Wie sich dem Arbeitsvertrag mit seinem derzeitigen Arbeitgeber unschwer entnehmen lässt, hätte die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in jedem Fall die unverzügliche Auflösung des Arbeits-
26 verhältnisses zur Folge (Anstellungsvertrag vom 24. September 2008, act. 10.1, S. 5, Ziff. 1.7). Dies wiederum hätte ganz erhebliche Folgen für die finanzielle Zukunft der ganzen Familie. Aber auch für A. würde dies einen herben Rückschlag bedeuten in seinem Bestreben, sein Leben in geordneten Bahnen zu führen. Denn es ist nicht absehbar, inwieweit A. in der Lage wäre, innert einer vernünftigen Frist eine neue Arbeitsstelle zu finden. Da seine Arbeit als Rettungssanitäter augenscheinlich in aller Regel unregelmässige Arbeitszeiten mit sich bringt, dürfte ihm dies schwer fallen, zumindest bis die unbedingte Freiheitsstrafe verbüsst wäre. Es bestünde unter diesen Umständen die ganz erhebliche Gefahr, dass die bedeutenden Anstrengungen, welche A. in der Vergangenheit unternommen hat, um sein Leben in Ordnung zu bringen und sich ein stabiles soziales Umfeld aufzubauen, zumindest zu einem nicht unbedeutenden Teil zunichte gemacht würden. A. würde durch die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe und dem damit zusammenhängenden Strafvollzug offensichtlich aus einer bereits längere Zeit andauernden und durchwegs sehr positiven Entwicklung herausgerissen. Unter dem Aspekt der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters ist vorliegend unter Abwägung sämtlicher Umstände daher eine Minderung der Strafe angezeigt. Diese Minderung vermag jedoch angesichts des sehr schweren Verschuldens auf Seiten von A. eine Reduktion des Strafmasses auf 24 Monate Freiheitsstrafe, was die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für die gesamten Strafe ermöglichen würde (Art. 42 Abs. 1 StGB), nicht zu rechtfertigen. Eine solche Strafe müsste als unhaltbar milde und damit nicht vertretbar bezeichnet werden. Jedoch hat der Gesetzgeber in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG die Möglichkeit eröffnet, neben der Freiheitsstrafe auch eine Geldstrafe auszusprechen. Die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe zusammen dürfen dabei die schuldangemessene Strafe nicht übersteigen. Dies bedeutet, dass das Gesetz dem Richter die Möglichkeit gibt, einen Teil des Verschuldens mittels Geldstrafe zu ahnden. Geldstrafe ist die mildere Sanktion als Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82). Vorliegend führt nun die Milderung aufgrund der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters dazu, dass ein Teil der schuldangemessenen Strafe als Geldstrafe ausgesprochen werden kann. Eine Geldstrafe darf gemäss Art. 34 Abs. 1 StGB höchstens 360 Tagessätze betragen. Die Höhe der Tagessätze wiederum beträgt maximal Fr. 3'000.-- (Art. 34 Abs. 2 StGB). Die Bemessung der Geldstrafe erfolgt in zwei selbständigen Schritten, die strikte auseinander zu halten sind. Zunächst hat das Gericht die Anzahl der Tagessätze nach dem Verschulden des Täters zu bestimmen (Art. 34 Abs. 1 StGB). Im Anschluss daran hat es die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Gesamtbetrag der Geldstrafe, die dem Verurteilten auferlegt wird, ergibt sich erst aus der Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Beide Faktoren
27 sind im Urteil getrennt festzuhalten (Art. 34 Abs. 4 StGB). Unter Abwägung sämtlicher Strafzumessungsfaktoren und unter Beachtung aller Umstände gelangt die Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass im vorliegenden Fall, der insofern besonders liegt, als A. aussergewöhnliche Anstrengungen unternommen hat, um sein Leben in Ordnung zu bringen und seine Drogensucht zu besiegen, und seine diesbezüglichen Bemühungen zu einem überzeugenden und bereits seit einiger Zeit anhaltenden Erfolg geführt haben, der durch den – auch nur teilweisen – Vollzug einer Freiheitsstrafe konkret und ganz erheblich gefährdet wäre, eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, verbunden mit einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen, dem Verschulden von A. angemessen erscheint. ff) Nachdem die Anzahl der Tagessätze feststeht, ist deren Höhe zu bestimmen. Bezüglich der Bemessung der Tagessatzhöhe hat das Bundesgericht in zwei neuen Urteilen das korrekte Vorgehen klar aufgezeigt (vgl. BGE 134 IV 60 und das Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008, 6B_476/2007). Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgeblich ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit. Nach dem Nettoeinkommensprinzip ist indes bei den ermittelten Einkünften nur der Überschuss der Einnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen. Vom Einkommen ist daher abzuziehen, was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern, die Beiträge an die Sozialversicherungen und an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen beziehungsweise bei Selbständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten. Vom Nettoeinkommen abzuziehen sind sodann allfällige Familien- und Unterstützungspflichten, soweit der Verurteilte ihnen tatsächlich nachkommt. Für deren Berechnung kann sich das Gericht weitgehend an den Grundsätzen des Familienrechts orientieren. Anderweitige finanzielle Lasten können nur im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden. Dabei fallen grössere Zahlungsverpflichtungen des Täters, die schon unabhängig von der Tat bestanden haben (zum Beispiel Ratenzahlungen für Konsumgüter, Wohnkosten), grundsätzlich ebenso ausser Betracht wie Schuldverbindlichkeiten, die mittelbare oder unmittelbare Folge der Tat sind (Schadenersatz- und Genugtuungsleistungen, Gerichtskosten usw.). Auch Hypothekarzinsen können, wie an sich Wohnkosten überhaupt, in der Regel nicht in Abzug gebracht werden. Aussergewöhnliche finanzielle Belastungen dagegen können reduzierend berücksichtigt werden, wenn sie einen situations- oder schicksalsbedingt höheren Finanzbedarf darstellen. Weiter nennt Art. 34 Abs. 2 StGB das Vermögen als Bemessungs-
28 kriterium. Gemeint ist die Substanz des Vermögens, da dessen Ertrag bereits Einkommen darstellt. Das Vermögen ist bei der Bemessung des Tagessatzes von Bedeutung, wenn der Täter ohnehin von der Substanz des Vermögens lebt, und es bildet Bemessungsgrundlage in dem Ausmass, in dem er selbst es für seinen Alltag anzehrt. Schliesslich ist bei der Bemessung des Tagessatzes das Existenzminimum zu berücksichtigen (Art. 34 Abs. 2 StGB). Aus der gesetzlichen Konzeption, die von der freiwilligen Bezahlung der (unbedingten) Geldstrafe ausgeht, ergibt sich, dass der Tagessatz nicht auf dasjenige Einkommen beschränkt ist, das in der Zwangsvollstreckung voraussichtlich erhältlich gemacht werden könnte. Der Hinweis auf das Existenzminimum gibt dem Gericht allerdings ein Kriterium zur Hand, das es erlaubt, vom Nettoeinkommensprinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Der Tagessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist daher in einem Masse herabzusetzen, das einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion erkennen, andererseits den Eingriff nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen noch als zumutbar erscheinen lässt. Als Richtwert ist von einer Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte auszugehen. Um eine übermässige Belastung zu vermeiden, sind jedoch in erster Linie Zahlungserleichterungen durch die Vollzugsbehörde nach Art. 35 Abs. 1 StGB zu gewähren, soweit die Geldstrafe unbedingt ausgefällt wird. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze – namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen – ist eine Reduktion um weitere 10 – 30 Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Strafleiden progressiv ansteigt. Massgebend sind immer die konkreten finanziellen Verhältnisse (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 60 sowie das Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2008, 6B_476/2007). – Gemäss Lohnabrechnung für den Monat November 2008 erzielt A. ein monatliches Einkommen von rund Fr. 6'070.00 netto (act. 17.3). Davon abzuziehen sind die laufenden Steuern, die Beiträge an die gesetzliche Krankenkasse sowie die notwendigen Berufsauslagen. Dies ergibt das strafrechtliche Nettoeinkommen. Da sich in den Akten ausser zu den Krankenkassenbeiträgen keine konkreten Angaben befinden, schätzt das Gericht die betreffenden Beträge aufgrund der Lebenserfahrung. Vom so errechneten strafrechtlichen Nettoeinkommen sind die Unterstützungsbeiträge an die Familie abzuziehen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ehefrau von A. berufstätig ist und gemäss Lohnabrechnung ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 4'925.-- erzielt (act. 17.4). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, auf einen Abzug für Unterstützungsleistungen zu Gunsten der Ehefrau zu verzichten. Bezüglich der Abzüge für Unterstützungsleistungen an die zwei minderjährigen Kinder orientiert sich das Gericht an den Grundsätzen des Familienrechts (für das erste Kind 15% des errechneten
29 strafrechtlichen Nettoeinkommens, für das zweite Kind 12.5%). Das Existenzminimum wiederum kann vorliegend keine Beachtung finden, da A. und seine Familie weder nahe am noch unter dem Existenzminimum leben, wie sich aus den Akten ergibt (vgl. insbesondere die Lohnabrechnungen, den Mietvertrag für die Wohnung und den Parkplatz sowie die Familienzusammenstellung der Krankenkassenbeiträge, act. 17.3 – 17.6). Jedoch muss A. in den Genuss einer zusätzlichen Reduktion kommen aufgrund der hohen Anzahl der ausgesprochenen Tagessätze. Dem Gericht erscheint eine Reduktion von 15% als angemessen. Damit ergibt sich für die Höhe des Tagessatzes folgende Berechnung (wobei beim Einkommen von A. die Abgaben an die obligatorischen Sozialversicherungen bereits abgezogen sind): Einkommen A. Fr. 6’070.-- ./. laufende Steuern Fr. 1’000.-- ./. Krankenkassenprämien Fr. 806.-- ./. notwendige Berufsauslagen Fr. 400.-strafrechtliches Nettoeinkommen Fr. 3’864.-- ./. Unterstützungsbeiträge (insgesamt 27.5% des strafrechtlichen Nettoeinkommens) Fr. 1'062.60 Zwischenergebnis Fr. 2'801.40 ./. Abzug wegen hoher Anzahl Tagessätze (15% von Fr. 2'801.40) Fr. 420.20 Total Fr. 2’381.20 Dieses Total ist durch 30 Tage zu teilen, was Fr. 79.40 pro Tag ergibt. Aufgrund der Tatsache, dass die Ehefrau von A. arbeitet und mit ihrem Lohn ganz erheblich zum Unterhalt der Familie betragen kann, rechtfertigt es sich ohne weiteres, diesen Betrag aufzurunden. Ein Tagessatz in Höhe von Fr. 80.-- entspricht daher der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von A.. A. ist somit zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, verbunden mit einer Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je Fr. 80.- -, zu verurteilen. gg) In einem weiteren Schritt ist nun zu prüfen, inwieweit der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. Wie bereits festgestellt, ist A. für die Zukunft ohne weiteres eine günstige Prognose zu stellen. Jedoch hat sich aus der Strafzumessung auch ergeben, dass das Verschulden von A. so schwerer wiegt, dass eine Strafe im Bereich von mehr als 24 Monaten Freiheitsstrafe angezeigt ist. Der Gesetzgeber hat bezüglich der Freiheitsstrafen entschieden, dass eine solche von über zwei Jahren zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden muss, selbst wenn
30 ihr vollständiger Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre (BGE 134 IV 17 E 3.3); angesichts der Schwere des Verschuldens muss wenigstens ein Teil der Strafe vollzogen werden (134 IV 1 E 5.5.1). Der Gesetzgeber hat mithin verbindlich festgestellt, dass ab einer gewissen Schwere des Verschuldens ein teilweiser Vollzug zwingend erfolgen muss, auch wenn für künftiges Verhalten eine günstige Prognose gestellt werden kann. Diese Schwere des Verschuldens wird vorliegend offensichtlich erreicht, so dass ein Teil der Strafe vollzogen werden muss. Die Strafkammer des Kantonsgerichts kommt zum Schluss, dass vorliegend für die Freiheitsstrafe von 24 Monaten der bedingte Vollzug gewährt werden kann, während die Geldstrafe unbedingt auszusprechen ist. hh) Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). Dem Gericht erscheint es vorliegend angemessen, A. für die bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe eine Probezeit von drei Jahren aufzuerlegen. A. wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit des Vollzugs der Freiheitsstrafe besteht, sollte er innerhalb der Probezeit erneut straffällig werden (Art. 46 StGB). ii) Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an (Art. 51 StGB). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft (Art. 110 Abs. 7 StGB). Der Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 43 Tagen steht in vorliegendem Verfahren nichts entgegen. Aus dem zweiten Satz von Art. 51 StGB ergibt sich, dass die Untersuchungshaft grundsätzlich auch auf eine Geldstrafe angerechnet werden kann. Jedoch sagt das Gesetz nichts darüber aus, ob die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe oder die Geldstrafe anzurechnen ist, wenn beide Strafen gleichzeitig ausgesprochen werden. Die Strafkammer des Kantonsgerichts erachtet es vorliegend als sachgerecht, die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. kk) Neben dem Handel mit Kokain und Marihuana ist A. von der Vorinstanz auch wegen dem Konsum von Betäubungsmitteln schuldig gesprochen worden. Beim Betäubungsmittelkonsum handelt es sich gemäss Gesetz um eine Übertretung, die mit einer Busse zu ahnden ist (Art. 19a Ziff. 1 BetmG). Das Verschulden von A. darf nicht bagatellisiert werden. Vorliegend wird ihm der Konsum von 112.2 g Kokain und von 28.5 g Marihuana vorgeworfen. A. hat diesen Konsum anerkannt. Insbesondere beim Kokainkonsum handelt es sich um eine nicht unerhebliche Menge. Nicht entlastend wirkt auch hier die lange Dauer der Delinquenz. Vielmehr
31 ist straferhöhend zu werten, dass A. über Jahre und beinahe wöchentlich gegen das Gesetz verstossen hat. Zu Gunsten von A. spricht sein guter Leumund sowie seine Vorstrafenlosigkeit. Ebenso wirkt sein Geständnis bezüglich des Konsums zu seinen Gunsten. Im weiteren spricht auch seine aktenkundige Abkehr von den Drogen für ihn. Strafschärfend wirkt das Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände und die mehrfache Begangenschaft, strafmildernd ist die leichte Verminderung der Schuldfähigkeit in die Waagschale zu legen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe und in Anbetracht der finanziellen Situation von A. erscheint der Strafkammer des Kantonsgerichts die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse in Höhe von Fr. 1'000.-- als dem Verschulden von A. angemessen. ll) Der Richter spricht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus (Art. 106 Abs. 2 StGB). Wie der Richter die Ersatzfreiheitsstrafe berechnen soll, darüber schweigt sich das Gesetz aus. Der Richter hat sich jedoch vor Augen zu halten, dass den Täter eine allfällige Ersatzfreiheitsstrafe unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen entsprechend dem Verschulden treffen soll. Spricht das Gericht neben der Busse auch eine Geldstrafe aus, so besteht allerdings die Besonderheit, dass das Gericht die Höhe des Tagessatzes für die Geldstrafe und damit die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters bereits ermittelt hat. Das lässt es als sachgerecht erscheinen, die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der Betrag der Übertretungsbusse durch jene dividiert wird (vgl. zur Umrechnung der Verbindungsbusse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB: BGE 134 IV 60 E 7.3.3). Wendet man diese Grundsätze vorliegend auf die Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe an und dividiert die Busse in Höhe von Fr. 1'000.-durch die Tagessatzhöhe von Fr. 80.--, so gelangt man zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen. mm) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass A. unter dem neuen Recht zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren, verbunden mit einer unbedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- und zu einer Busse in Höhe von Fr. 1'000.--, ersatzweise einer Freiheitsstrafe von 12 Tagen, zu verurteilen ist. d) Nach altem Recht wird eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelrecht mit Gefängnis oder Busse bestraft (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 aBetmG), während der Konsum von Betäubungsmitteln sowie die zum Konsum führenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Haft oder Busse bestraft werden (Art. 19a Ziff. 1 aBetmG). Aus den Akten ergibt sich, dass A. in den Jahren 2003 und
32 2004 insgesamt 20 g Marihuana verkauft und 10 g verschenkt sowie von Januar 2006 bis Sommer 2006 weitere 220 g Marihuana verkauft hat. Der gesamte Handel mit Marihuana und somit alle Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG fallen damit in die Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Bezüglich des Konsums wirft die Anklage A. vor, er habe von Dezember 2004 bis Februar 2007 ungefähr 112.2 g Kokain und zwischen Januar 2006 und Februar 2007 mindestens 28.5 g Marihuana konsumiert. A. hat diesen Konsum anerkannt. Der Konsum fand teilweise vor und teilweise nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts statt. Wie viel A. nun aber vor und wie viel er nach dem 1. Januar 2007 konsumiert hat, lässt sich den Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Durchschnittlich konsumierte A. gemäss den obigen Angaben pro Monat 4 g Kokain und 2 g Marihuana. Da A. nach seinen Aussagen den Kokainkonsum in den Monaten vor seiner Festnahme erheblich intensiviert hatte und dadurch auch mehr Marihuana benötigte, um sich wieder zu beruhigen, rechtfertigt es sich, für die Zeit nach dem 1. Januar 2007 den monatlichen Konsum zumindest zu verdoppeln. Die Strafkammer des Kantonsgerichts geht somit davon aus, dass A. unter dem alten Recht ein Konsum von 96 g Kokain und 20 g Marihuana zur Last gelegt werden kann. aa) Nach dem alten Recht misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 aStGB). Der Begriff des Verschuldens umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grund zu legen. Insbesondere zu beachten sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, seine Beweggründe, sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 20; 118 IV 14; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend. Im weiteren ist der Richter nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Vielmehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungsgründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). Den Betrag einer allfälligen Busse bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (Art. 48 Ziff. 2 aStGB). Dabei ist im weiteren zu beachten, dass die Freiheitsstrafe
33 und die Busse in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sein müssen (BGE 124 IV 134 E 2c/bb), die Aussprechung der Busse mithin nicht zu einer zusätzlichen, schuldunangemessenen Bestrafung führen darf. Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 aStGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist der in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 aBetmG vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis oder Busse. bb) Das Verschulden von A. ist bezüglich des Verkaufs von Marihuana nicht zu bagatellisieren, auch wenn dieser neben dem Handel mit Kokain eine untergeordnete Rolle spielt. A. hat in den Jahren 2003 und 2004, aber insbesondere in der ersten Jahreshälfte 2006 insgesamt 250 g Marihuana in verschiedenen Malen an verschiedene Abnehmer verkauft oder unentgeltlich abgegeben. Dabei handelt es sich um eine nicht vernachlässigbare Menge. Ebenso ist zu beachten, dass A. über einen relativ langen Zeitraum immer wieder delinquiert hat. In diesem Zusammenhang kann festgehalten werden, dass der lange Zeitraum entgegen der Auffassung in der Berufung nicht für ein geringeres Verschulden spricht. Denn wer über eine längere Zeit hinweg immer wieder Betäubungsmittel weiter gibt und damit immer wieder aufs Neue eine Gefahr für die öffentliche Gesundheit schafft, offenbart einen ebenso grossen kriminellen Willen wie ein Täter, der dieselbe Betäubungsmittelmenge in einem einzigen Mal weiter gibt. Im weiteren ist vorliegend zu Gunsten von A. zu berücksichtigen, dass Hanf als weiche Droge gilt, deren Sucht- und Gefährdungspotential vom Bundesgericht im Vergleich mit Heroin und Kokain oder gar Alkohol als verhältnismässig gering erachtet wird (vgl. BGE 117 IV 323; 120 IV 256 ff.). Ebenso ist zu Gunsten von A. zu beachten, dass er offensichtlich nicht aus Gewinnsucht mit Marihuana gehandelt hat, konnte er mit dem Verkauf doch gerade so seinen Eigenkonsum finanzieren. Strafmindernd wirken im weiteren das Geständnis, der gute Leumund , die Vorstrafenlosigkeit sowie die Abkehr von den Drogen. Strafschärfend ist das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen sowie die mehrfache Begangenschaft zu beachten. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass der Konsum von Kokain eine nicht unerhebliche Menge und einen recht langen Zeitraum betrifft, was zu einer spürbaren Erhöhung der Strafe führen muss. Strafmildernd wiederum wirkt die vom Privatgutachter fest-
34 gestellte leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit im Zeitpunkt der Taten. Die Strafkammer des Kantonsgerichts kommt unter Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe zum Schluss, dass unter dem alten Recht eine – wenn auch sehr kurze – Freiheitsstrafe auszusprechen wäre, für die der bedingte Strafvollzug gewährt werden könnte. Da eine Freiheitsstrafe in jedem Fall die härtere Sanktion darstellt im Verhältnis zu einer Busse oder einer Geldstrafe, wozu A. für den Konsum sowie den Handel mit Marihuana unter dem neuen Recht verurteilt wird, erübrigt es sich, Überlegungen zu der konkreten Länge der Freiheitsstrafe unter dem alten Recht anzustellen. Das alte Recht erweist sich in jedem Fall nicht als das mildere, weshalb vorliegend das neue Recht anzuwenden ist, wovon bereits die Vorinstanz zu Recht ausgegangen ist und worauf sich auch A. in seiner Berufung stützt. e) Aus dem Gesagten erhellt, dass A. mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, deren Vollzug aufgeschoben wird unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren, mit einer unbedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.--, ersatzweise einer Freiheitsstrafe von 12 Tagen, zu bestrafen ist. Die Vorinstanz hat A. zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt, wovon sie 30 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufgeschoben und 6 Monate als vollziehbar erklärt hat. Daneben hat sie eine Busse in Höhe von Fr. 1'000.--, ersatzweise eine Freiheitsstrafe von 15 Tagen, ausgesprochen. Der Vergleich mit der vorliegend als angemessen erkannten Strafe zeigt, dass das vorinstanzliche Urteil zu hoch ausgefallen ist. Die Berufung war unter diesen Umständen begründet und ist daher gutzuheissen; die Ziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils sind aufzuheben. A. ist zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, deren Vollzug aufgeschoben wird unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren, zu einer unbedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen zu je Fr. 80.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--, ersatzweise einer Freiheitsstrafe von 12 Tagen, zu verurteilen. 7. In ihrer Anschlussberufung stellt die Staatsanwaltschaft Graubünden den Antrag, es seien in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die beschlagnahmten Fr. 13'500.-- zu Handen des Kantons Graubünden einzuziehen. Die Vorinstanz hat das beschlagnahmte Geld gegen den Antrag des Untersuchungsrichters und ohne weitere Begründung zu Gunsten des Bezirkes Prättigau/Davos eingezogen. Dass der beschlagnahmte Geldbetrag einzuziehen ist (Art. 70 Abs. 1 StGB), wird vorliegend nicht bestritten. Insbesondere hat sich A. nicht gegen die Einziehung gewandt. Strittig ist somit vorliegend einzig, welchem Gemeinwesen der einzuziehende Geldbetrag zu Gute kommen soll. Gemäss Art. 187 StPO bestimmt die Staatsanwaltschaft, was mit gerichtlich eingezogenen Gegenständen zu geschehen
35 hat, wenn das Gericht keinen Entscheid getroffen hat. Gemäss Satz zwei dieser Bestimmung fällt der Erlös aus einer Verwertung dem Kanton zu. Gelder, die eingezogen wurden, können nicht mehr weiter verwertet werden. Aufgrund des Wortlautes müsste man annehmen, dass diesbezüglich das Gericht frei entscheiden kann. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, warum der Verwertungserlös dem Kanton zufallen soll, nicht dagegen direkt eingezogene Gelder. Satz 1 von Art. 187 StPO ist vielmehr dahingehend zu verstehen, dass das Gericht nur über die Verwendung von Gegenständen entscheiden soll, die nicht verwertet werden beziehungsweise nicht verwertbar sind. Barwerte, die aus einer Verwertung stammen, und solche, die direkt eingezogen werden, sollen dagegen dem Kanton zufallen. Es liegen keine sachlichen Gründe vor, eingezogene Gelder nicht wie den Verwertungserlös dem Kanton zukommen zu lassen, führt dieser doch die Strafuntersuchung und trägt er auch die oft ungedeckten Kosten derselben. Weiter beteiligt sich der Kanton auch an den Kosten der Bezirksgerichte. Die Einziehung von Geld hat daher zu Handen des Kantons zu erfolgen (vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 24). Die Anschlussberufung ist mithin gutzuheissen und das angefochtene Urteil in diesem Punkt aufzuheben. Die vom Untersuchungsrichter mit Beschlagnahmeverfügung vom 6. November 2007 (act. 4.19) beschlagnahmten Fr. 13'500.-- werden zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. 8. Aus dem Gesagten erhellt, dass sowohl die Berufung als auch die Anschlussberufung vollumfänglich gutzuheissen sind. Es stellt sich die Frage, ob dies Auswirkungen auf den vorinstanzlichen Kostenspruch hat. – Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO werden die Verfahrenskosten dem Verurteilten im Urteil ganz oder teilweise überbunden. Als Regel gilt dabei, dass der Verurteilte die Kosten vollumfänglich trägt. Die Vorinstanz hat denn auch die Verfahrenskosten gänzlich A. auferlegt. Es rechtfertigt sich vorliegend nicht, von dieser Regelung der Kosten abzuweichen. Denn obwohl die Berufung und die Anschlussberufung gutgeheissen werden müssen, so bleibt der Schuldspruch doch vollumfänglich bestehen und es werden lediglich an der Strafhöhe sowie am Empfänger des eingezogenen Geldes Änderungen vorgenommen. Auch wenn bereits die Vorinstanz von einer geringeren Strafe ausgegangen wäre und die beschlagnahmten Gelder zu Handen des Kantons eingezogen hätte, wären sämtliche Untersuchungshandlungen und damit die Kosten der Staatsanwaltschaft notwendig gewesen und hätte die Vorinstanz eine Hauptverhandlung durchführen und über den Schuldspruch sowie die Strafzumessung und die Einziehung befinden müssen. Es rechtfertigt sich daher ohne weiteres, die vorinstanzlichen Verfahrenskosten in vollem Umfang A. aufzuerlegen.
36 9. a) Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so entscheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat, der ersten Instanz und dem Unterliegenden (Art. 160 Abs. 3 StPO). Vorliegend hat A. mit seiner Berufung vollständig obsiegt. Unter diesen Umständen sind die Kosten, die die Behandlung seiner Berufung verursacht hat, vom Kanton Graubünden zu tragen. Auch die Staatsanwaltschaft Graubünden ist mit ihrer Anschlussberufung vollständig durchgedrungen. Da es jedoch nicht A. zu vertreten hat, dass sich zwei Instanzen mit der Einziehung des Geldbetrages befassen mussten, rechtfertigt es sich nicht, ihm diesbezüglich Kosten aufzuerlegen. Die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens gehen daher zu Lasten des Kantons Graubünden. b) Gemäss Art. 160 Abs. 4 StPO kann die Rechtmittelinstanz dem Obsiegenden eine aussergerichtliche Entschädigung zu Lasten des Staates zusprechen. Anspruch auf Entschädigung besteht jedoch nur bezüglich des notwendigen Aufwandes. Als notwendig angesehen werden kann der Aufwand, der in einem vertretbaren Verhältnis zur Schwierigkeit und Bedeutung der Sache steht. Zudem ist zu beachten, dass bei der amtlichen Verteidigung gemäss Praxis des Kantonsgerichts ein reduzierter Stundenansatz zum Tragen kommt. – Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio hat für das Berufungsverfahren anlässlich der Berufungsverhandlung eine Honorarnote eingereicht. Darin macht er für das Berufungsverfahren allein einen Aufwand von 40.8 Stunden geltend, was insgesamt Fr. 8'288.82 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) entspricht. Bei einer Prüfung der Honorarnote fällt auf, dass für die Erarbeitung der Berufung samt Absprachen mit dem Mandanten 12 Stunden in Rechnung gestellt wurde