Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. August 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SF 07 6 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Riesen-Bienz und Zinsli Aktuarinad hoc Riesen-Ryser —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., von PP., geboren am QQ. in AA., des U. und der V., ledig, Koch, zur Zeit Strafanstalt Sennhof, Angeklagter und Berufungskläger, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, c/o Lardi & Partner, Reichsgasse 65, Postfach 474, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Landquart vom 11. April 2007, mitgeteilt am 7. Mai 2007, in Sachen des Angeklagten und Berufungsklägers gegen die Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, betreffend Wiederhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., hat sich ergeben:
2 A. Der PP. Staatsangehörige A. wurde am QQ. in AA./PP. geboren und ist dort zusammen mit einem Bruder und vier Schwestern bei seinen Eltern aufgewachsen. In PP. hat er acht Jahre die Schule besucht. Im Alter von 16 Jahren ging er nach BB., wo er zunächst in der Nähe von CC. auf Feldern arbeitete. Dann ging er nach BB.. Dort arbeitete er als Schweisser und seit Dezember 2002 in einem Restaurant. Dabei verdiente er nach eigenen Angaben € 1'000.-- pro Monat. Gemäss seinem aktuellen „LL.“ ist er in DD. wohnhaft. A. ist ledig und hat keine Kinder. Seine Eltern und Geschwister wohnen in PP.. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist A. mit einer Vorstrafe verzeichnet: Am 18. November 2004 bestrafte ihn der Kreispräsident Chur wegen Vergehen gegen das ANAG mit einer unbedingten Gefängnisstrafe von 50 Tagen und Fr. 200.-- Busse, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 14 Tagen. Weil A. zunächst unbekannten Aufenthalts war, wurde er am 9. Februar 2005 zur Verhaftung ausgeschrieben und das gegen ihn geführte Verfahren unter dem Vorbehalt der Wiederaufnahme eingestellt. Am 2. Dezember 2006 wurde er bei der Einreise in die Schweiz in EE. verhaftet und anschliessend in Untersuchungshaft genommen. Bei der Verhaftung trug A. € 200.-- auf sich. Diese umgerechneten Fr. 308.95 wurden als Depositum einbehalten. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 22. Februar 2007 wurde A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG und wegen rechtswidriger Einreise und rechtwidrigen Verweilens gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 22. Februar 2007 folgender Sachverhalt zu Grunde: „A. wird angeklagt: 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG. 1.1 Im Frühjahr 2004 gelangte die Kantonspolizei Graubünden zu Informationen, dass über die Mobiltelefonnummer MM. Heroin bestellt und dann in FF. ausgeliefert wird. In der Folge wurde auf dieser Rufnummer eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation vorgenommen. Dabei ergab sich, dass die Rufnummer in der Zeit von Dezember 2003 bis zum 28. April 2004 in 7 verschiedenen Mobiltelefonen verwendet und mit dieser 11'413 Kontakte hergestellt wurden. In der Folge konnte ermittelt werden, dass die Drogenkonsumenten das Heroin neu über die Mobiltelefonnummer NN. und ab Juli 2004 über die Mobiltelefonnummer OO. bestellten. Diese Anschlüsse wurden über-
3 wacht. Dabei hat sich gezeigt, dass sich spätestens seit März 2004 unbekannt viele Personen zu einer Bande zusammengeschlossen hatten, um in gemeinsamer Absprache und gemeinsamem Zusammenwirken inskünftig in unbestimmt vielen Fällen im Gebiet von FF. und GG. Heroin zu verkaufen. Dabei wurde zum Zwecke des Drogenverkaufs ein eigentliches Vertriebsnetz aufgebaut: Die Drogenbestellungen wurden jeweils zentral über das abgehörte ‚Dealertelefon’ entgegengenommen und in der Folge das Heroin abwechselnd von verschiedenen Dealern auf der Strasse an Betäubungsmittelkonsumenten verkauft. Dabei standen die ‚Heroinausläufer’ im stetigen telefonischen Kontakt zur Zentrale, um den Verkauf und die Drogenlieferungen absprechen zu können. 1.2 In der Absicht, inskünftig mit Drogengeschäften Geld zu verdienen, hat der Angeklagte in dieser Drogenbande, zu der sich ausser ihm die teils bereits wegen bandenmässigem Heroinhandel verurteilten B., C., D., E. alias ‚E.’ und F. zusammengeschlossen hatten, mitgewirkt und im Zeitraum März 2004 bis September 2004 in FF. und GG. nach teils vorgängiger Übernahme von Lieferanten und anlässlich von anzahlmässig nicht mehr eruierbaren Malen mit Heroin gehandelt und solches auf der Strasse den Betäubungsmittelkonsumenten verkauft. Dabei hatte er die Absicht, einer unbestimmten Anzahl Käufern eine unbestimmte Menge Heroin, aber soviel als möglich zu verkaufen. Zudem hat er das ‚Drogentelefon’ bedient und damit Drogenlieferungen koordiniert. Die Heroinmenge, die von der vorwiegend aus Albanern zusammengesetzten Dealergruppe in GG. und FF. insgesamt umgesetzt wurde, konnte nicht genau ermittelt werden. Es waren aber über 3 Kilogramm Heroin. 1.3 Eigenhändig, aber als Mitglied dieser Drogenbande agierend, hat der Angeklagte in der Zeit von März 2004 bis zum September 2004 in GG. und FF. 12 verschiedenen Drogenkonsumenten mindestens 570 Gramm Heroin verkauft. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Fälle: 1.3.1 Im Mai 2004 verkaufte A.G. in FF. und GG. unter fünf Malen total 25 Gramm Heroin für Fr. 250.-- pro 5 Gramm, insgesamt somit für Fr. 1'250.--. 1.3.2 Im Zeitraum von Februar bis August 2004 bezog H. von der PP. Drogenbande 1.3 kg Heroin, darunter auch vom Angeklagten. Der Angeklagte hat ihr im März/April 2004 während eines Monats in FF. und dann in GG. täglich 5 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 200.--, somit total 150 Gramm Heroin für Fr. 6'000.-- verkauft. 1.3.3 In der Zeit von März bis Juni 2004 übernahm I. in FF. und GG. anlässlich von unzähligen Malen von 2 verschiedenen Dealern 250 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 200.-- für 5 Gramm. Der Angeklagte war einer der beiden Dealer. Geht man davon aus, dass er die Hälfte des Heroins lieferte, verkaufte er I. 125 Gramm Heroin und löste damit Fr. 5'000.--. 1.3.4 In den Monaten Mai und Juni 2004 verkaufte der Angeklagte in GG. in 12 Malen J. 60 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 200.-- bis Fr. 250.- - pro fünf Gramm oder insgesamt für den Betrag von Fr. 2'400.--.
4 1.3.5 In der Zeit zwischen April und Mai 2004 verkaufte der Angeklagte anlässlich von 6 verschiedenen Malen in FF. total 30 Gramm Heroin zu einem Preis von Fr. 200.-- pro 5 Gramm an K.. Insgesamt löste der Angeklagte somit Fr. 1'200.--. 1.3.6 Im Zeitraum April bis Juli 2004 verkaufte der Angeklagte in FF. in mehreren Malen L. insgesamt 50 Gramm Heroin für Fr. 200.-- pro 5 Gramm oder insgesamt Fr. 2’000.--. 1.3.7 In der Zeit zwischen anfangs April und Mitte Juli 2004 verkaufte A. anlässlich von 5 verschiedenen Malen in FF. M. 25 Gramm Heroin. Für 5 Gramm verlangte der Angeklagte Fr. 200.-- und löste damit total Fr. 1'000.--. 1.3.8 Irgendwann in den Monaten April/Mai 2004 verkaufte A. N. in FF. 5 Gramm Heroin für Fr. 200.--. 1.3.9 In den Monaten Mai/Juni 2004 verkaufte der Angeklagte in FF. O. 2 Mal je 2.5 Gramm Heroin, total somit 5 Gramm, für insgesamt Fr. 200.--. 1.3.10 In der Zeit von April bis Juni 2004 verkaufte A. in FF. P. unter zwei Malen total 10 Gramm Heroin für total Fr. 600.--. 1.3.11 In der Zeit von Frühjahr bis September 2004 kaufte Q. in FF. und GG. von verschiedenen Mitgliedern der Drogenbande total 300 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 200.-- oder 250.-- für fünf Gramm. Der Angeklagte war einer der Lieferanten. Geht man davon aus, dass er Q. 10 Mal je 5 Gramm Heroin lieferte, verkaufte er ihm 50 Gramm Heroin und löste damit mindestens Fr. 2'000.--. 1.3.12 In der Zeit von Mai bis August 2004 übernahm R. in FF. von 2 verschiedenen Dealern 70 Gramm Heroin zum Preis von Fr. 250.-- für 5 Gramm. Der Angeklagte war einer der beiden Dealer. Geht man davon aus, dass er die Hälfte des Heroins lieferte, verkaufte er R. 35 Gramm Heroin und löste damit Fr. 1'750.--. 1.4 Total hat der Angeklagte demnach bandenmässig über 3 kg Heroin gehandelt und 570 Gramm in GG. und FF. eigenhändig an Drittpersonen verkauft. Bezüglich der Heroinqualität liegen unterschiedliche Aussagen vor. Heroin, das bei den Bandenmitgliedern B. und C. in FF. und GG. sichergestellt wurde, wies einen Reinheitsgehalt von 11 bzw. 12 % auf. Geht man bezüglich des vom Angeklagten in FF. und GG. gehandelten Heroingemischs vom tieferen dieser beiden Werte aus, hat er im Zusammenhang mit anderen mindestens 330 Gramm reines Heroin umgesetzt und selber 62.7 Gramm an die Drogenkonsumenten übergeben. 2. der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Verweilens gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG. Am 18. Juni 2004 verfügte das Bundesamt für Migration gegen A. eine Einreisesperre. Obschon er von dieser Massnahme Kenntnis hatte und in Missachtung derselben, reiste der Angeklagte irgendwann nach dem 25. Juli 2004 erneut in die Schweiz ein und hielt sich in der Folge während mehreren Wochen in GG. und FF. auf, wo er Drogen verkaufte.“
5 C. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht FF. am 11. April 2007 waren A. in Begleitung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, sowie der Vertreter der Anklage, Untersuchungsrichter lic. iur. Claudio Riedi, anwesend. Der Anklagevertreter stellte und begründete folgende Anträge: „1. A. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Kreispräsidenten GG. vom 18.11.2004 mit 46 Monaten Freiheitsstrafe unter Abzug der erlittenen Untersuchungshaft zu bestrafen. 3. Kostenfolge sei die gesetzliche.“ Der amtliche Verteidiger beantragte das Folgende: „1. A. sei von Schuld und Strafe der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freizusprechen. 2. A. sei ebenfalls des Vergehens gegen das Ausländergesetz freizusprechen. 3. Die Untersuchungshaft sei auf die unbedingte Gefängnisstrafe von 50 Tagen im Strafmandat vom 18. November 2004 des Kreisamtes GG. anzurechnen. 4. Eventualiter sei A. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen. 5. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ D. Mit Urteil vom 11. April 2007, gleichentags im Dispositiv mitgeteilt, schriftlich mitgeteilt am 7. Mai 2007, erkannte das Bezirksgericht Landquart wie folgt: „1. Der Angeklagte ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG. 2. Dafür wird er als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 18. November 2004 mit einer Zuchthausstrafe von 46 Monaten bestraft unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 131 Tagen. 3. Von der Anklage der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Verweilens gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG wird A. freigesprochen. 4. (Kosten). 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Gegen dieses Urteil liess A. mit Eingabe vom 29. Mai 2007 beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Berufung mit folgendem Rechtsbegehren erheben:
6 „1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben und A. von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Eventualiter sei A. zu einer Freiheitsstrafe von höchstens 36 Monaten zu verurteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Begründend machte er vor allem geltend, die Vorinstanz habe die Beweise nicht richtig gewürdigt und den Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt. Er habe während des gesamten Strafverfahrens konstant und widerspruchsfrei ausgesagt, wohingegen es sich bei den Belastungszeugen insbesondere um Personen handle, die zur fraglichen Zeit drogenabhängig gewesen seien. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ sei der für ihn günstigere Sachverhalt anzunehmen, weshalb er von Schuld und Strafe freizusprechen sei. Falls das Gericht zur Überzeugung gelange, er habe tatsächlich in einer Drogenbande mitgewirkt, so sei die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe massgeblich herabzusetzen. H. und M. hätten in den Konfronteinvernahmen selbst die Zuverlässigkeit ihrer früheren Aussagen in Frage gestellt, weshalb die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen erheblich in Zweifel zu ziehen sei. Die Vorinstanz habe sich daher zu Unrecht ohne entsprechendes Gutachten auf diese Zeugenaussagen gestützt. Im weiteren sei in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob mit genügender Sicherheit die vorgeworfene Tat nachgewiesen werden könne. Die Vorinstanz sei davon ausgegangen, A. habe sich während der gesamten, von einzelnen drogenabhängigen Personen genannten Zeit in der Region GG. und FF. aufgehalten, obwohl nicht unterdrückbare Zweifel daran bestünden und das Vordergericht selbst im Zusammenhang mit der vorgeworfenen Widerhandlung gegen das ANAG festgestellt habe, es sei ungenügend nachweisbar, dass A. sich nach dem 21. [recte: 25] Juli 2004 in der Schweiz aufgehalten habe. Die Vorinstanz habe bei mehreren Verkäufen im weiteren höhere Betäubungsmittelmengen angenommen, als gemäss Akten ausgewiesen. Es könne A. daher höchstens der Verkauf von 350 Gramm Heroin nachgewiesen werden. Und schliesslich sei die Strafe von A. im Vergleich mit derjenigen des Mittäters D., der eine vergleichbare Drogenmenge verkauft und mit dem Erlös ebenfalls seinen Lebensunterhalt bestritten habe, viel zu hoch ausgefallen. F. Mit Schreiben vom 7. Juni 2007 verzichtete das Bezirksgericht Landquart auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragte mit Eingabe vom 14. Juni 2007 – unter Hinweis auf die Akten und das angefochtene Urteil – die Abweisung der Berufung. Ergänzend führte sie aus, in der Berufungsschrift würden sämtliche Vorwürfe gegen den Berufungskläger bestritten, ohne jedoch ernsthaft die Verurteilung grundsätzlich in Frage zu stellen.
7 Vielmehr werde der Versuch unternommen, die Aussagen einzelner Belastungszeugen als unzuverlässig beziehungsweise unglaubhaft darzustellen. Entgegen der Berufungsschrift hätten jedoch sowohl H. als auch M. in den mehreren Einvernahmen, die mit ihnen gemacht worden seien, Angaben zu den Drogenmengen gemacht. Im weiteren sei die Vorinstanz keineswegs davon ausgegangen, dass sich A. während der Zeit von März bis September 2004 dauernd in der Schweiz aufgehalten habe, auch wenn sich den weitgehend übereinstimmenden Aussagen der Abnehmer entnehmen lasse, dass er sich im Jahre 2004 über Monate und keineswegs nur drei Wochen in der Schweiz aufgehalten habe. Schliesslich sei bezüglich des Urteils gegen D. zu beachten, dass dessen Geständnis und Kooperationsbereitschaft strafmindernd Beachtung gefunden habe. Von einer solchen Strafminderung, die gemäss Bundesgericht mindestens 20 % ausmachen sollte, könne A. gerade nicht profitieren. Die von der Vorinstanz festgesetzte Strafe erscheine demzufolge im Vergleich zum Urteil gegen D. als durchaus angemessen. G. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile und Beschlüsse der Bezirksgerichte können der Verurteilte, das Opfer und der Staatsanwalt beim Kantonsgericht gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides Berufung einlegen. Diese ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger hat seine Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss eingereicht. Er ist damit der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Urteil gefolgt. Im bereits zitierten Art. 141 Abs. 1 StPO hat der Gesetzgeber jedoch klar festgehalten, dass gegen Urteile der Bezirksgerichte die Berufung an das Kantonsgericht gegeben ist. Damit hat der Berufungskläger seine Berufung grundsätzlich bei einer unzuständigen Instanz eingereicht. Die bei einer unzuständigen Behörde eingereichten Rechtsmittel sind jedoch von Amtes wegen an die zuständige Instanz weiterzuleiten; zudem dürfen aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dem Betroffenen keine Nachteile erwachsen (vgl. Art. 135 StPO). Auch wenn grundsätzlich zu erwarten gewesen wäre, dass der Verteidiger des Berufungsklägers die so offen-
8 sichtlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz als solche erkennt und das Rechtsmittel bei der richtigen Instanz einreicht, schadet dem Berufungskläger mithin weder die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz noch das Einreichen der Berufung bei einer unzuständigen Instanz (vgl. diesbezüglich und zur Fristwahrung auch BGE 121 I 93 E 1d; 118 Ia 241 E 3 b und c; PKG 2004 Nr. 10; PKG 1996 Nr. 29; Art. 48 Abs. 3 BGG). Die Berufung gilt vorliegend daher als am 29. Mai 2007 (Poststempel) eingereicht und erfolgte mithin fristgerecht. Auf die ansonsten formgerecht eingereichte Berufung ist folglich einzutreten. Zu Handen der Vorinstanz sei jedoch die Bemerkung angebracht, bei der Formulierung der Rechtsmittelbelehrung inskünftig die gesetzlichen Vorgaben zu beachten. 2. Der Berufungskläger verweist in der Berufungsschrift zur Begründung zweimal auf das Plädoyer seines Rechtsvertreters, welches dieser anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz schriftlich zu den Akten gegeben hat (vgl. Berufung, act. 01, S. 7 und 8). Gemäss Art. 142 Abs. 1 StPO ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Entscheides, einzureichen. Sie ist – wie bereits erwähnt – zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheides oder Gerichtsverfahrens gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden. Diese formellen Erfordernisse sind prozessual von erheblicher Bedeutung, denn Umfang und Inhalt der Prüfungsbefugnis der Berufungsinstanz richten sich nach dem Inhalt der Berufungsschrift, also nach dem Willen des Berufungsklägers (PKG 1980 Nr. 31). Essentiell ist vor allem die Begründungspflicht und die Beilage des angefochtenen Urteils. Unter der Begründungspflicht ist zu verstehen, dass aus der Rechtsschrift selbst die gesamte Begründung hervorgehen muss. Was in diesem Schriftsatz nicht enthalten ist, kann umgekehrt nicht als Rechtsmittelbegründung gelten. Unbedenklich ist wohl die konkrete Übernahme bereits früher vorgetragener Argumentationen im Sinne einer blossen Wiederholung oder zwecks Untermauerung von in der Berufungsschrift selbst enthaltenen neuen Argumenten. Es ist indessen grundsätzlich unzulässig, anstelle eigener, in der Berufungsschrift selbst enthaltener Begründung in globo oder punktuell auf frühere, eigene und/oder andere schriftliche Eingaben zu verweisen. Denn dem Gericht ist es nicht zuzumuten, die Argumentationen der Parteien im Sinne eines Puzzles in den verschiedenen Schriftstücken zusammenzusuchen und an deren Stelle zusammenzutragen beziehungsweise dasjenige davon, das für ihre Argumentationen an den entsprechenden Orten gerade als passend erscheinen könnte. Das ist Sache der Parteien. Eine blosse Verweisung auf früher vorgebrachte Argumente anstelle einer Begründung in der Berufungsschrift selbst ist da-
9 her nicht zulässig (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Auflage, GG. 1996, Ziff. 1 und 2 zu Art. 142 StPO; PKG 2003 Nr. 18). Die vom Verteidiger des Berufungsklägers innerhalb seiner Berufungsschrift vom 29. Mai 2007 angeführten Verweise auf das bei der Vorinstanz schriftlich zu den Akten gegebene Plädoyer sind demnach für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung und die Strafkammer hat sich mit den Ausführungen im Plädoyer, soweit diese in der Berufungsschrift nicht wiederholt worden sind, folglich nicht zu beschäftigen. 3. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass der Strafkammer des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneingeschränkte Kognition - auch mit Bezug auf Ermessensfehler, bei deren Prüfung sie sich aber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt - zukommt (Art. 146 Abs. 1 StPO). Sie überprüft das vorinstanzliche Urteil jedoch nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Aktenlage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt oder der Mangel geheilt ist, entscheidet die Strafkammer des Kantonsgerichts in der Sache selber (Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario), eine Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (Padrutt, a.a.O., S. 375 f.). 4. Der Kantonsgerichtspräsident kann eine mündliche Verhandlung von sich aus oder auf Antrag der Parteien anordnen, wenn die persönliche Befragung des Berufungsklägers für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Findet keine mündliche Verhandlung statt, so trifft das Kantonsgericht oder der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt aufgrund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO). Der Angeschuldigte in einem Strafverfahren hat aber unabhängig von der kantonalen Verfahrensordnung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird. Das Gebot der Verfahrensöffentlichkeit unter dem Vorbehalt von Art. 107 StPO gilt dem Grundsatze nach nicht nur für das erstinstanzliche Strafverfahren, sondern erstreckt sich auf die Gesamtheit eines Strafverfahrens inklusive des gesamten Rechtmittelweges, somit auch auf das Berufungsverfahren gemäss Art. 141 ff. StPO. Der Betroffene kann auf die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung von sich aus verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Verzichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. - Der Berufungskläger hat im vorliegenden Verfahren in der Berufung (act. 01, S. 3) ausdrücklich auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet. Im weiteren besteht kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich
10 aus (vgl. dazu Art. 144 Abs. 1 StPO) eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich verhandelt hat, bezüglich des strittigen Sachverhalts keine zusätzlichen Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind, eine reformatio in peius ausgeschlossen ist und sich ferner im vorliegenden Fall keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers stellen, die sich nicht mit genügender Hinlänglichkeit aufgrund der Akten beantworten lassen. Zudem steht einem nichtöffentlichen Verfahren kein öffentliches Interesse entgegen (vgl. BGE 119 Ia 316 E 2b; Art. 107 StPO; ZGRG 2/99, S. 46; ZR 99/2000 Nr. 36). Die streitige Strafsache kann somit gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten des Berufungsklägers ist daher nicht notwendig. 5. Der Berufungskläger verlangt gemäss Rechtsbegehren in der Berufungsschrift die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen Urteils. Damit hat er grundsätzlich auch den Freispruch von der Anklage der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Verweilens im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG angefochten. Aus der Berufungsbegründung wird jedoch unzweifelhaft klar, dass der Berufungskläger eigentlich nur die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz anfechten wollte, das Rechtsbegehren dafür aber zu umfassend abgefasst hat. Im übrigen wäre der Berufungskläger zur Anfechtung des Freispruchs gar nicht legitimiert; da sich der Freispruch offensichtlich zu seinen Gunsten auswirkt, ist er diesbezüglich nicht beschwert. Es fehlt ihm ein aktuelles Rechtsschutzinteresse daran, dass der Freispruch überprüft werde. Nachdem der Berufungskläger den Freispruch offensichtlich gar nicht anfechten wollte und auch gar nicht anfechten konnte und nachdem auch die Staatsanwaltschaft Graubünden weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, ist der durch die Vorinstanz ausgesprochene Freispruch von der Anklage der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Verweilens in vorliegendem Verfahren nicht zu überprüfen. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit in Rechtskraft erwachsen. 6. Der Berufungskläger beanstandet vorliegend die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz. Im weiteren habe sie den Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt. a) Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach Art. 144 Abs. 2 StPO in Verbindung mit Art. 125 Abs. 2 StPO auch im Berufungsverfahren nach freier Überzeugung (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 286). Die Beweislast für die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat liegt dabei grundsätzlich beim Staat (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 306). An den Beweis der zur Last
11 gelegten Tat sind hohe Anforderungen zu stellen. Verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft. Nach der aus Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK fliessenden Beweiswürdigungsregel „in dubio pro reo“ darf sich der Strafrichter jedoch nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an den tatsächlichen Voraussetzungen für ein verurteilendes Erkenntnis bestehen (vgl. BGE 124 IV 87 f.). Bloss theoretische und abstrakte Zweifel sind indessen nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich vielmehr um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, das heisst um solche, die sich nach der objektiven Rechtslage aufdrängen (vgl. BGE 130 Ia 37). Aufgabe des Richters ist es, ohne Bindung an Beweisregeln die an sich möglichen Zweifel zu überwinden und sich mit Überzeugung für einen bestimmten Sachverhalt zu entscheiden, wobei die Bildung der Überzeugung objektivier- und nachvollziehbar sein muss. Die Schuld des Angeklagten muss sich dabei auf vorgelegte Beweise stützen, die vernünftige Zweifel in ausschliessender Weise zu beseitigen vermögen (vgl. PKG 1987 Nr. 12). Es ist anhand sämtlicher sich aus den Akten ergebenden Umstände zu untersuchen, ob die Darstellung der Anklage oder jene des Angeklagten den Richter zu überzeugen vermag. Erst wenn eine solche Überzeugung weder in der einen noch in der anderen Richtung zu gewinnen ist, muss gemäss dem Grundsatz „in dubio pro reo“ der für den Angeklagten günstigere Sachverhalt angenommen werden und es hat ein Freispruch zu erfolgen (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 307; Schmid, a.a.O., N 286; BGE 127 I 40 E 2). b) Zu den verschiedenen Beweismitteln ist auszuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eine Rangordnung verbietet, was bedeutet, dass alle Beweismittel grundsätzlich gleichwertig sind. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und sogar Angeschuldigten vollgültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Entscheidend ist mit anderen Worten allein die Beweiskraft der konkreten Beweismittel im Einzelfall (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel 2005, § 54 N 5). Wesentlich können auch so genannte Indizien sein (vgl. Schmid, a.a.O., N 290). Bei der Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der Inhalt, das heisst deren innere Autorität massgebend (Schmid, a.a.O., N 290). Entsprechend interessiert im Rahmen des Gerichtsverfahrens nicht in erster Linie die persönliche Glaubwürdigkeit des Angeschuldigten oder von Zeugen, sondern die sachliche Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussagen (vgl. Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 311 f.). Als Kennzeichen
12 wahrheitsgetreuer Aussagen sind dabei die innere Geschlossenheit und Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehens sowie die konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebten zu werten (vgl. im Detail: Arntzen/Michaelis-Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, System der Glaubwürdigkeitsmerkmale, 3. Auflage, München 1993). 7. Der Berufungskläger bemängelt in der Berufung, dass die Vorinstanz auf die Zeugenaussagen gewisser Drogenkonsumenten abgestellt habe, obwohl Hinweise für Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieser Zeugen bestanden hätten. Er macht geltend, die Vorinstanz hätte in diesen Fällen Glaubwürdigkeitsgutachten einholen müssen. Indem sie darauf verzichtet, aber trotzdem auf diese Zeugenaussagen abgestellt habe, habe sie Art. 32 Abs. 1 BV verletzt. a) Die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Aussagen ist primär Sache der Gerichte, denn es gehört zu den ureigensten Aufgaben des Richters, Beweise zu würdigen, namentlich die Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen zu beurteilen. Eine Glaubwürdigkeitsbegutachtung durch einen Sachverständigen drängt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel sachlich erst dann auf, wenn der Richter aufgrund besonderer Umstände auf zusätzliches medizinisches oder psychologisches Fachwissen angewiesen ist. Eine Begutachtung der Zeugenfähigkeit oder der Aussagequalität kann zum Beispiel in Betracht kommen, wenn Anzeichen für eine ernsthafte geistige Störung oder schwerwiegende Zweifel an der Einvernahmefähigkeit eines Zeugen zur Zeit seiner Einvernahme bestehen (vgl. BGE 129 I 49 E 4; 129 IV 179 E 2.4; 128 I 81 E 2; 118 Ia 28; Urteile des Bundesgerichts vom 24. April 2007, 1P.80/2007, E 4, vom 27. September 2006, 1P.222/2006, E 6.1, mit Hinweisen). Aus diesen Ausführungen geht klar hervor, dass – auch bei drogenabhängigen Zeugen – nur ein Gutachten erforderlich ist, wenn sich aufgrund besonderer Umstände Zweifel an der Aussageehrlichkeit beziehungsweise an der Aussagefähigkeit des Zeugen ergeben. Von einander abweichende Aussagen rechtfertigen für sich genommen keine Begutachtung. Insbesondere bildet der Umstand, dass sich die einvernommenen Zeugen anders ausgesprochen haben als der Angeklagte keinen Anlass für eine Expertise (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 24. April 2007, 1P.80/2007, E 4). b) Der Berufungskläger macht geltend, H. habe anlässlich der telefonischen Konfronteinvernahme vom 30. Januar 2007 darauf hingewiesen, dass die von ihr im Jahre 2004 gemachten Aussagen nicht korrekt gewesen seien. Sie sei aufgrund ihrer damaligen Situation, die wohl auch auf den Drogenkonsum zurückzuführen
13 sei, nicht in der Lage gewesen, akkurate Aussagen zu machen. Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme habe sie keine Mengenangaben machen können. An der Zuverlässigkeit ihrer Aussagen würden derart lange Zeit nach dem Ereignis und unter Berücksichtigung des gesundheitlichen Zustandes im Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahmen erhebliche Zweifel bestehen. Unter diesen Umständen sei es geboten gewesen, ein Glaubwürdigkeitsgutachten einzuholen. Die Vorinstanz habe dies in Verletzung von Art. 32 Abs. 1 BV jedoch unterlassen. H. war im Zeitpunkt der polizeilichen Einvernahmen im Jahre 2004 unbestrittenermassen drogenabhängig. Es lassen sich in den Akten jedoch keine Hinweise finden, dass sie sich aufgrund ihrer Drogensucht nicht wohl gefühlt beziehungsweise Entzugserscheinungen gehabt hätte, als sie einvernommen wurde. Ebenso wenig lässt sich aus den Akten auf eine Bewusstseinsstörung oder -trübung schliessen. Allein aus der Tatsache, dass sich die Aussagen von H. und jene des Berufungsklägers widersprechen, kann – wie bereits ausgeführt – offensichtlich nicht geschlossen werden, H. sei nicht in der Lage gewesen, wahrheitsgetreu auszusagen. H. hat aber anlässlich der Konfronteinvernahme am 30. Januar 2007 selbst ausgeführt, sie habe bei den Befragungen im Jahre 2004 ein Durcheinander gehabt, weshalb sie ihre damaligen Aussagen eigentlich nicht mehr bestätigen könne. Liest man das Protokoll der Konfronteinvernahme (act. 18.14) jedoch aufmerksam durch, so stellt man leicht fest, dass sich H. bei diesen Aussagen allein auf die Heroinmenge bezog, welche sie vom Berufungskläger erworben hat, und nicht auf den Umstand, dass sie beim Berufungskläger überhaupt Heroin gekauft hat. Sowohl in den Einvernahmen im Jahre 2004, als auch anlässlich der Konfronteinvernahme im Januar 2007, wo sie als Zeugin unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB befragt wurde, hat H. den Berufungskläger mittels Fotowahlkonfront klar als einen ihrer Drogendealer erkannt. Diese Aussage hat sie weder relativiert, noch wirklich in Zweifel gezogen. Sie hat in der Konfronteinvernahme ihre früheren Aussagen einzig bezüglich der beim Berufungskläger erworbenen Heroinmenge abgeschwächt, ansonsten ist sie auch mehr als zwei Jahre nach den vorliegend interessierenden Ereignissen bei ihren früheren Aussagen geblieben, obwohl sie sich damit selbst belastet hat. In Bezug auf die Frage, ob H. überhaupt beim Berufungskläger Heroin bezogen hat, lassen sich in ihren Aussagen mithin keine Unstimmigkeiten feststellen. Bezüglich der Heroinmenge, welche H. vom Berufungskläger übernommen hat, ist festzuhalten, dass sie diese entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift gegenüber der Polizei im Jahre 2004 sehr wohl quantifiziert hat. In der polizeilichen Einvernahme vom 30. August 2004 erklärte sie, sie habe etwa 800 bis 900 Gramm Heroin vom Berufungskläger bezogen (act. 16.3, S. 2). Anlässlich der Konfronteinvernahme vom 30. Januar 2007 hat sie dazu ausgeführt, sie habe das Heroin zuerst von D. bezogen,
14 dann sei der Berufungskläger gekommen. Er sei etwa einen Monat geblieben. Sie habe täglich etwa 5 Gramm von ihm bezogen, in einem Monat also 150 Gramm. Als sie im Jahre 2004 befragt worden sei, habe sie ein „Puff“ gehabt und habe sich nicht mehr an alles erinnern können. Somit könne sie ihre damaligen Aussagen eigentlich nicht mehr bestätigen. Nun aber sei sie clean und könne sich erinnern. Sie habe vom Berufungskläger während eines Monats täglich 5 Gramm Heroin bezogen. Auf nochmaliges Befragen bestätigte sie, dass sie vom Berufungskläger 150 Gramm Heroin übernommen habe (act. 18.14). Damit differieren die von H. genannten Heroinmengen in erheblichem Ausmass. Jedoch spricht es nicht von vornherein gegen die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, wenn eine spätere Aussage zu seiner früheren Widersprüche aufweist (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 28. April 2004, 1P.47/2004, E 4.4). Dass H. in ihren Aussagen unterschiedliche Betäubungsmittelmengen nennt, spricht daher nicht ohne weiteres und schon gar nicht zwingend dafür, dass sie als Zeugin nicht glaubwürdig wäre. Insbesondere aber ist darin kein besonderer Umstand zu sehen, der zur Würdigung weitergehende medizinische oder psychologische Kenntnisse und damit ein Gutachten erfordern würde. Gerade mit Bezug auf die Betäubungsmittelmenge ist zudem allgemein zu sagen, dass wohl nur wenige Konsumenten genau Buch über ihre Drogenkäufe führen. Die Mengenangaben beruhen somit oft weitgehend auf Schätzungen und können daher ohne Weiteres erheblich differieren, insbesondere wenn zwischen den einzelnen Einvernahmen längere Zeit verstrichen ist. Aus einer Differenz in den Mengenangaben kann daher ohne weitere Hinweise nicht einfach auf ein Unvermögen geschlossen werden, überhaupt aussagen zu können. H. hat denn auch vorliegend einzig erklärt, dass sie bei den Einvernahmen im Jahre 2004 ein Durcheinander hatte – das nun bei der Konfronteinvernahme nicht mehr bestand -, und nicht, dass sie verwirrt oder im Bewusstsein nicht klar und damit überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, wahrheitsgemäss auszusagen. Es ist im weiteren mit aller Deutlichkeit festzuhalten, dass H. in der Konfronteinvernahme den Bezug von 150 Gramm Heroin beim Berufungskläger klar, bestimmt und ohne Vorbehalte zugegeben und damit ihre früheren Aussagen in dieser Grössenordnung bestätigt hat. Kommt hinzu, dass sie sich weder durch eine Belastung, noch durch eine Entlastung des Berufungsklägers irgendwelche Vorteile erhoffen konnte, ist das Strafverfahren gegen sie selbst doch bereits seit dem Frühjahr 2005 mittels Urteil abgeschlossen. Im weiteren geben die Akten auch keinen Hinweis darauf und der Berufungskläger macht auch nicht geltend, dass zwischen H. und ihm Dinge vorgefallen sein könnten, die einen Racheakt von H. vermuten lassen würden. Dagegen spricht im übrigen auch, dass H. die Betäugungsmittelmenge ganz erheblich reduziert hat. Und schliesslich hat H. anlässlich der Konfronteinvernahme ausdrücklich erklärt, sie könne sich erinnern. Warum dies
15 – insbesondere in Bezug auf die Hauptpunkte – nach 2 ½ Jahren nicht mehr möglich gewesen sein sollte, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Der Berufungskläger äussert sich denn auch nicht substantiiert dazu. Es trifft zwar zu, dass H. anlässlich der Konfronteinvernahme im Januar 2007 ausgeführt hat, sie habe bei den Befragungen im Jahre 2004 ein Durcheinander gehabt. Dies bedeutet jedoch offensichtlich nicht, dass sie sich in jenem Zeitpunkt überhaupt nicht und auch später nie mehr hätte erinnern können beziehungsweise erinnert hat. Auf jeden Fall spricht ihre Aussage nicht dagegen, dass sie sich an der Konfronteinvernahme erinnern konnte. Unter diesen Umständen ist kein Grund ersichtlich, weshalb H. den Berufungskläger bewusst fälschlich belasten sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie im Januar 2007 lediglich jene Heroinbezüge zugab, an die sie sich in jenem Zeitpunkt noch sicher erinnern konnte. Es handelte sich mithin um eine Minimalangabe. Die Differenz in den Heroinmengen lässt sich folglich ohne Weiteres erklären. Sowohl die Aussagen von H. bei der Polizei, als auch jene im Konfront bestätigen demzufolge die Übernahme von zumindest 150 Gramm Heroin vom Berufungskläger. Es lagen insgesamt gesehen keine besonderen Umstände vor, die die Einholung eines Glaubwürdigkeitsgutachtens notwendig gemacht hätten. Die Vorinstanz hat daher zu Recht darauf verzichtet. Im weiteren erscheinen die Aussagen von H. auch als glaubhaft, wie die obigen Ausführungen belegen. Die Vorinstanz durfte daher auf die Konfronteinvernahme abstellen, was sich bezüglich der Betäubungsmittelmenge im übrigen zu Gunsten des Berufungsklägers ausgewirkt hat. Die Vorinstanz hat dem Berufungskläger folglich zu Recht 150 Gramm Heroin angerechnet, welches er H. verkauft hat. c) Bezüglich M. hat der Berufungskläger ausgeführt, dieser habe anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 16. September 2004 selbst darauf hingewiesen, dass er nicht in der Lage sei, genaue Depositionen zu machen. Die Vorinstanz hätte daher auch bei den Aussagen von M. ein Gutachten erstellen lassen müssen. Da sie darauf verzichtet habe, habe sie Art. 32 Abs. 1 BV verletzt. M. hat am 16. September 2004 in einer polizeilichen Einvernahme (act. 16.9) erklärt, er habe in jenem Jahr viel Valium konsumiert und könne sich an vieles nicht mehr erinnern. Er erkannte jedoch den Berufungskläger auf dem Fotowahlkonfrontblatt sofort und ohne Zweifel als einen der Dealer, bei denen er Heroin gekauft habe. Er erklärte in der Folge, dass er beim Berufungskläger mindestens fünf Mal 5 Gramm Heroin gekauft habe. So wie er sich erinnere, sei der Berufungskläger am Schluss gekommen, als D. weg gewesen sei. Nachdem M. in dieser Einvernahme weiter Auskunft über seine Drogenkäufe gegeben hatte, stellte er fest, dass er keine genauen Angaben über Zeiten und Mengen machen könne. Er sei im Moment in schlechter Verfas-
16 sung, schon das ganze Jahr über, und könne keine besseren Angaben machen. Anschliessend gab er jedoch noch zu Protokoll, an wen er Heroin verkauft hatte. Betrachtet man diese Aussagen genauer, so stellt man leicht fest, dass M. nicht ausgesagt hat, er könne sich an nichts mehr erinnern und keine Angaben machen. Vielmehr hat er erklärt, er könne sich nicht mehr an alles erinnern und er könne keine genaueren Angaben machen. Gewisse Dinge wusste er demnach trotz seiner schlechten Verfassung und des Valiumkonsums. In der Folge hat er denn auch ausgesagt, er habe mindestens fünf Mal 5 Gramm Heroin beim Berufungskläger bezogen. Aus dieser Formulierung kann ohne weiteres geschlossen werden, dass da vielleicht noch mehr war, an das sich M. aber eben nicht mehr erinnerte, weshalb er dazu auch keine Angaben machte. M. hat mithin nur das angegeben, woran er sich im Zeitpunkt der Einvernahme – trotz Valiumkonsum und schlechter Verfassung – erinnerte. Weiter hat M. den Berufungskläger sicher und ohne Vorbehalt als einen seiner Dealer erkannt, obwohl ihm mehrere Fotowahlkonfrontblätter vorgelegt worden waren. Seine diesbezügliche Aussage ist klar und bestimmt, ohne jede Unsicherheit. Auch anlässlich der Konfronteinvernahme zwischen dem Berufungskläger und M. am 4. Januar 2007 (act. 18.6) hat M. den Berufungskläger ohne zu zögern und ganz klar als Dealer erkannt, bei dem er in FF. Heroin gekauft habe. Im Konfront hat er auch seine weiteren Aussagen vom September 2004 vollumfänglich und ohne den geringsten Vorbehalt bestätigt, insbesondere die übernommene Betäubungsmittelmenge von 25 Gramm. Auf die Frage, ob er sich seiner Sache sicher sei, antwortete M. mit ja, absolut, er erkenne den Berufungskläger als Drogenverkäufer wieder. In den Akten finden sich keine Hinweise dafür und der Berufungskläger macht auch nicht geltend, dass M. anlässlich der Konfronteinvernahme am 4. Januar 2007 unter Drogeneinfluss, unter Drogenentzug oder unter einer Bewusstseinstrübung gelitten hätte. Er war daher ohne Zweifel in der Lage, wahrheitsgemäss auszusagen. Weiter sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass M. bewusst falsch ausgesagt hätte. Auch M. konnte sich durch eine Belastung des Berufungsklägers keine Vorteile erhoffen, ist doch das Strafverfahren gegen ihn bereits seit mehreren Jahren abgeschlossen. Ebenso wenig bieten die Akten Anlass dafür, von einem Racheakt von M. auszugehen. Der Berufungskläger selbst macht denn so etwas auch nicht geltend. Und schliesslich ist auch nicht ersichtlich, weshalb M. sich an der Konfronteinvernahme nicht mehr an die Ereignisse im Jahre 2004 hätte erinnern können sollen. Er hatte offensichtlich bereits im Jahr 2004 nur Dinge ausgesagt, an die er sich damals noch erinnern konnte. Wenn er nun dieselben Dinge knapp 2 ½ Jahre später erneut aussagte, so spricht dies nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen. Damit aber bestanden auch bezüglich der Aussagen von M. keine besonderen Umstände, die es verlangt hätten, dass ein Gutachten eingeholt
17 würde. Zudem erscheinen die Aussagen von M. als glaubhaft, wie die obigen Darlegungen zeigen. Die Vorinstanz durfte daher ohne weiteres auf die Aussagen von M. abstellen. d) Bezüglich der weiteren Zeugen bringt der Berufungskläger im Zusammenhang mit der Frage eines Glaubwürdigkeitsgutachtens keine substantiierten Rügen vor. Es ist denn aufgrund der Aktenlage auch nicht ersichtlich, dass bezüglich weiterer Zeugen besondere Umstände vorgelegen hätten, die ein Glaubwürdigkeitsgutachten notwendig gemacht hätten. Insbesondere sei noch einmal darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass ein Zeuge im Zeitpunkt der Einvernahme drogenabhängig ist oder dass die Aussagen eines Zeugen den Depositionen des Angeklagten widersprechen, allein nicht genügt, um ein Glaubwürdigkeitsgutachten zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hat mithin zu Recht auf das Einholen von Glaubwürdigkeitsgutachten verzichtet. e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine Veranlassung bestand, Glaubwürdigkeitsgutachten über die Aussagen von H., von M. oder von weiteren Zeugen einzuholen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht darauf verzichtet; eine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 BV ist nicht ersichtlich. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 8. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe. Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6). In subjektiver Hinsicht genügen sowohl Vorsatz (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG) als auch Fahrlässigkeit (Art. 19 Ziff. 3 BetmG). 9. Der Berufungskläger führt in seiner Berufung in einem ersten Punkt aus, er bestreite, dass er Drogen verkauft habe. Diesbezüglich seien seine Aussagen während des ganzen Verfahrens widerspruchsfrei gewesen, wohingegen er insbesondere von Personen belastet werde, die zur fraglichen Zeit drogenabhängig gewesen seien. Nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“, wonach im Zweifelsfalle von dem für den Angeklagten günstigeren Sachverhalt auszugehen sei, sei er daher
18 von Schuld und Strafe freizusprechen. Es scheint, dass der Berufungskläger davon ausgeht, dass einerseits die Aussagen von Personen, welche drogenabhängig sind, von Beginn weg nicht glaubhaft sind, und dass andererseits Depositionen von Personen, die widerspruchsfrei aussagen, von vornherein glaubhaft sind. Dem ist mit aller Deutlichkeit zu widersprechen. Eine Aussage ist nicht von vornherein weniger glaubhaft oder gar gänzlich unglaubhaft, nur weil sie von einer Person stammt, die Drogen konsumiert oder konsumiert hat. Eine Aussage kann durchaus glaubhaft sein, weil sie die entsprechenden Realkennzeichen aufweist, auch wenn der Zeuge in der Vergangenheit allenfalls gelogen hat, strafrechtlich vorbelastet ist, Drogen konsumiert hat oder ein gespanntes Verhältnis zum Angeklagten hat. Denn es steht – wie bereits ausgeführt – eben nicht die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen im Vordergrund, sondern die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage (vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 147 Rz 13). Andererseits kann eine Aussage, die zwar in allen Einvernahmen widerspruchsfrei wiederholt worden ist, aber keine oder doch kaum Realkennzeichen aufweist und allenfalls sogar in klarem Widerspruch zum übrigen Beweisergebnis steht, völlig unglaubhaft sein. Der Berufungskläger kann daher allein aus dem Umstand, dass er von drogenabhängigen Personen belastet wird und dass er selbst stets abgestritten hat, im Drogenhandel tätig gewesen zu sein, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Im weiteren belässt es der Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Schuldspruch bei diesem pauschalen Vorwurf, ohne für jeden einzelnen Belastungszeugen aufzuzeigen, inwiefern dessen Aussagen nicht glaubhaft sein sollen. Er wird insgesamt von zwölf Personen belastet, Heroin verkauft zu haben. Zwei weitere Personen, nämlich RR. und SS., haben bezeugt, dass der Berufungskläger ihnen gegenüber zugegeben habe, im Drogenhandel tätig gewesen zu sein (Dossier 15). Und auch zwei Mitglieder der Dealergruppe haben den Berufungskläger belastet (D., act. 16.33, und E. alias „E.“, act. 16.35). Der Berufungskläger setzt sich in der Berufungsschrift aber nur mit den Aussagen von zwei Zeugen, nämlich von H. und M., explizit unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit auseinander und dies erst noch einzig im Zusammenhang mit der Drogenmenge, die ihm anzurechnen sei, und nicht unter dem Gesichtspunkt des Schuldspruches. Im übrigen erweisen sich ihre Aussagen entgegen den Ausführungen in der Berufung durchaus als glaubhaft (vgl. Erwägung 7 b und c). Im weiteren bemängelt der Berufungskläger die Aussagen von vier weiteren Belastungszeugen einzig unter dem Blickwinkel, dass ihm von der Vorinstanz mengenmässig mehr Heroin zugerechnet worden sei, als diese Personen ihm angelastet hätten. Es kann jedoch aus den Ausführungen des Berufungsklägers ein Einwand gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen von P. (in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ erfolgt dieser Einwand zu Recht, vgl.
19 Erwägung 10 b/dd, weshalb die Aussagen von P. nicht zu Lasten des Berufungsklägers beachtet werden dürfen) und – mit sehr viel gutem Willen – allenfalls sogar gegen jene von Q. herausgelesen werden (die jedoch offensichtlich von vorneherein keine Unglaubhaftigkeit der Aussagen zu begründen vermöchten). Bezüglich der Kritik an den Aussagen von I. und R. jedoch verweist der Berufungskläger weitgehend auf das Plädoyer seines Verteidigers vor Schranken der Vorinstanz. Wie bereits ausgeführt, ist ein solcher Verweis im Berufungsverfahren ohne Bedeutung. Zu den weiteren acht Käufern, die den Berufungskläger belasten, sowie zu den Aussagen von RR., SS., D. und E. finden sich in der Berufungsschrift überhaupt keine Ausführungen, weder bezüglich des Schuldspruches noch im Zusammenhang mit der dem Berufungskläger anzulastenden Betäubungsmittelmenge. Vielmehr belässt es der Berufungskläger auch diesbezüglich bei einem Hinweis auf die Ausführungen im Plädoyer seines Verteidigers vor Schranken der Vorinstanz. Wie bereit einlässlich dargelegt, ist ein solcher Verweis im Berufungsverfahren unbeachtlich. Selbst wenn man – bei einer wohlwollenden Betrachtungsweise – zu Gunsten des Berufungsklägers annehmen wollte, er habe sich zur Glaubhaftigkeit der Aussagen von vier Zeugen geäussert, so fehlt doch jedwelche Auseinandersetzung mit den Aussagen der übrigen Belastungszeugen, auf die sich die Vorinstanz zur Begründung des Schuldspruches ebenso stützt. Eine substantiierte Auseinandersetzung mit den einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz bezüglich der Frage, ob der Berufungskläger als Mitglied einer Bande Drogen verkauft hat, findet daher nicht statt. Insofern fehlen die erforderliche Begründung und Darlegung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 StPO (vgl. Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 7./8. Mai 2003, SB 03 5, E 2f; Urteile der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 23. Mai 2007, BK 07 25, und vom 6. Juli 2006, BK 06 22, E 8b). Damit aber ist das Vorbringen des Berufungsklägers bei weitem nicht genügend substantiiert, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. Selbst wenn im übrigen auf das Begehren eingetreten werden könnte, wäre es abzuweisen, erweist sich die Beweislage gegen den Berufungskläger doch als dermassen erdrückend, dass es nach Auffassung der Strafkammer des Kantonsgerichts an der Tatsache, dass der Berufungskläger Heroin verkauft hat, keine vernünftigen Zweifel geben kann. Diesbezüglich ist insbesondere festzuhalten, dass elf Drogenkonsumenten den Berufungskläger klar und eindeutig mittels Fotowahlkonfront (vgl. Dossier 16) und auch im direkten Konfront (vgl. Dossier 18) als Dealer erkannt haben, der ihnen persönlich Heroin verkauft hat, und es ist schlicht nicht ersichtlich, wie und warum sich alle elf Personen völlig unabhängig von einander geirrt beziehungsweise bewusst eine unschuldige Person bezichtigt haben sollten. Insbesondere haben die Drogenabnehmer sich durch ihre Aussagen – teilweise massiv – selbst belastet. Zudem konn-
20 ten sie durch die Aussagen gegen den Berufungskläger keine Vorteile für sich selbst erhoffen. Auch RR. und SS. haben den Berufungskläger ganz klar als Drogenhändler benannt und sind auch im Konfront bei ihren Aussagen geblieben. Alle diese Personen haben im weiteren auch als Zeugen unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB ausgesagt und dabei ihre Aussagen bestätigt. Schliesslich haben auch D. und E. den Berufungskläger klar und eindeutig als Drogenhändler identifiziert. Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass diese fünfzehn Personen den Berufungskläger bewusst falsch belastet hätten. Die vom Berufungskläger in den Einvernahmen im Rahmen der Strafuntersuchung mehrfach wiederholte These, dass sämtliche gegen ihn aussagenden Zeugen von Dritten dazu gebracht worden seien, ihn fälschlicherweise zu belasten, entbehrt offensichtlich jeder Grundlage. Der Berufungskläger selbst konnte denn auch keinen Grund nennen, weshalb Dritte so etwas tun sollten. Im weiteren belegen die von der Polizei im Rahmen der Telefonüberwachung aufgezeichneten Telefongespräche des Berufungsklägers (vgl. untersuchungsrichterliche Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2007, act. 1.5, S. 7 und 8) sowie die Fotodokumentation (act. 19.5) eindrücklich, dass der Berufungskläger im Drogenhandel tätig war. Die Aussagen der Belastungszeugen werden dadurch klar bestätigt. In Abwägung sämtlicher Umstände kommt die Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass die Aussagen der Belastungszeugen in ihrem Kerngehalt, nämlich dass der Berufungskläger Drogen verkauft hat, glaubhaft sind. Die Aussagen des Berufungsklägers dagegen sind teilweise widersprüchlich und stimmen auch mit den durch die rückwirkende Teilnehmeridentifikation sowie die Überwachung des Telefonverkehrs belegten Tatsachen nicht überein. So hat der Berufungskläger zum Beispiel in den polizeilichen Einvernahmen im Dezember 2006, also ungefähr 2½ Jahre nach den vorliegend interessierenden Vorkommnissen, angegeben, er könne sich noch an I. (act. 17.9, S. 1) und an G. (act. 17.14, S. 1) erinnern, obwohl er beide im Jahre 2004 nur je zwei bis drei Mal in FF. gesehen haben will, wobei ihm jeder der beiden einmal beim Lösen eines Bahnbillets behilflich gewesen sein soll. Hingegen konnte er sich anlässlich der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2007 (act. 1.5, S. 2) nicht mehr erinnern, von wem und in welchem Zusammenhang er im Sommer 2004 zwei Natels erhalten habe, mit denen nachweislich und mehrfach auf die Nummer des Drogentelefons angerufen worden war, weil in der Zwischenzeit zwei bis drei Jahre vergangen seien. Oder der Berufungskläger wurde – als weiteres Beispiel – in einer polizeilichen Einvernahme vom 12. Dezember 2006 mit der Aussage von K. konfrontiert, dass dieser in FF. bei insgesamt vier verschiedenen Ausländern Heroin erworben habe, unter anderem bei D., E. und A.. Der Berufungskläger bestritt auf diesen Vorhalt hin, Drogen verkauft zu haben. Auf die Frage des einvernehmenden Poli-
21 zeibeamten, wer die vierte Person in FF. gewesen sei, antwortete der Berufungskläger prompt und ohne auszuweichen, dies sei S. gewesen, den er von BB. kenne (act. 17.6, S. 1 und 2). In früheren Einvernahmen hatte er erklärt, er wisse nicht, ob D., E. oder S. mit Drogen Handel treiben würden (polizeiliche Einvernahmen vom 6. Dezember 2006, act. 17.2, S. 3, vom 7. Dezember 2006, act. 17.3, S. 2). Nun konnte er aber offensichtlich sehr genau und ohne zu zögern darüber Auskunft geben, wer in FF. Drogen verkauft hatte. Dies lässt seine Aussage, er habe selbst nichts mit Drogen zu tun gehabt, sehr unglaubhaft erscheinen. Weiter erklärte der Berufungskläger, er sei in die Schweiz gekommen, um hier Arbeit zu suchen. Auf Nachfrage konnte er jedoch nicht angeben, wo und wie er sich um Arbeit beworben hatte. Er änderte daraufhin seine Aussage dahingehend, dass er ferienhalber in die Schweiz gekommen sei, worauf ihm der Untersuchungsrichter entgegen hielt, dass es für einen Touristen aussergewöhnlich sei, sich immer wieder trotz erfolgter Wegweisung in der Schweiz aufzuhalten. Der Berufungskläger erklärte daraufhin, er habe hier trotzdem Ferien gemacht (untersuchungsrichterliche Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2007, act. 1.5, S. 4 und 5). Ein weiteres Beispiel für die teilweise widersprüchlichen Aussagen des Berufungsklägers stellt seine Aussage dar, er habe am 13. Juni 2004 den Drogenkonsumenten T. zufällig getroffen. Obwohl durch die Auswertung des damaligen Mobiltelefons des Berufungsklägers nachgewiesen werden konnte, dass mit diesem Apparat am 13. Juni 2004 auf den Hausanschluss von T. telefoniert worden war, blieb der Berufungskläger bei seiner Aussage, er habe T. nicht angerufen (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 15. Februar 2007, act. 1.5, S. 5). Die Widersprüche in den Aussagen des Berufungsklägers lassen durchaus erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass dieser wahrheitsgemäss ausgesagt hat. Insbesondere aber erkannte der Berufungskläger selbst seine Stimme auf Telefongesprächen, welche im Rahmen der Überwachung des Drogentelefons der Dealerbande durch die Polizei aufgenommen worden waren und die der Untersuchungsrichter dem Berufungskläger anlässlich der Schlusseinvernahme vorspielte (act. 1.5, S. 8). Diese Telefongespräche befinden sich im Originalton auf einer Kassette sowie in einer Abschrift bei den Akten (act. 7.6). Es ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erläuterungen, dass es bei diesen Gesprächen um Drogendeals geht. Und trotzdem hat der Berufungskläger an seiner Aussage festgehalten, dass er keine Drogen verkauft habe. Dieses Aussageverhalten lässt auch seine übrigen Bestreitungen als nicht glaubhaft erscheinen. Vor allem aber hat der Berufungskläger dadurch, dass er selbst zugestanden hat, einer der Sprecher auf den Tonbandaufnahmen zu sein, aufgrund des Inhalts dieser Gespräche zugegeben, dass er mit dem Drogenhandel zu tun hatte. Unter diesen Umständen – elf Drogenkonsumenten haben übereinstimmend ausgesagt, der Beru-
22 fungskläger habe ihnen Heroin verkauft, RR. und SS. haben erklärt, dass der Berufungskläger ihnen gegenüber seinen Handel mit Drogen zugegeben habe, zwei Mitglieder der Drogenhändlerbande haben den Berufungskläger als Drogenhändler genannt, die Bestreitungen des Berufungsklägers erscheinen nicht glaubhaft und er hat zudem seine Stimme auf den Tonbandaufnahmen erkannt – kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Berufungskläger Heroin verkauft hat. Es kann diesbezüglich im übrigen auch auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Im weiteren kann ernsthaft nicht bestritten werden und der Berufungskläger tut dies auch nicht, dass Heroin unter das Betäubungsmittelgesetz fällt. Somit ist erstellt, dass der Berufungskläger den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt hat, indem er Heroin verkaufte. In subjektiver Hinsicht ist augenscheinlich davon auszugehen, dass dem Berufungskläger bewusst war, dass er Heroin verkaufte, war er doch Mitglied einer Bande (vgl. Erwägung 11 a), die sich eigens zum Vertrieb von Heroin zusammengefunden hatte. Weiter sind ihm die Betäubungsmittel offensichtlich weder ohne seinen Willen zugekommen, noch hat er sie ohne seinen Willen weitergegeben. Der Berufungskläger handelte mithin vorsätzlich. Er hat somit durch sein Verhalten sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandselemente von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt. Der durch die Vorinstanz ausgesprochene Schuldspruch ist daher nicht zu beanstanden, das vorinstanzliche Urteil ist in diesem Punkt zu bestätigen. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet. 10. Nachdem feststeht, dass der Berufungskläger Heroin verkauft und damit gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verstossen hat, stellt sich die Frage, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG vorliegt. a) Gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt ein schwerer Fall vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Nach eingehenden Abklärungen hat das Bundesgericht die Grenze für einen schweren Fall bei Heroin auf 12 Gramm reinem Stoff festgelegt, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen (BGE 109 IV 183 f., bestätigt ist BGE 120 IV 338 f.). Für die Beantwortung der Frage, ob der Berufungskläger gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG verstossen hat, ist mithin von zentraler Bedeutung, wie viel Heroin der Berufungskläger verkauft hat und welchen Reinheitsgrad dieses Heroin aufgewiesen hat.
23 b) Der Berufungskläger bringt in der Berufung verschiedene Rügen bezüglich der von der Vorinstanz angerechneten Drogenmengen vor und macht geltend, es sei insgesamt eine geringere Heroinmenge nachgewiesen, als die Vorinstanz ihm zugerechnet habe. aa) Bezüglich der Aussagen von H. und M. wurde bereits einlässlich dargelegt, dass diese entgegen den Ausführungen in der Berufung glaubhaft sind, weshalb auf sie abgestellt werden kann (vgl. Erwägung 7 b und c). bb) Im weiteren bemängelt der Berufungskläger, die Vorinstanz sei davon ausgegangen, er habe sich in der gesamten, von einzelnen Drogenkonsumenten genannten Zeitspanne in der Region GG. und FF. aufgehalten. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil (S. 15 f.) im Rahmen der Erwägungen zu den dem Berufungskläger vorgeworfenen Betäubungsmitteldelikten festgehalten, dass dem Berufungskläger kein freier Aufenthalt in der Schweiz nach seiner Verhaftung am 25. Juli 2004 nachgewiesen werden könne. Hingegen könne es als erwiesen betrachtet werden, dass der Berufungskläger ab April 2004, wenn nicht sogar ab März 2004, bis zu seiner Verhaftung im Juli 2004 wenigstens zeitweise in der Schweiz gewesen sei. In der Folge hat die Vorinstanz ausgeführt, die vom Berufungskläger eingelegten Lohnbelege würden nicht gegen seine zeitweise Anwesenheit in der Schweiz sprechen, da zum einen nicht ersichtlich sei, welches Arbeitspensum der Berufungskläger inne gehabt und mit welcher Regelmässigkeit er gearbeitet habe. Zum andern sei es im heutigen Zeitalter ausgeprägter Mobilität kein Problem, Distanzen in kurzer Zeit zu bewältigen. Zudem hätten H., I., Q. und R. zwar einen erweiterten Zeitraum genannt, jedoch gleichzeitig ausgesagt, sie hätten in der von ihnen genannten Zeitspanne von der Drogenbande Heroin gekauft und unter den Verkäufern habe sich der Berufungskläger befunden. Sie hätten also nicht ausgesagt, sie hätten während den gesamten von ihnen genannten Zeiträumen Drogen beim Berufungskläger bezogen, sondern nur zeitweise. In der übrigen Zeit hätten sie die Betäubungsmittel bei anderen Mitgliedern der Drogenhändlerbande erworben. Die übrigen Zeugen hätten demgegenüber erklärt, dass sie – je nach Zeuge – im Zeitraum von April bis Juli 2004 Heroin vom Berufungskläger bezogen hätten. Alle diese Aussagen liessen sich also ohne weiteres mit dem Aufenthaltszeitraum des Berufungsklägers in der Schweiz von April bis Juli 2004 vereinbaren. Diese Ausführungen machen sehr deutlich, dass die Vorinstanz keineswegs davon ausgegangen ist, der Berufungskläger sei die ganze Zeitspanne, welche von den einzelnen Drogenkonsumenten genannt worden ist, in der Schweiz gewesen. Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers sticht mithin ins Leere.
24 Es stellt sich jedoch die Frage, wie lange der Berufungskläger tatsächlich in der Schweiz gewesen ist. In der Berufung führt der Berufungskläger zu diesem Thema aus, er sei nachweislich nur zwischen Ende April und Anfang Juni 2004 für etwa drei Wochen in GG. und FF. gewesen. Dem ist nicht zuzustimmen. In der untersuchungsrichterlichen Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2007 (act. 1.5, S. 5) hat der Berufungskläger selbst angegeben, er sei, nachdem er am 11. Mai 2004 in Basel angehalten worden sei, anschliessend nach HH. gegangen, wo er Unterkunft gehabt habe. Dort sei er etwa einen Monat geblieben. Er habe die Schweiz nicht verlassen, bis er am 13. Juni 2004 in GG. festgenommen worden sei. Wie die Bilder Nr. 8 und 12 des Fotoblattes (act. 19.5) zeigen, hielt sich der Berufungskläger in dieser genannten Zeit entgegen seiner Aussage nicht in HH., sondern in FF. auf. Ebenso belegen die Anrufe, die der Berufungskläger anerkanntermassen geführt hat (vgl. untersuchungsrichterliche Schlusseinvernahme vom 15. Februar 2007, act. 1.5, S. 8) und die im Rahmen der Überwachung des Drogentelefons der Drogenhändlerbande aufgenommen worden sind, dass er in FF. und nicht in HH. war. Einem Aufenthalt in FF. steht im übrigen auch nicht die vom Berufungskläger im Untersuchungsverfahren eingereichte Lohnabrechnung einer Firma in BB. für den Monat Mai 2004 (act. 8.10) entgegen. Wie sich im Vergleich mit den Lohnabrechnungen derselben Firma für die Monate Januar und März 2004 unschwer erkennen lässt, weisen die Lohnabrechnungen für die Monate April und Mai 2004 nur noch einen erheblich geringeren Verdienst aus. Konkret sank der Lohn auf ungefähr einen Viertel des vorher erzielten Einkommens. Allein dies macht schon augenscheinlich, dass der Berufungskläger in den Monaten April und Mai 2004 ganz erheblich weniger gearbeitet hat als in den Monaten zuvor, was wiederum Raum lässt für einen längeren Aufenthalt in FF.. Kommt hinzu, dass – wie die Vorinstanz richtig bemerkt hat – aus den Lohnabrechnungen in keiner Weise hervor geht, mit welchem Arbeitspensum und vor allem an welchen Tagen der Berufungskläger gearbeitet hat. Die Lohnabrechnungen vermögen daher keinen durchgehenden oder zumindest überwiegenden Aufenthalt in BB. zu belegen. Zudem hat der Berufungskläger selbst zugestanden, dass er die Schweiz zwischen dem 11. Mai 2004 und dem 13. Juni 2004 nicht verlassen hat. Die eingelegten Lohnabrechnungen stehen einer Dealertätigkeit des Berufungsklägers mithin nicht entgegen. Im weiteren wurde der Berufungskläger am 23. April 2004 in GG. angehalten und kontrolliert. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 7. Dezember 2006 gab er in diesem Zusammenhang zu Protokoll, er sei damals bereits ungefähr vier Tage in GG. gewesen (act. 17.3, S. 2). Aus den Akten geht nicht hervor, dass der Berufungskläger im April 2004 aus der Schweiz ausgeschafft worden wäre. Es ist daher durchaus möglich, dass er sich weiterhin in GG. und FF. aufhielt. Schliesslich wurde der Berufungsklä-
25 ger am 7. Juli 2004 in II. nach BB. zurückgewiesen, als er in die Schweiz einzureisen versuchte, und am 25. Juli 2004 in JJ. kontrolliert, verhaftet und anschliessend nach BB. ausgeschafft, nachdem er gemäss seinen eigenen Angaben bereits eine Woche in der Schweiz gewesen war (polizeilichen Einvernahme vom 20. Dezember 2006, act. 17.12, S. 3). Dass sich der Berufungskläger nach dieser Ausschaffung wieder in der Schweiz aufgehalten hätte, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die Drogenkonsumenten haben vorliegend übereinstimmend angegeben, sie hätten beim Berufungskläger in der Zeit von April bis Juli 2004 Heroin erworben (act. 16.1, S. 2; act. 16.7, S. 2; act. 16.8, S. 2; act. 16.9, S. 2; act. 16.14, S. 3; act. 16.20, S. 2; act. 16.26, S. 1; act. 16.28, S. 2 f.; act. 16.29, S. 3; act. 16.32, S. 2; act. 18.9; act. 18.14). Sie haben diese Zeitangabe völlig unabhängig von einander und wiederholt gemacht. Es ist schlicht nicht ersichtlich, wie und warum sich diese Zeugen im selben Punkt übereinstimmend irren beziehungsweise den Berufungskläger falsch belasten sollten. Dass sie sich abgesprochen hätten beziehungsweise von Dritten zu einer Falschaussage gebracht worden wären, wie es der Berufungskläger in den Einvernahmen immer wieder geltend gemacht hat, erscheint völlig ausgeschlossen, zumal sich nach Aktenlage gar nicht alle Zeugen kannten und zudem die Fotos (act. 19.5) sowie die Telefonanrufe belegen, dass der Berufungskläger tatsächlich mit Drogen gehandelt hat. Zudem ist schlicht nicht ersichtlich, wer die Zeugen aus welchem Grund beeinflusst haben sollte. Der Berufungskläger konnte denn auch keine Angaben dazu machen, wer die Zeugen gegen ihn aussagen lassen würde und warum. Bezüglich des Zeitraumes ist wiederum festzuhalten, dass sich aus den Aussagen des Berufungsklägers sowie aus den Fotos und den aufgezeichneten Telefonanrufen – wie bereits ausgeführt – unzweifelhaft ergibt, dass der Berufungskläger im April 2004 zumindest fünf Tage sowie vom 11. Mai bis zum 13. Juni 2004 in FF. und GG. war. Für die üEE.e Zeit findet sich neben den pauschalen Bestreitungen des Berufungsklägers in den Akten nichts, was den Aussagen der Drogenkonsumenten, der Berufungskläger sei hier gewesen und habe ihnen Heroin verkauft, entgegen stehen würde. Die Bestreitungen des Berufungsklägers aber erschöpfen sich in einem pauschalen Abstreiten, dass er mit Drogen gehandelt habe und dass er länger als zwei bis drei Wochen in der Schweiz gewesen sei. Beide Bestreitungen aber sind aufgrund der Akten widerlegt. Zudem hat der Berufungskläger selbst erklärt, er sei immer wieder illegal in die Schweiz eingereist beziehungsweise er sei immer zwischen der Schweiz und BB. hin und her gereist (polizeiliche Einvernahme vom 20. Dezember 2006, act. 17.12, S. 2 und 4). Schliesslich spricht auch der Umstand, dass der Berufungskläger vor seiner Festnahme am 25. Juli 2004 offensichtlich ein Hotelzimmer in JJ. gemietet hatte (Vorakten, act. 4.1, S. 3), nicht zwingend dagegen, dass er sich zuvor und auch während dieser Zeit – allenfalls zeitweise –
26 in FF. aufgehalten hat. Aus den Akten ergibt sich mithin nichts, was Zweifel an den Aussagen der Drogenkonsumenten hervorrufen würde. Insbesondere sind die pauschalen Bestreitungen des Berufungsklägers nicht geeignet, die klaren und detaillierten Aussagen der Käufer zu widerlegen oder auch nur zu erschüttern. Die Aussagen der Drogenkonsumenten erscheinen daher glaubhaft. Damit ist erstellt, dass sich der Berufungskläger in der Zeit von ungefähr Mitte April 2004 bis etwa Mitte Juli 2004 immer wieder und teilweise über längere Zeit in FF. und GG. aufgehalten hat. cc) Der Berufungskläger macht in seiner Berufung geltend, dass er nicht die ganze, von den Konsumenten angegebene Zeit in der Schweiz gewesen sei, habe erhebliche Auswirkungen auf die Aussagen von I. und R.. Zur Begründung verweist er auf das Plädoyer seines Rechtsvertreters, welches dieser vor Schranken der Vorinstanz gehalten hat. Dass ein solcher Verweis im Berufungsverfahren keine Bedeutung hat, ist bereits ausführlich dargelegt worden. Im übrigen hat bereits die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass sowohl I. als auch R. zwar einen Zeitraum genannt haben, der über die Zeitspanne hinausreicht, in der sich der Berufungskläger nachweislich in GG. und FF. aufgehalten hat, dass aber beide Zeugen gleichzeitig erklärt haben, in diesem erweiterten Zeitrahmen bei der Drogenhändlerbande Heroin bezogen zu haben, wobei einer ihrer Dealer der Berufungskläger gewesen sei. Konkret hat I. ausgesagt, er habe ab August 2004 in KK. Heroin bezogen. Vorher habe er sich jeweils in FF. mit Heroin eingedeckt. Er sei ungefähr im Februar/März 2004 in den Besitz der Telefonnummer des Drogentelefons in FF. gelangt. Er sei in der Folge von zwei verschiedenen Ausländern mit Heroin beliefert worden. Er erkannte auf einem Fotowahlkonfrontblatt den Berufungskläger als einen der zwei Dealer (polizeiliche Einvernahme vom 2. November 2004, act. 16.26). I. hat also nicht ausgesagt, er habe in der gesamten von ihm genannten Zeit beim Berufungskläger Heroin bezogen. Damit aber steht seine Zeitangabe dem Bezug von Heroin beim Berufungskläger offensichtlich grundsätzlich nicht entgegen. Hingegen hat I. erklärt, diejenige Person, die ihm meistens Heroin verkauft habe, habe wasserstoffblond gefärbte Haare gehabt (act. 16.26, S. 2). Der Berufungskläger hatte unbestreitbar keine blonden Haare (vgl. Fotoblatt, act. 4.4). Wenn die Staatsanwaltschaft Graubünden in der Anklage und die Vorinstanz im angefochtenen Urteil dem Berufungskläger nun trotzdem die Hälfte der 250 Gramm Heroin anrechnet, die I. bei den zwei Dealern der Bande insgesamt gekauft hat (act. 16.27, S. 2), so kann ihnen darin augenscheinlich nicht gefolgt werden. Die anzurechnende Menge ist vielmehr zu reduzieren. Es dürften jedoch zumindest die vom Berufungskläger vor der Vorinstanz geltend gemachten 30 Gramm Heroin gewesen sein, so dass vorliegend
27 von diesem Wert auszugehen ist. R. hat bei der Polizei zusammengefasst ausgesagt, er habe während der Zeitspanne von Mai bis August 2004 bei vier verschiedenen Personen in FF. und GG. Heroin bezogen, unter anderem beim Berufungskläger (polizeiliche Einvernahme vom 22. November 2004, act. 16.29, S. 3 und 5 f.). Auch R. hat folglich nicht ausgesagt, er habe in der ganzen von ihm angegebenen Zeitspanne beim Berufungskläger Heroin gekauft. Vielmehr hat er selbst darauf hingewiesen, dass er zeitweise bei dem einen und zeitweise bei dem andern Dealer gekauft hat, indem er gegenüber der Polizei erklärte, den Berufungskläger und C. habe er in FF. gesehen, wobei C. sich die letzten Tage in FF. befunden habe, während es beim Berufungskläger schon länger her sei (act. 16.29, S. 5 unten). Auch die Zeitangabe von R. steht mithin einem Heroinbezug beim Berufungskläger nicht entgegen. R. hat im weiteren die in FF. beim Berufungskläger und C. bezogene Menge Heroin mit 70 Gramm angegeben (act. 16.29, S. 6). Die Staatsanwaltschaft Graubünden in der Anklage und die Vorinstanz im angefochtenen Urteil haben dem Berufungskläger davon die Hälfte, also 35 Gramm, angerechnet. Dies erscheint durchaus realistisch, wenn man bedenkt, dass der Berufungskläger ab etwa Mitte April 2004 bis ungefähr Mitte Juli 2004, also einen überwiegenden Teil der von R. genannten Zeitspanne, immer wieder und teilweise für längere Zeit in FF. und GG. als Drogenhändler aktiv war. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers hat der Umstand, dass er nicht die ganze von R. genannte Zeitspanne in der Schweiz war, keinen Einfluss auf die an R. verkaufte Heroinmenge. dd) In einem weiteren Punkt bemängelt der Berufungskläger, dass auf die Aussagen von P. abgestellt worden sei, obwohl dieser erklärt habe, er hätte sich mit dem Berufungskläger auf deutsch unterhalten und der Berufungskläger nachweislich weder deutsch verstehen noch sprechen könne. P. hat anlässlich der untersuchungsrichterlichen Konfronteinvernahme vom 24. Januar 2007 auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi erklärt, er habe sich mit dem Berufungskläger auf deutsch unterhalten. Der Berufungskläger verneinte die weitere Frage, ob er deutsch spreche (act. 18.12, S. 2 f.). Aus den Akten ist leicht ersichtlich, dass sämtliche Einvernahmen für den Berufungskläger übersetzt worden sind. Ebenso wurde die Hauptverhandlung vor der Vorinstanz übersetzt (angefochtenes Urteil, act. 01, S. 8). Die Strafkammer geht unter diesen Umständen zu Gunsten des Berufungsklägers davon aus, dass er tatsächlich kein Deutsch versteht. Es ergeben sich daher Zweifel an der Aussage von P.. In Nachachtung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ geht die Strafkammer daher vom für den Berufungskläger günstigeren Sachverhalt aus, nämlich dass er P. kein Heroin verkauft hat.
28 ee) Bezüglich Q. macht der Berufungskläger geltend, die Vorinstanz gehe unter Verletzung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ davon aus, dieser habe insgesamt 300 Gramm Heroin gekauft, obwohl dessen Aussagen widersprüchlich seien und mit Sicherheit nur 150 Gramm umfassen würden. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Q. von acht verschiedenen Dealern Heroin gekauft habe, sei es nicht haltbar, dem Berufungskläger allein 50 Gramm Heroin anzurechnen. In der polizeilichen Einvernahme vom 7. September 2004 (act. 16.30, S. 2) hat Q. ausgesagt, er schätze, dass er bei der Drogenhändlerbande in FF. und GG. mindestens 150 Gramm Heroin bezogen habe. Angaben dazu, wie viel er bei jedem einzelnen Dealer gekauft hat, konnte er nicht machen. In der polizeilichen Einvernahme vom 8. September 2004 (act. 16.32, S. 1 f.) antwortete Q. auf den Vorhalt, aufgrund der Ermittlungen sei von einer weit grösseren Menge als 150 Gramm Heroin auszugehen, das werde schon zutreffen. Auf den weiteren Vorhalt, gemäss Ermittlungen müssten es insgesamt etwa 300 Gramm Heroin gewesen sein, erklärte Q., er finde dies sehr viel; es könne zutreffen; es handle sich aber um eine Hochrechnung des einvernehmenden Polizeibeamten; er könne es nicht hundertprozentig bestätigen; es sei aber durchaus möglich. Diese Aussagen zeigen deutlich auf, dass Q. nicht in der Lage war, den Bezug von etwa 300 Gramm Heroin zu bestätigen, auch wenn er ihn nicht grundsätzlich ausschloss. Aufgrund welcher Fakten der einvernehmende Polizeibeamte zum Schluss kam, Q. habe etwa 300 Gramm Heroin bei der Dealerbande bezogen, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Insofern ist diese Mengenangabe nicht überprüfbar. Ohne Vorbehalt eingestanden hat Q. im Jahre 2004 daher aufgrund der vorliegend vorhandenen Einvernahmeprotokolle einzig den Bezug von 150 Gramm Heroin. In der Konfronteinvernahme mit dem Berufungskläger (act. 18.8) hat der Untersuchungsrichter Q. trotzdem den Vorhalt gemacht, er habe gemäss seinen früheren Aussagen im Zeitraum Frühjahr bis September 2004 bei einer albanischen Gruppierung in FF. und GG. gegen 300 Gramm Heroin gekauft. Q. hat darauf geantwortet, was er damals ausgesagt habe, sei richtig gewesen. Im weiteren Verlauf seiner Aussage hat er dann auf die vom Untersuchungsrichter genannte Betäubungsmittelmenge Bezug genommen. Aus der Konfronteinvernahme geht deutlich hervor, dass Q. sich am 4. Januar 2007 nicht mehr an alle Details erinnern konnte. Er konnte jedoch ohne Zögern und ohne Zweifel bestätigen, dass er im Jahre 2004 wahrheitsgemäss ausgesagt hatte. Unter diesen Umständen aber kommt die Strafkammer des Kantonsgerichts zum Schluss, dass vorliegend – zu Gunsten des Berufungsklägers – einzig von 150 Gramm Heroin auszugehen ist, die Q. bei der Dealergruppe insgesamt gekauft hat. Aufgrund welcher Überlegungen die Staatsanwaltschaft Graubünden im weiteren in der Anklageschrift davon ausgeht, Q. habe etwa zehn Mal 5 Gramm Heroin beim Berufungskläger bezogen, ist
29 nicht ersichtlich. Q. war in keiner Einvernahme in der Lage, seine Bezüge den einzelnen Dealern zuzuordnen. In der polizeilichen Einvernahme vom 7. September 2004 (act. 16.30) hat er jedoch erklärt, dass er das Heroin bei etwa acht verschiedenen Dealern bezogen habe. In der Folge hat er drei dieser Dealer auf Fotowahlkonfrontblättern erkannt, unter anderem auch den Berufungskläger. Da keine Angaben darüber bestehen, wie viel Q. bei den einzelnen Personen gekauft hat, sind die 150 Gramm Heroin einheitlich auf die acht Dealer aufzuteilen. Q. hat mithin beim Berufungskläger etwa 20 Gramm Heroin bezogen. ff) Bezüglich der weiteren Drogenkonsumenten äussert sich der Berufungskläger in der Berufung nicht. Er führt einzig aus, es werde an den weiteren, in detaillierter Weise im Rahmen des Plädoyers vor der Vorinstanz vorgebrachten Einwänden zu den Mengenangaben der Zeugenaussagen festgehalten. Ob sich dieser Hinweis auf weitere Ausführungen zu den bereits einlässlich behandelten Zeugenaussagen bezieht oder auf die weiteren Belastungszeugen ist nicht klar. Dass ein solcher Verweis auf das Plädoyer zur Begründung einer Rüge jedoch in jedem Fall nicht genügt, wurde bereits einlässlich ausgeführt. Die Aussagen der übrigen Drogenkonsumenten ficht der Berufungskläger mithin gar nicht beziehungsweise, wenn überhaupt, so nicht substantiiert an. Es ergeben sich im übrigen aus den Akten aber auch keine Umstände, die darauf schliessen liessen, dass die von den übrigen Drogenkonsumenten genannten Heroinmengen nicht zutreffen würden. gg) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger gemäss Aktenlage insgesamt 435 Gramm Heroin eigenhändig verkauft hat, nämlich an G. total 25 Gramm, an H. insgesamt 150 Gramm, an I. total 30 Gramm, an J. insgesamt 60 Gramm, an K. total 30 Gramm, an L. insgesamt 50 Gramm, an M. total 25 Gramm, an N. insgesamt 5 Gramm, an O. total 5 Gramm, an Q. insgesamt 20 Gramm und an R. total 35 Gramm. c) Für die Bestimmung des Reinheitsgrades des vom Berufungskläger gehandelten Heroins konnte vorliegend zwar nicht auf Heroin zurückgegriffen werden, welches der Berufungskläger selbst verkauft hat, da kein solches aufgefunden wurde. Jedoch hat der Berufungskläger zu einer Bande gehört (vgl. Erwägung 11 a), und Heroin, das bei den weiteren Bandenmitgliedern B. und C. sichergestellt werden konnte, wies in der Analyse einen Reinheitsgehalt von 11% und 12 % auf (vgl. Labor-Berichte des Kriminaltechnischen Dienstes der Kantonspolizei KK. vom 31. August 2004, act. 8.4, und vom 18. Januar 2005, act. 8.5) Da die Bande ihr Heroin immer von den gleichen Quellen bezog (vgl. SF 05 14, S. 17), kann davon
30 ausgegangen werden, dass das Heroin in etwa immer denselben Reinheitsgehalt aufgewiesen hat. Diese Schlussfolgerung wird auch durch die Aussagen der Zeugen bestätigt, die überwiegend erklärten, die Qualität des Heroins sei schlecht bis sehr schlecht gewesen (act. 16.5, S. 2 f.; act. 16.20, S. 2; act. 16.21, S. 3; act. 16.27, S. 3; act. 16.29, S. 2 und 4; act. 16.30, S. 3). Geht man zu Gunsten des Berufungsklägers vom tieferen Wert aus, so hat er selber 47.85 Gramm reines Heroin verkauft. Dies übertrifft die vom Bundesgericht bezeichnete, für die Annahme eines schweren Falles massgebliche Menge reinen Heroins um beinahe das 4-fache, weshalb in objektiver Hinsicht ohne weiteres von einem schweren Fall im Sinne des Gesetzes zu sprechen ist. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Um dies abschätzen zu können, ist nicht erforderlich, dass der Täter eigene Erfahrungen mit Betäubungsmitteln gemacht hat. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Händler, mögen sie selber drogenabhängig sein oder nicht, über die Art der gehandelten Drogen regelmässig im Bilde sind und angesichts der ihnen bekannten Drogensucht, aus der sie bewusst Nutzen ziehen, auch hinreichende Kenntnisse über die Gefährlichkeit ihrer Waren besitzen, um abschätzen zu können, ob eine verkaufte Menge für nur wenige oder für viele Menschen zur Gefahr werden kann (BGE 104 IV 215). Der Berufungskläger wusste zweifellos, dass er Heroin verkaufte. Er war über mehrere Wochen Mitglied einer Bande, die Heroin vertrieb, und es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass unter den Mitgliedern auch über den Stoff gesprochen wurde, den sie verkauften. Im direkten Kontakt mit den Drogenabhängigen konnte er zweifellos auch erkennen, dass Heroin gesundheitsschädlich ist. Im weiteren hat der Berufungskläger vor den vorliegend interessierenden Ereignissen mehrere Jahre in BB. gelebt und er spricht offensichtlich gut italienisch. Das Gefährdungspotential des umgesetzten Heroins dürfte ihm auch im Hinblick auf die ohne Zweifel auch in BB. laufende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch bekannt gewesen sein (vgl. dazu auch BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz. Entscheidend ist somit, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. Ein vorgefasster Entschluss, eine solcherart qualifizierte Menge umzusetzen, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Der Berufungskläger hat 435 Gramm Heroin verkauft. Indem er eine so grosse Menge Heroin gehandelt hat, hat er ohne Weiteres zumindest in Kauf genommen, dass durch diese Menge eine grosse Anzahl Menschen in Gefahr gebracht werden kann. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor. Der Berufungskläger hat mithin durch sein Verhalten die Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 2
31 lit. a BetmG erfüllt. Die Vorinstanz hat ihn mithin zu Recht eines mengenmässig schweren Falles der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen. d) Selbst wenn man im übrigen den Argumenten des Berufungsklägers bezüglich der von ihm gehandelten Heroinmenge uneingeschränkt folgen würde, wäre ein mengenmässig schwerer Fall gegeben. Würde man nämlich alle Reduktionen ungeschmälert übernehmen, die der Berufungskläger im Vergleich zu den Heroinmengen in der Anklageschrift sowie im vorinstanzlichen Urteil geltend macht, so blieben noch immer 350 Gramm Heroin übrig., die der Berufungskläger nicht beanstandet hat. Er führt denn selbst in der Berufung auch aus, es sei ihm höchstens der Verkauf von 350 Gramm Heroin nachweisbar (Berufung, act. 01, S. 8). Ginge man nun von dieser Heroinmenge aus, die der Berufungskläger selbst nennt, wäre sofort und leicht ersichtlich, dass die Grenze für einen mengenmässig schweren Fall überschritten würde. Wie bereits einlässlich ausgeführt, ist bezüglich des vom Berufungskläger gehandelten Heroins von einem Reinheitsgehalt von zumindest 11 % auszugehen, was bei 350 Gramm Heroingemisch 38.5 Gramm reines Heroin ergibt. Dies übertrifft die vom Bundesgericht bezeichnete, für die Annahme eines schweren Falles massgebliche Menge reinen Heroins um mehr als das 3-fache, weshalb auch bei 350 Gramm gehandeltem Heroin in objektiver Hinsicht ohne weiteres von einem schweren Fall im Sinne des Gesetzes zu sprechen wäre. Bezüglich die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes kann auf das in Erwägung 10c Gesagte verwiesen werden, birgt doch auch eine gehandelte Menge von 350 Gramm Heroin offensichtlich die Gefahr einer Gesundheitsschädigung für viele Menschen in sich und musste dies dem Berufungskläger bewusst sein. Auch wenn auf die Angaben des Berufungsklägers abgestellt würde, wären die objektiven und subjektiven Tatbestandselemente von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt und die diesbezügliche Verurteilung durch die Vorinstanz zu Recht erfolgt. Die Verurteilung des Berufungsklägers durch die Vorinstanz wegen eines mengenmässig schweren Falles ist mithin in jedem Fall zu Recht erfolgt. 11. a) Die Vorinstanz hat auch geprüft, ob der Berufungskläger als Mitglied einer Bande (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG) gehandelt hat. Sie hat dies nach eingehenden Erwägungen bejaht. Der Berufungskläger äussert sich in der Begründung der Berufung nicht zur Bandenmässigkeit, obwohl er gemäss Rechtsbegehren das gesamte Urteil der Vorinstanz anficht, mithin auch die Verurteilung wegen bandenmässigem Drogenhandel. Es fehlt in der Berufung daher an substantiierten Rügen zur Bandenmässigkeit, weshalb sich die Strafkammer des Kantonsgerichts
32 grundsätzlich nicht näher damit befassen muss. Im übrigen wäre das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt aber ohne weiteres zu bestätigen. Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammen zu wirken. Dabei muss der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet sein. Auch das Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) und eine Intensität des Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist (BGE 132 IV 132 E 5.2, mit Hinweisen). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, haben alle Drogenkonsumenten übereinstimmend erklärt, dass sie bei einer Drogenhändlerbande, die in FF. und GG. operiert und zu der auch der Berufungskläger gehört habe, Heroin bezogen hätten. Aus den Aussagen der Konsumenten (Dossier 16) ergibt sich klar und ohne Zweifel, dass diese jeweils auf eine Telefonnummer angerufen haben, worauf die Anrufe abwechslungsweise von verschiedenen Personen entgegen genommen worden sind. Auch die anschliessende Auslieferung des bestellten Stoffes wurde von verschiedenen Personen vorgenommen. Dies zeigt deutlich auf, dass sich mehrere Personen zusammengefunden hatten, um gemeinschaftlich Heroin zu verkaufen. Die Aussagen der Drogenkonsumenten belegen auch, dass der Berufungskläger sowohl Anrufe entgegen nahm, als auch Drogenlieferungen ausführte. Schon dies spricht eindeutig dafür, dass der Berufungskläger Mitglied der Gruppierung war. Kommt hinzu, dass er von D., selber aktives Mitglied des Drogenhändlerrings (vgl. SF 05 14), klar als Mitglied der Bande genannt wurde (polizeiliche Einvernahme vom 14. September 2004, act. 16.33). Es sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass D. den Berufungskläger fälschlicherweise als Bandenmitglied bezeichnet hätte. Auch der Berufungskläger nennt keine. Und schliesslich hat SS., der zur selben Zeit wie der Berufungskläger in Untersuchungshaft war und dort mit dem Berufungskläger über dessen Drogenhandel sprach, ausgesagt, der Berufungskläger habe ihm gegenüber erklärt, er sei Mitglied einer grösseren Organisation, die Heroin im Kilogrammbereich verkaufe (act. 15.2, S. 2). In subjektiver Hinsicht ist aufgrund der Aussagen der Zeugen, dass der Berufungskläger sowohl das Drogentelefon bedient als auch Drogen verkauft hat, die über das Drogentelefon bestellt worden sind, und dass er zeitweise andere Mitglieder der Bande begleitet hat, wenn diese Verkäufe tätigten, davon auszugehen, dass der Berufungskläger mit Wissen und Willen Mitglied der Gruppierung war. Unter diesen Umständen ist nachgewiesen, dass der Berufungskläger als Mitglied einer Bande in FF. und GG. Heroin verkauft hat. Die Vorinstanz hat ihn mithin zu
33 Recht wegen bandenmässigem Drogenhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG verurteilt. b) Nachdem feststeht, dass der Berufungskläger als Mitglied einer Bande gehandelt hat, stellt sich die Frage, ob und allenfalls wie sich dieser Umstand auf die Heroinmenge auswirkt, die dem Berufungskläger anzurechnen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung folgt aus der bandenmässigen Begehung des Drogenhandels, dass die konkreten Tathandlungen auch denjenigen Mitgliedern der Bande als Mittäter zugerechnet werden, welche einzelne von ihnen nicht unmittelbar selber begangen haben (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Oktober 2006, 6S.38/2005, E 3.3; BGE 118 IV 397 E 2b und 3a). Bei Betäubungsmitteldelikten ist Mittäterschaft in der Regel anzunehmen, wenn der Betreffende einer der Deliktsbegehung dienenden Organisation angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt. Ist dies der Fall, muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zurechnen lassen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2004, 6S.361/2003, E 6.1; BGE 118 IV 397 E 2b). Der Berufungskläger hat offensichtlich bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben in einer Organisation übernommen, die der Deliktsbegehung, nämlich dem Drogenhandel, diente, so insbesondere die zeitweise Bedienung des Drogentelefons sowie der Verkauf von Heroin an Süchtige. Er ist mithin als Mittäter zu qualifizieren. Was die Drogenhändlerbande in der Zeit, in der der Berufungskläger Mitglied war, umgesetzt hat, ist daher auch ihm zuzurechnen. Nicht einstehen muss er jedoch für Drogenverkäufe, die der Dealerring vornahm, als der Berufungskläger noch nicht oder nicht mehr dazu gehörte. Bei einer genauen Durchsicht der Akten ist leicht ersichtlich, dass diese keine Auskunft geben über die Zeit vor dem ersten und nach dem letzten nachgewiesenen Aufenthalt des Berufungsklägers in der Schweiz. Es kann ihm daher nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass er vor und/oder nach seinen diversen bekannten Aufenthalten in der Schweiz Mitglied der Bande war, auch wenn eine gewisse Vermutung dafür spricht, dass er schon vor seinem ersten Aufenthalt in FF. und GG. zu der Bande gehört hat, da es doch sehr unwahrscheinlich ist, dass er hier in der Schweiz angeworben worden ist. In der Zeit jedoch, in der er sich in FF. und GG. im Drogenhandel betätigt hat, war er klarerweise Mitglied der Dealergruppe. Wie bereits einlässlich dargelegt, hat sich der Berufungskläger in der Zeit von etwa Mitte April bis ungefähr Mitte Juli 2004 als Drogenhändler betätigt. Für diese Zeitspanne, also in etwa 12 Wochen, ist seine Mitgliedschaft in der Dealergruppe daher nachgewiesen. Aus den vorliegend verfügbaren Aussagen der Drogenkonsumenten geht hervor, dass der Drogenhändlerring jedoch in der Zeit von Februar/März 2004 bis etwa August/September 2004 in FF. und GG. aktiv war, also länger als die Zeit-
34 spanne, in der dem Berufungskläger die Mitgliedschaft in der Bande nachgewiesen ist. Es kann dem Berufungskläger daher nicht alles, was die Drogenbande insgesamt verkauft hat, angerechnet werden. Insofern sind die Ausführungen der Vorinstanz in ihren Erwägungen, dass nämlich die Drogenhändlerbande, zu welcher der Berufungskläger gehört habe, mindestens drei Kilogramm Heroin umgesetzt und der Berufungskläger, gehe man zu seinen Gunsten von einem Reinheitsgehalt von 11 % aus, somit im Zusammenwirken mit anderen mindestens 330 Gramm reines Heroin umgesetzt habe (angefochtenes Urteil, S. 19), nicht korrekt, wird dabei dem Berufungskläger doch die insgesamt durch die Dealergruppe umgesetzte Heroinmenge angerechnet. Vielmehr ist zu klären, wie viel die Drogenhändlerbande in den 12 Wochen umgesetzt hat, in denen die Mitgliedschaft des Berufungsklägers nachgewiesen ist. Im Urteil gegen D. ist die Strafkammer des Kantonsgerichts aufgrund einlässlicher Abwägungen zum Schluss gelangt, dass die Gruppierung wöchentlich mindestens 100 Gramm Heroin umgesetzt hat (vgl. SF 05 14 E 3e). Dies wird auch aus den Erwägungen im Urteil gegen B. bestätigt (vgl. SF 05 15 E 3e/bb). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb vorliegend davon abgewichen werden sollte. Somit ist davon auszugehen, dass die Drogenhändlergruppe in der Zeit, in der der Berufungskläger ihr erwiesenermassen angehörte, mindestens 1,2 Kilogramm Heroin verkaufte. Diese Menge ist dem Berufungskläger anzurechnen, da er als Bandenmitglied auch Mittäter war. Gleichzeitig ist aber darauf hinzuweisen, dass die 435 Gramm Heroin, die der Berufungskläger zwar eigenhändig, jedoch als Mitglied der Bande verkaufte, in diesen 1,2 Kilogramm augenscheinlich enthalten sind, umfassen diese 1,2 Kilogramm Heroin doch den gesamten Umsatz der Bande während den 12 Wochen, in welchen der Berufungskläger Mitglied der Bande war. Es geht daher nicht an, dem Berufungskläger neben dem von der Bande insgesamt während seiner Mitgliedschaft getätigten Verkauf kumulativ auch noch seinen eigenhändigen Verkauf anzurechnen, wie es sowohl die Staatsanwaltschaft Graubünden in der Anklage als auch die Vorinstanz im angefochtenen Urteil tun, ansonsten ihm sein eigenhändiger Verkauf doppelt angerechnet würde. Dem Berufungskläger ist mithin vorliegend der bandenmässige Handel mit mindestens 1,2 Kilogramm Heroin vorzuwerfen, wovon er 435 Gramm Heroin eigenhändig verkauft hat. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen eines mengenmässig schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht nur durch den eigenhändigen Verkauf von 435 Gramm Heroin durch den Berufungskläger erfüllt sind, sondern augenscheinlich auch durch den aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Dealerbande ihm zurechenbaren Verkauf von 1,2 Kilogramm Heroin.
35 12. Nachdem dem Berufungskläger vorliegend eine geringere Heroinmenge anzulasten ist, als die Vorinstanz angenommen hat, ist auch die Strafe neu zuzumessen. Zudem hat der Berufungskläger in seiner Berufung auch die Strafzumessung angefochten. a) Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Bei einem schweren Fall der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz handelt es sich um ein Verbrechen, das nach altem Recht mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft wurde, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden konnte, während es nach neuem Recht mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bedroht wird, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird ein Täter nach neuem Recht beurteilt, wenn er nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat. Ausnahmsweise wird der Täter, wenn er das Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten der AT-Revision begangen hat, die Verurteilung aber erst nachher erfolgt, nach neuem Recht beurteilt, sofern es für ihn das mildere ist als das im Zeitpunkt der Tatbegehung geltende Gesetz (Art. 2 Abs. 2 StGB, lex mitior). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist dabei nach der konkreten Methode vorzugehen: es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat eine mildere Strafe erhält (sog. Günstigkeitsprüfung). Allerdings darf eine Tat nicht teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt werden; es darf nur entweder das frühere oder das geltende Recht angewendet werden (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrecht, AJP 12 2006 1471, S. 1473). Nachfolgend ist deshalb die Strafzumessung für das alte und das neue Recht separat zu ermitteln und anschliessend die Günstigkeitsprüfung vorzunehmen, damit das für den Berufungskläger mildere Recht zur Anwendung gelangen kann. Dabei ist zu beachten, dass das Kantonsgericht sowohl unter dem alten als auch unter dem neuen Recht bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzt und die Regeln über die Strafzumessung selbständig anwendet. b) aa) Nach dem alten Recht misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 aStGB). Der Begriff des Verschuldens umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grund zu legen. Weiter unterscheidet man beim Verschulden Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges,
36 die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 aStGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 129 IV 20; 118 IV 14; 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Im weiteren ist der Richter nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Vielmehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungsgründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). Den Betrag einer allfälligen Busse bestimmt der Richter je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit (Art. 48 Ziff. 2 aStGB). Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedr