Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 11. Juli 2005 Schriftlich mitgeteilt am: SF 05 14 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer (Abwesenheitsurteil) Vorsitz Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Sutter-Ambühl und Möhr Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der Strafsache des R. alias O., z. Zt. unbekannten Aufenthaltes, Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 16. März 2005, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc., in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. R. wurde am 28. Februar 1982 in S./T. geboren und wuchs dort zusammen mit vier älteren Geschwistern bei seinen Eltern auf. Seine Mutter verstarb als er drei oder vier Jahre alt war. In der Folge verheiratete sich sein Vater wieder. In T. besuchte R. neun oder zehn Jahre die Grundschule. Eine Lehre oder einen Beruf hat er nicht erlernt. Im Alter von 16 Jahren begab sich R. nach Italien, wo er sich vorwiegend in Mailand sowie U. aufhielt und als Handlanger auf einer Baustelle oder als Kellner arbeitete. Im Jahre 2004 ist er in die Schweiz eingereist. Er besitzt kein Vermögen und hat keine Schulden. Am 24. November 2004 wurde R. vom Amt für Polizeiwesen in sein Heimatland ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis 2007 belegt. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist R. nicht verzeichnet. Im Strafregisterauszug von Italien figuriert er mit einer Vorstrafe. Das Tribunale Milano verurteilte ihn am 29. Januar 2002 wegen Hehlerei zu drei Monaten Gefängnis und € 150.-. R. wurde am 29. August 2004 in X. festgenommen und befand sich anschliessend bis zum 24. November 2004 in Polizei- beziehungsweise Untersuchungshaft, und zwar zunächst auf dem Polizeiposten in W. und anschliessend in der Strafanstalt Sennhof in Chur. Die Anstaltsleitung stellte ihm ein gutes Führungszeugnis aus. B. R. wird angeklagt der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG sowie der Auskunftsverweigerung gemäss Art. 26 Abs. 1 StPO. Dem vorliegenden Strafverfahren liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 16. März 2005 folgender Sachverhalt zugrunde: „1.1.Seit anfangs 2004 gelangte die Kantonspolizei Graubünden zu Informationen, dass über die Mobiltelefonnummer 078-884 01 34 Heroin bestellt werden kann und ein noch unbekannter Mann aus Osteuropa dann das bestellte Heroin in W. und X. in Portionen von jeweils mindestens 5 gr verkaufe. In der Folge wurde auf dieser Rufnummer eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation vorgenommen. Dabei ergab sich, dass die Rufnummer in der Zeit vom Dezember 2003 bis zum 28. April 2004 in 7 verschiedenen Mobiltelefonen verwendet wurde. In derselben Zeit wurden mit dieser Rufnummer 11'413 Gespräche geführt, wovon 7'701 eingehende und 3'712 ausgehende Gespräche waren. Am
3 23. April 2004 war der Angeklagte beim Bahnhof X. kontrolliert worden. Dabei gab er seinen Namen mit “Y.“ an. Bei der Überprüfung der Effekten wurde festgestellt, dass er das Mobiltelefon mit der Rufnummer 078-884 01 34 bei sich hatte. 1.2. In der Folge konnte ermittelt werden, dass die Drogenkonsumenten das Heroin neu über die Mobiltelefonnummer 078-710 67 34 und ab Juli 2004 über die Mobiltelefonnummer 078-628 71 40 bestellten. Diese beiden Anschlüsse wurden abgehört. Dabei ergab sich, dass die Anrufe der Drogenkonsumenten auf diese Nummern abwechselnd von verschiedenen Dealern entgegen genommen wurden. Auch der Angeklagte bediente das Telefon. Er selber meldete sich jeweils mit dem Namen “AA.“ und nahm die Drogenbestellungen in italienischer Sprache entgegen. Im Zuge der weiteren Ermittlungen hat die Polizei am 11. August 2004 in X. Z. verhaftet. Er war im Besitz von 5 gr Heroin und hatte das Mobiltelefon mit der nunmehr überwachten Nummer 078- 628 71 40 bei sich. Am 12. August 2004 fand die Polizei in einem Keller an der AB-Strasse in X. weitere 60 gr Heroin, das Z. und R. als Drogenvorrat diente und zu welchem beide Zugang hatte. 1.3. Es ergab sich dann, dass der Angeklagte in der Absicht, inskünftig mit Drogengeschäften Geld zu verdienen, und nach gemeinsamer Entschlussfassung zusammen mit mindestens drei weiteren Mittätern, darunter Z., AC. und ein gewisser “AD.“, in der Zeit von anfangs März 2004 bis August 2004 in einem Drogenring mitwirkte und im Raume X. und W. Heroin gelagert, Drogenbestellungen entgegen genommen sowie die Heroinabgaben organisiert und dabei auch selber Heroin an Drittpersonen abgeben hat. Insbesondere wurden die Drogenbestellungen jeweils zentral über eine Mobiltelefonnummer entgegen genommen, wobei dieses Drogentelefon vom Angeklagten und seinen Komplizen abwechslungsweise bedient wurde. Auch die Instruktion des Angeklagten und seiner Komplizen sowie die Anlieferung der Drogen an diese erfolgte über die gleichen Kanäle. Der Angeklagte hat sich somit zur gemeinsamen Ausübung von Betäubungsmittelabgaben mit anderen Personen zusammengefunden und damit bandenmässig gehandelt. Die von dieser Dealergruppe in X. und W. umgesetzte Heroinmenge konnte nicht genau ermittelt werden. Es handelt sich aber um weit über 1'000 gr Heroin. 1.4. Als Mitglied dieser Drogenbande agierend, aber eigenhändig hat der Angeklagte in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 29. August 2004 in X. und W. an diverse Personen mindestens 316 gr Heroin verkauft, so 12 gr an AF., 100 gr an AG., 20 gr an AH., 20 gr an A., 20 gr an B., 50 gr an C., 10 gr an D., 15 gr an E., 17 gr an F., 2 gr an G., 25 gr an H., 10 gr an I., 10 gr an J. sowie 5 gr an K.. Die Abgaben erfolgten in der Regel in Portionen von 5 gr Heroin, wofür der Angeklagte Fr. 170.-- bis Fr. 200.-- verlangte. Mit dem Verkauf der 316 gr Heroin erzielte er somit einen Bruttoerlös von mindestens Fr. 10'744. --. 1.5. Die Qualität des von der Drogengruppe bzw. vom Angeklagten als Mitglied dieser Bande gehandelten Heroins war immer gleich und wird mehrheitlich als schlecht bezeichnet. Diese Aussagen werden durch eine Analyse des am 12. August 2004 im Drogenbunker an der AB- Strasse 18 in X. sichergestellten Heroins bestätigt. Die Analyse ergab, dass dieses Heroin einen Reinheitsgehalt von 11% aufwies. Geht man bezüglich der von R. bandenmässig gehandelten mindestens 1'000 gr
4 Heroin bzw. der von ihm eigenhändig verkauften 316 gr Heroin von diesem Wert aus, hat er im Zusammenwirken mit anderen über 110 gr reines Heroin umgesetzt und selber 34.7 gr Heroin verkauft. 1.6. In der Zeit von ca. März 2004 bis August 2004 hat der Angeklagte an verschiedenen Orten in X. und W. ab und zu Marihuana geraucht sowie gelegentlich Kokain und regelmässig Heroin gesnifft. Ausserdem konsumierte er im August 2004 etwas Methadon. 1.7. Am 11. August 2004 hat die Polizei im Zimmer des Angeklagten im L. in X. 1.5 gr Haschisch, 0.6 gr Marihuana und 0.8 gr Heroin sowie ein Mobiltelefon Nokia 3330 samt SIM-Karte, mit welchem Drogengeschäfte verabredet worden sind, sichergestellt. Diese Gegenstände wurden beschlagnahmt. Ebenso Fr. 1'860.--, die der Angeklagte bei der Verhaftung im Portemonnaie bei sich hatte und teilweise aus dem Drogenhandel stammt. 2. Mitte Juli 2004 drang der Angeklagte ohne Recht in das Gartenhaus der M. am N. in X. ein. In der Folge übernachtete er darin und konsumierte M. gehörende Esswaren und Getränke im Wert von Fr. 15.--. Am 20. Juli 2004 hat M. Strafantrag unter anderem wegen Hausfriedensbruchs und Diebstahls gestellt. 3.1. Irgendwann im März 2004 reiste R. ohne das erforderliche Visum oder gültigen Aufenthaltstitel eines EU oder EFTA-Staates in die Schweiz ein und hat sich dann bis ca. Ende April 2004 ohne Aufenthaltsberechtigung in X. und W. aufgehalten. Während seines Aufenthaltes hat er Drogen verkauft. 3.2. Im Juli 2004 reiste R. erneut ohne Visum in die Schweiz ein und verblieb dann mit einem Unterbruch von wenigen Tagen bis zu seiner Verhaftung vom 29. August 2004 in W. und Chur. Er verkaufte während seines Aufenthaltes in der Schweiz Drogen. 4. Der Angeklagte hat am 26. August 2004 im L. ein Zimmer gemietet. Dabei verschwieg er seinen richtigen Namen und füllte den Hotelmeldeschein mit dem Falschnamen “O.“ aus, weil er glaubte, er wäre bei der Angabe seines richtigen Namens aus dem Hotel gewiesen worden.“ C. An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden am 11. Juli 2005 waren der amtliche Verteidiger des Angeklagten, Dr. iur. Luca Tenchio, sowie der Staatsanwalt, Dr. iur. Alex Zindel, anwesend. Der Angeklagte R. erschien nicht zur Hauptverhandlung. Er war am 24. November 2004 vom Amt für Polizeiwesen in sein Heimatland ausgeschafft worden. Da eine Vorführung aufgrund des unbekannten Aufenthaltsortes des Angeklagten nicht möglich war, gelangte das Abwesenheitsverfahren nach Art. 123 StPO zur Anwendung. Sowohl der Vertreter der Staatsanwaltschaft als auch der amtliche Verteidiger des Angeklagten erklärten sich mit der Kontumazierung einverstanden. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichtes wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte.
5 D. Nach Abschluss des Beweisverfahrens führte der Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel anlässlich seines Plädoyers aus, dass der Sachverhalt ausgewiesen und unbestritten sei. R. habe zusammen mit weiteren Mittätern, worunter Z., AC. und ein gewisser “AD.“ waren, in der Zeit von anfangs März 2004 bis August 2004 in einem Drogenring mitgewirkt und im Raume X. und W. Heroin gelagert, Drogenbestellungen entgegen genommen sowie die Heroinabgaben organisiert und dabei auch selber Heroin an Drittpersonen abgegeben. Dabei sei die Instruktion des Angeklagten und seiner Mittäter sowie die Anlieferung der Drogen an diese Gruppe zentral über die gleichen Kanäle erfolgt. Das bandenmässige Handeln des Angeklagten sei deshalb ausgewiesen. Diese Drogenbande habe mindestens 1'000 Gramm Heroin mit einem Reinheitsgehalt von 11% umgesetzt. Davon habe R. mindestens 316 Gramm Heroin beziehungsweise 34,7 Gramm reines Heroin eigenhändig verkauft, eine Menge also, die deutlich über der Grenze (12 Gramm) eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liege. Zum Anklagepunkt des Verstosses gegen das ANAG führte der Staatsanwalt aus, dass R. auch gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG verstossen hätte, wenn er eine Aufenthaltsbewilligung für Italien gehabt hätte, was jedoch nicht bewiesen sei. Betreffend der Strafzumessung müsse dem Angeklagten ein erhebliches Verschulden zur Last gelegt werden. Es handle sich vorliegend um einen schweren Fall von Drogenhandel. Der Angeklagte habe einen hohen kriminellen Willen und Skrupellosigkeit an den Tag gelegt. Ohne selber süchtig zu sein, habe er Drogen verkauft. Es würden keine Strafmilderungsgründe vorliegen. Strafschärfend wirke sich aus, dass der Angeklagte mehrere Straftatbestände erfüllt habe, wobei jedoch zu bedenken sei, dass gemäss dem Bundesgericht die Erfüllung von lit. a und b von Art. 19 Ziff. 2 BetmG nicht zu zusätzlichen Strafgründen führen dürfe (BGE 122 IV 265; BGE 124 IV 295). R. sei deshalb unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft mit 3 Jahren Gefängnis zu bestrafen. Der Staatsanwalt stellte angesichts dieser Strafe und weil R. abgesehen vom Drogenhandel keinerlei Beziehungen zur Schweiz aufweise, weshalb die Sicherheit vorgehe, den Antrag, R. sei des Landes zu verweisen. Da von den bei R. gefundenen Fr. 1'860.- Fr. 350.-, wie vom Angeklagten zugegeben, aus Drogengeschäften stammen würden und die restlichen Fr. 1'510.- mit hoher Wahrscheinlichkeit ebenfalls Drogengeld darstellen würden, seien der gesamte sichergestellte Betrag von Fr. 1'860.- sowie das Mobiltelefon gerichtlich einzuziehen. Eventualiter sei der Betrag von Fr. 1'510.- als Depositum für die Verfahrenskosten zu verwenden. Auf den Antrag, eine Ersatzabgabe zu erheben, verzichtete Dr. Alex Zindel wegen Uneinbringlichkeit. Abschliessend stellte der Staatsanwalt folgende Anträge:
6 “1. R. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 3 Jahren Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft, zu bestrafen. 3. R. sei des Landes zu verweisen. 4. Die beschlagnahmten Fr. 350.-, das Mobiltelefon sowie die Drogen seien gerichtlich einzuziehen. Eventualiter sei der Betrag von Fr. 1'510.- ebenfalls gerichtlich einzuziehen. 5. Gesetzliche Kostenfolge." E. Der amtliche Verteidiger, Dr. iur. Luca Tenchio, hielt fest, dass der seinem Mandanten zur Last gelegte Sachverhalt sowie die von der Anklagebehörde vorgenommene rechtliche Subsumtion nicht bestritten würden. Bezüglich der Strafzumessung machte er geltend, dass die persönlichen Umstände und die Beweggründe berücksichtigt werden müssten. Das Verschulden seines Mandanten wiege zwar leider schwer, so habe er bandenmässig eine beträchtliche Menge Drogen umgesetzt, doch sei er selber süchtig gewesen. Er habe ein Gramm Heroin täglich konsumiert. Es sei ihm deshalb eine verminderte Zurechnungsfähigkeit zu attestieren. Abhängigkeit bilde gemäss dem bundesrätlichen Revisionsentwurf für Art. 19 BetmG ein fakultativer Strafmilderungsgrund. De lege lata sollte die eigene Sucht deshalb mindestens strafmindernd berücksichtigt werden. Strafschärfend komme zwar hinzu, dass mehrere strafbare Handlungen zusammentreffen. Dies dürfe aber gemäss dem Bundesgericht (BGE 122 IV 265; BGE 124 IV 295) bei einer Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG nicht zu einer Erhöhung des Strafrahmens führen, sondern nur straferhöhend berücksichtigt werden. Strafmindernd falle sodann ins Gewicht, dass der Angeklagte ein umfassendes Geständnis abgelegt und mit der Polizei zusammen gearbeitet habe. Er habe so wesentlich zur Klärung weiterer Straffälle beigetragen. Es müsse wegen dieser Kollaboration festgehalten werden, dass die Aussagen des Angeklagten glaubwürdiger erschienen als diejenigen der Drogenkonsumenten. So habe doch auch die Staatsanwaltschaft – trotz mitunter höheren Belastungen – auf das Geständnis des Angeklagten abgestellt, auch wenn dieses auf kleinere Mengen umgeschlagenen Heroins gelautet habe. Weiter führte der amtliche Verteidiger aus, dass sein Mandant von anderen in die Schweiz gebracht worden sei. Diese Chefs und Hintermänner seien die wahren Täter, während sein Mandant nur ein abhängiger Kleindealer gewesen sei, der das letzte und jüngste Glied in der Bande gebildet habe. Die Umsetzung von einem Kilogramm Heroin sei deshalb in erster Linie seinen Mittätern anzurechnen. Nicht ausser Acht gelassen werden dürfe überdies die Vorgeschichte des während der Tat erst 22jährigen Angeklagten. Er sei als Teil einer christlichen Minderheit im kommunistischen T. muslimischer Prägung aufgewachsen. Als er 2-jährig war, starb seine Mut-
7 ter. Die Pension des Vaters hätte kaum ausgereicht, um die Familie zu ernähren. Ohne einen Beruf zu lernen, habe sich der Halbwaise im Alter von 15 Jahren zu Fuss aufgemacht, um über die Berge zu gelangen. In Italien angekommen, habe er sich mit Gelegenheitsjobs über Wasser gehalten, bis er von einem Kollegen in die Schweiz gerufen worden sei, um hier in einen Drogenabsatzring eingeführt zu werden. In einer Gesamtwürdigung erscheine deshalb eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten als gerechtfertigt. R. habe mehrmals mündlich und schriftlich beteuert, einen Fehler gemacht zu haben, und dass er inskünftig seine Hände von den Drogen lassen würde. Vor seiner Einreise in die Schweiz sei sein Mandant nie mit Drogen in Kontakt gewesen und er wolle auch in Zukunft keine Drogen mehr konsumieren oder verkaufen. Unter diesen Umständen könne von einer günstigen Prognose für die Zukunft ausgegangen werden, weshalb der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei. Abschliessend stellte der amtliche Verteidiger folgende Anträge: " 1. Der Angeklagte kann der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG sowie der Auskunftsverweigerung gemäss Art. 26 Abs.1 StPO schuldig gesprochen werden. 2. Für den Fall eines Schuldspruchs sei der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 88 Tagen, zu verurteilen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren aufzuschieben. 4. Es seien die nötigen Einziehungen anzuordnen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz." F. In seiner Replik hielt der Staatsanwalt fest, dass der Angeklagte überführt und geständig sei, selber Drogen verkauft zu haben. Unter diesen Umständen sei es nicht entscheidend, ob auf seine Aussagen oder auf jene der Konsumenten abgestellt würde. Weiter sei es für die Qualifikation der Bandenmässigkeit nicht entscheidend, welchen Rang der Angeklagte in der Hierarchiestufe der Dealerbande innehatte. Solange er ein Bandenmitglied gewesen sei, sei ein Jahr Gefängnis immer die Mindeststrafe. Aus diesen Gründen ziele die Forderung der Verteidigung, den Angeklagten mit 18 Monaten Gefängnis zu bestrafen, an der Sachlage vorbei. Betreffend die Geltendmachung von verminderter Zurechnungsfähigkeit hielt der
8 Staatsanwalt fest, dass diese nicht belegt sei. In den Akten würden sich keinerlei Hinweise dafür finden und ein Gutachten sei nie beantragt worden. G. In der Duplik hielt der amtliche Verteidiger fest, dass selbst die Anklage – wie sich der Anklageschrift entnehmen lasse – davon ausgehe, dass Art. 11 StGB zu prüfen sei beziehungsweise vorliegend anwendbar sei. Auf die weitere Begründung der Anträge des Anklagevertreters und der amtlichen Verteidigung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Nach Art. 123 Abs. 1 StPO fällt das Gericht ein Abwesenheitsurteil, wenn ein Angeklagter, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 122 StPO erfüllt sind, trotz gehöriger Vorladung nicht zur Hauptverhandlung erscheint und er auch nicht vorgeführt werden kann. Vorliegend wurde der Angeklagte am 24. November 2004 vom Amt für Polizeiwesen in sein Heimatland ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis 2007 belegt. Der Angeklagte ist zur Zeit unbekannten Aufenthaltes. Damit sind die Voraussetzungen für die Durchführung eines Abwesenheitsverfahrens erfüllt. 2. a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter
9 einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. b) Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 277; BGE 125 IV 93). Nach der Praxis des Bundesgerichtes ist die Annahme eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung geknüpft (BGE 122 IV 360). Die objektive Voraussetzung besteht darin, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 122 IV 362 f.). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden können und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist doch Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder die vermittelten Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; BGE 118 IV 205 f.; BGE 111 IV 31 f.). Die Menge an Heroin für einen schweren Fall wurde in BGE 109 IV 145 festgelegt. Danach trete eine Gefährdung bei 12 Gramm reinem Heroin ein, weil damit über zwanzig Menschen über einen Zeitraum versorgt werden könnten, der ausreiche, um bei drogenunerfahrenen Konsumenten das Risiko einer Abhängigkeit zu schaffen. Es spielt dabei keine Rolle, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). In subjektiver Hinsicht verlangt das Gesetz, dass der Täter um die objektiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss (BGE 112 IV 113). Im Einzelfall muss deshalb der Richter prüfen, ob der Täter tatsächlich gewusst hat oder nach den Umständen wissen musste, dass die in Frage stehende Drogenmenge nach der Art des Betäubungsmittels geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für eine Vielheit
10 von Menschen zu schaffen (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 148). Dabei dürfte dieses Wissen um das Gefährdungspotential des umgesetzten Rauschgiftes im Rahmen europäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). Entscheidend ist folglich, dass der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. c) Gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG liegt ebenfalls ein schwerer Fall vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat. Nach Lehre und Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit anzunehmen, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Delikte zusammenzuwirken (BGE 124 IV 86 ff.; BGE 120 IV 318 mit Hinweisen; Albrecht, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19-28 BetmG, Bern 1995, N 183 zu Art. 19). Dieser Zusammenschluss (auch nur von zwei Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren Straftaten voraussehen lässt (BGE 124 IV 88 f. mit Hinweisen). Für den Begriff der Bande kommt es nach dieser Rechtsprechung demnach weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter an (BGE 124 IV 86). Der Täter muss sich des Zusammenschlusses und der Zielrichtung der Bande bewusst sein. Er muss die Tatumstände kennen, welche die Bandenmässigkeit begründen. Es bedarf einer gewissen Identifikation des Täters mit den Zielen der anderen Bandenmitglieder (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 149). Bandenmitglied ist somit derjenige, welcher den Willen zur Begehung von Delikten mit den anderen Mitgliedern teilt und von diesen insoweit akzeptiert wird. Vorausgesetzt ist der Wille zur mittäterschaftlichen Tatbegehung, wobei es aber auf die Rollenverteilung im Einzelfall nicht ankommt (vgl. BGE 78 IV 234; Niggli/Riedo, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N 121 zu Art. 139 StGB). 3. Gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft verstiess R. während seines Aufenthaltes in der Schweiz gegen das Betäubungsmittelgesetz, indem er in der Zeit vom 1. April 2004 bis zum 29. August 2004 in X. und W. mindestens 316 Gramm Heroin eigenhändig an diverse Abnehmer verkaufte. Der in der Anklage-
11 schrift aufgeführte Sachverhalt ist insofern unbestritten, als der Angeklagte den Verkauf von 240 Gramm Heroin zugegeben hat (act. 1/6, S. 2 und 3). Demgegenüber bestreitet der Angeklagte weitere Mengen Heroin verkauft zu haben beziehungsweise macht geltend, dass er beim Verkauf von 100 Gramm Heroin an AG. nur anwesend gewesen sei, das Heroin selber aber nicht an AG. übergeben habe (act. 1/6, S. 2). a) Die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat liegt grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., X. 1996, S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306). Dabei bildet das Geständnis in aller Regel eine relativ sichere Basis für eine Verurteilung. Doch ist darüber hinaus zu prüfen, ob wirklich genügend Anhaltspunkte und Indizien vorliegen, die ein Geständnis als glaubhaft erscheinen lassen. Geht man nun die Anklageschrift und die Akten unter diesem Aspekt durch, ergibt sich, dass an den Aussagen des Angeklagten grundsätzlich nicht zu zweifeln ist, und dass der von der Staatsanwaltschaft Graubünden ermittelte Sachverhalt zutrifft. Dazu ist im Einzelnen Folgendes festzuhalten: b) aa) In der polizeilichen Einvernahme vom 25. August 2004 sagte die Abnehmerin AH. (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. April 2005 i. S. AH., SF 05 8) aus (act. 9/1, S. 3), dass sie vom Angeklagten, welchen sie anhand von Fotos (act. 9/1, S. 1-2) und anlässlich der Konfronteinvernahme (act. 10/2, S. 1) identifizierte, mindestens 7 mal Heroin gekauft habe. In der Regel habe es sich dabei um Portionen zu 5 Gramm gehandelt, was insgesamt mindestens 35 Gramm gewesen wären. Das Heroin sei bei ihr im Keller gelagert worden. Sie sei jedoch nur zwei oder drei Mal allein im Keller gewesen, um sich Heroin zu holen. Bei den anderen Verkäufen sei der Angeklagte immer dabei gewesen (act. 9/1, S. 3; 9/7, S. 1). Am 3. September 2004 korrigierte AH. diese Mengenangaben, indem sie aussagte, vom Angeklagten mindestens 45 Gramm Heroin gekauft zu haben (act. 9/4, S. 4). In der Konfronteinvernahme vom 14. September 2004 bestätigte AH. wiederum ihre erste Aussage vom 25. August 2004: Sie habe vom Angeklagten
12 siebenmal je 5 Gramm bezogen (act. 10/2, S. 2). Demgegenüber gab der Angeklagte an, AH. lediglich drei oder viermal je 5 Gramm Heroin verkauft zu haben, total somit maximal 20 Gramm (act. 10/2, S. 2; 11/4, S. 2 f.). Aufgrund dieser Aussage von R. gab AH. zu, dass es möglich sei, dass ihr der Angeklagte nur drei- oder viermal Heroin übergeben habe (act. 10/2, S. 2). Somit ist erstellt, dass der Angeklagte an die Abnehmerin AH. mindestens 20 Gramm Heroin verkauft hat (act. 1/6). bb) Der Abnehmer AF. gab anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 30. August 2004 zu (act. 9/2, S. 1), vom Angeklagten, welchen er anhand eines Fotos (act. 9/2, S. 1) und anlässlich der Konfronteinvernahme identifizierte (act. 10/1, S. 2), mindestens 50 Gramm Heroin gekauft zu haben. Diese Aussagen bestätigte AF. im Konfrontverhör vom 1. September 2004 (act. 10/1, S. 2), räumte jedoch anschliessend ein, dass er keine genauen Angaben machen könne (act. 10/1, S. 3). Der Angeklagte gab zu, AF. zwei oder drei Mal Heroin übergeben zu haben. Es habe sich total um 12 Gramm Heroin gehandelt, welches AF. bei ihm zwei Mal à 5 Gramm und einmal à 2 Gramm gekauft habe (act. 10/1, S. 3). Der Verkauf von mindestens 12 Gramm Heroin an AF. ist damit ausgewiesen (act. 1/6). cc) AG. sagte aus, von R., welchen sie identifizierte (act. 9/3, S. 1; 10/3, 1 f.), mindestens 400 Gramm Heroin gekauft zu haben (act. 9/3, S. 2). Am 9. September 2004 sagte R. aus, dass er AG. im April 2004 mindestens 100 Gramm Heroin verkauft habe (act. 11/4, S. 3 f.). Im August 2004 habe sie nur noch einmal 5 Gramm bei ihm persönlich gekauft. Ein Verkauf von 400 Gramm wäre in der Zeit seines kurzen Aufenthaltes in der Schweiz gar nicht möglich gewesen (act. 11/4, S. 4). AG. bestätigte den Kauf von 400 Gramm Heroin beim Angeklagten am 14. September 2004 anlässlich der Konfronteinvernahme (act. 10/3, S. 2), während der Angeklagte diese umgesetzte Menge weiterhin bestritt (act. 10/3, S. 2). R. sagte aus, dass er AG. an jenen Tagen, an denen sie sich sahen, jeweils 5 Gramm übergeben habe. Da er sie insgesamt nur an 20 Tagen gesehen habe, habe er ihr total 100 Gramm Heroin verkauft (act. 10/3, S. 2). Daraufhin nahm AG. ihre Aussage zurück, es könne sein, dass ihre geschätzten Angaben doch zu hoch gewesen seien. Sie habe R. im März/April effektiv nur an höchstens 20 Tagen und im August an höchstens 10 Tagen gesehen. R. habe ihr aber mit Sicherheit mindestens 100 Gramm verkauft (act. 10/3, S. 3). Anlässlich seiner Schlusseinvernahme durch den Untersuchungsrichter vom 4. November 2004 gab der Angeklagte an, diese 100 Gramm Heroin nicht eigenhändig an AG. übergeben zu haben. Er sei jeweils nur anwesend gewesen (act. 1/6, S. 2). Angesichts des vorbehaltlosen Geständnisses von R. anlässlich der polizeilichen Einvernahme (act. 11/4, S. 3 f.) und des
13 Konfrontverhörs (act. 10/3, S. 2), den Aussagen von AG. sowie des Umstands, dass er mit ihr ein Verhältnis hatte (act. 10/3, S. 2; 11/4, S. 4), erscheint dieser nachträgliche Vorbehalt als blosse Schutzbehauptung. Für das Gericht bestehen deshalb keine erheblichen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt nach den Darstellungen der Staatsanwaltschaft zugetragen hat beziehungsweise, dass R. AG. mindestens 100 Gramm Heroin verkauft hat. Auch ist zu bedenken, dass der Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG nicht nur erfüllt, wer Betäubungsmittel verkauft, sondern unter anderem auch derjenige, welcher sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt vermittelt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt oder aufbewahrt (Abs. 5) oder wer hiezu Anstalten trifft (Abs. 6). Da das Gericht es jedoch als erwiesen betrachtet, dass der Angeklagte mindestens 100 Gramm Heroin an AG. verkauft hat, kann vorliegend offen bleiben, ob der Angeklagte den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG auch durch seine von ihm behauptete (blosse) Anwesenheit bei den Übergaben ohnehin erfüllt hätte. dd) H. äusserte sich anlässlich der polizeilichen Einvernahmen vom 7. und 8. September 2004 (act. 9/5; 9/6), nachdem er R. anhand eines Fotos identifiziert hatte (act. 9/5, S. 3), folgendermassen: Er habe mehrmals bei R. Heroin bezogen. Er könne jedoch nicht sagen, wie viel genau er beim Angeklagten gekauft habe (act. 9/5, S. 3; 9/6, S. 2). R. gab zu, dass er an H. insgesamt 25 Gramm Heroin verkauft habe (act. 11/14, S. 2). P., die Freundin von H., bestätigte am 14. September 2004, dass R. ihrem Freund Heroin verkauft habe. Es habe sich um mindestens 10 Übergaben à 5 Gramm gehandelt. Sie könne die Mengen jedoch nicht genau beziffern (act. 9/10, S. 2 f.). ee) C. gab am 12. September 2004 gegenüber der Polizei zu (act. 9/9, S. 3), dass er beim Angeklagten mindestens 50 Gramm Heroin bezogen habe. Seine Freundin D. bestätigte, dass C. von R. Heroin bezogen habe und sagte aus, dass sie ihn zu den Käufen mindestens sechsmal begleitet habe (act. 9/8, S. 2). Zu den gekauften Mengen konnte sie keine Angaben machen (act. 9/8, S. 2 und 4). Ausserdem bestritt sie, selber bei R. Heroin bezogen zu haben, gab aber zu, dass sie Konsumentin sei (act. 9/8, S. 1 f.). R. gestand, dass er C. ca. 50 Gramm und D. insgesamt 10 Gramm verkauft habe (act. 1/6). ff) E. sagte am 16. September 2004 aus, dass er von R. ca. 125 Gramm Heroin bezogen habe, das heisst, er habe von der Gruppe 125 Gramm gekauft, wovon er 90% bei R. gekauft habe (act. 9/11, S. 2). R. sagte demgegenüber aus,
14 dass er E. lediglich 10-15 Gramm Heroin verkauft habe (act. 1/6). Den Rest habe er nicht bei ihm bezogen, sondern bei AG.. gg) G. führte anlässlich ihrer polizeilichen Befragung vom 23. September 2004 aus, dass sie von R. 3 Gramm Heroin gekauft habe (act. 9/12, S. 3). R. bestätigte, dass er an G. Heroin verkauft habe, gab jedoch an, dass es sich lediglich um 2 Gramm insgesamt gehandelt habe (act. 11/13, S. 2 f.). hh) F. gab anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 24. September 2004 an, dass er vom Angeklagten im Frühling ca. 3 mal 5 Gramm Heroin gekauft habe und anfangs August ca. 2 Gramm (act. 9/13, S. 2). R. sagte aus, dass er F. schätzungsweise 8 Gramm verkauft habe. Er meinte aber, dass es durchaus möglich sei, dass es insgesamt 17 Gramm gewesen seien (act. 11/13, S. 2). ii) A. (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 24. Mai 2004 i. S. A., SF 04 11) sagte am 12. November 2004 gegenüber der Polizei aus, dass er vom Angeklagten insgesamt 160 Gramm Heroin bezogen habe (act. 9/16, S. 2). Am 10. Dezember 2004 berichtigte A. vor dem Untersuchungsrichter seine Aussage (act. 9/20, S. 1), indem er aussagte, dass er von R. und AG. zusammen ca. 140 Gramm Heroin gekauft habe und nicht wie ausgesagt 280 Gramm von beiden zusammen beziehungsweise 160 Gramm von R. alleine. Er habe immer bei beiden zusammen gekauft. Der Angeklagte äusserte sich zu diesen Vorwürfen am 14. September 2004 folgendermassen: Er habe A. persönlich lediglich 20 Gramm übergeben (act. 11/11, S. 1). kk) B. bezog gemäss seiner Aussage vom 15. November 2004 (act. 9/17, S. 2) vom Angeklagten mindestens 45 Gramm Heroin. R. sagte am 14. September 2004 aus, dass er B. 20 Gramm verkauft habe (act. 11/10, S. 1). ll) I. konnte keine Angaben machen, wie viel Heroin er von R. persönlich gekauft habe. Insgesamt habe er von der Dealergruppe jedoch 90 Gramm gekauft, bei den beiden in X. (gemeint sind Z. [vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12. Juli 2005 i. S. Z., SF 05 15] und der Angeklagte) habe er ca. 20 Gramm gekauft (act. 9/18, S. 6). R. gab am 2. November 2004 zu Protokoll, dass er I. 8-10 Gramm Heroin verkauft habe (act. 11/14, S. 2). mm) K. bestritt anlässlich ihrer Einvernahme vom 22. November 2004 (act. 9/19), dass sie von R. Heroin bezogen habe. Demgegenüber sagte R. am 2.
15 November 2004 aus (act. 11/14, S. 3), dass er K. 5 Gramm Heroin als Gegenleistung für ein Natel gegeben habe. nn) Ausserdem gab der Angeklagte zu, dass er J. insgesamt 10 Gramm Heroin verkauft habe (act. 11/14, S. 4). c) Somit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass der Angeklagte mindestens 316 Gramm Heroin an die oben angeführten Personen verkauft hat. Alle die zur Anklage gebrachten Mengen hat der Angeklagte zugegeben beziehungsweise sind erwiesenermassen verkauft worden. Dabei ging die Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten grösstenteils von den von ihm zugestandenen Mengen aus und nicht von den von den Drogenkonsumenten angegebenen Mengen. R. hat damit den Tatbestand nach Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt. d) Die Qualität des vom Angeklagten verkauften Heroins war immer gleich und wird von den Konsumenten als schlecht bezeichnet (act. 9/11, S. 3; 9/12, S. 3; 9/18, S. 3; 9/20, S. 3). Diese Einschätzungen wurden durch eine Analyse des im Keller von AH., welcher dem Angeklagten und seinen Komplizen als Drogenbunker diente (act. 11/4, S. 2; 9/1, S. 3 f.), am 11. August 2004 sichergestellten Heroins bestätigt (act. 8/1, S. 7). Gemäss dem kriminaltechnischen Untersuchungsbericht der Kantonspolizei St. Gallen vom 31. August 2004 (act. 8/2) wiesen die Proben einen Reinheitsgehalt von 11% und 12% auf. Demnach hat der Angeklagte eigenhändig 34,7 Gramm reines Heroin umgesetzt. Mit dem Verkauf von insgesamt 34,7 Gramm reinem Heroin an über 14 Abnehmer hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 12 Gramm Heroin fast um das Dreifache überschritten. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört das auf die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207), wenn gleich dieses Bewusstsein bei R. zugestandenermassen vorhanden war (act. 1/6, S. 3). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Albrecht, a.a.O., N 85 f. zu Art. 19).
16 Vorliegend besteht kein Zweifel, dass R. vorsätzlich mit Heroin handelte (act. 1/6, S. 3). Aufgrund seiner zahlreich getätigten Verkäufe nahm es der Angeklagte zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE 112 IV 113). Damit wurde der subjektive Tatbestand ebenfalls erfüllt, weshalb sich R. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. e) R. hat zugestanden, diese Drogenverkäufe als Mitglied eines Drogenrings durchgeführt zu haben, welchem ausser ihm weitere Personen, darunter Z. (vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 12. Juli 2005 i. S. Z., SF 05 15), AC. sowie ein gewisser “AD.“ und “AE.“, angehörten (act. 1/6, S. 1 ff.). Als Mitglied dieser Bande habe er im Raume X. und W. Heroin gelagert, Drogenbestellungen entgegen genommen sowie die Heroinabgaben organisiert und dabei auch selber Heroin an Drittpersonen abgeben (act. 11/2, S. 1 ff.; 11/5, S. 2; 10/4, S. 2 f.). Insbesondere seien die Drogenbestellungen jeweils zentral über eine Mobiltelefonnummer entgegen genommen worde, wobei dieses Drogentelefon von ihm und seinen Komplizen abwechslungsweise bedient worden sei (act. 11/2, S. 3 f.; 11/5, S. 2; 11/14, S. 5; 10/4, S. 2 f.; vgl. für die Auswertung der Mobiltelefonkarte und der SIM- Karte bzw. für die Teilnehmeridentifikation act. 6 und 7). Auch die Instruktion des Angeklagten und seiner Komplizen sowie die Anlieferung der Drogen an diese sei über die gleichen Kanäle erfolgt (act. 11/2, S. 4; 11/5, S. 2; act. 10/4, S. 3). Die von dieser Dealergruppe in X. und W. umgesetzte Heroinmenge konnte vom Angeklagten nicht genau beziffert werden (act. 1/6, S. 2; 11/3, S. 1). Es handelte sich – wie der Angeklagte zugestand (act. 11/14, S. 4) – aber um weit über 1'000 Gramm Heroin, denn die Bande habe durchschnittlich täglich 30 Gramm Heroin in X. und Umgebung verkauft (act. 11/2, S. 2 f.) beziehungsweise es seien pro Woche zirka 100 Gramm Heroin für den Weiterverkauf von “AE.“ oder “AD.“ nach W. geliefert worden (act. 11/3, S. 3 f.; act. 11/7, S. 2; act. 11/14, S. 4), zirka 1½ Kilo insgesamt von “AE.“ (11/7, S. 2) und zirka 110 -140 Gramm von “AD.“ (act. 11/6, S. 2; 11/15, S. 2), während er in W./X. anwesend gewesen sei. Ausserdem sollen gemäss Aussagen des Angeklagten AG. alleine bereits über ein halbes Kilogramm Heroin (act. 11/4, S. 4), B. mindestens 400 Gramm (act. 11/10, S. 2), A. mindestens 300 Gramm (act. 11/11, S. 2) und H. jeden Tag 5 Gramm (act. 11/14, S. 2) bei der Gruppe bezogen haben. Dieses Geständnis wird von den Beobachtungen der Drogenkonsumenten bestätigt. So sagte AG. aus, dass sie von der Gruppe insgesamt mindestens 1,3 Kilogramm Heroin gekauft habe und bestätigte, dass es sich um eine Dealerorgani-
17 sation handelte (act. 9/3, S. 2). H. hat gemäss eigenen Angaben mindestens 150 Gramm Heroin bei der Bande bezogen (act. 9/5, S. 4; 9/6, S. 1). Er sei mit der Gruppe jeweils über eine Natelnummer, die mehrmals gewechselt worden sei, in Kontrakt getreten und habe seine Bestellung aufgegeben. Dabei sei das Telefon jeweils von verschiedenen Personen beantwortet worden und die Lieferung sei auch nicht immer durch die gleiche Person erfolgt (act. 9/5, S. 2). Das Heroin sei zentral gebunkert worden (act. 9/5, S. 4). H. identifizierte anhand von Fotos folgende Personen als der Dealerbande angehörig: R., Z., Q. und “AD.“ (act. 9/5, S. 3 f.; vgl. für die Bestätigung der Aussagen von H. die Aussage von P., act. 9/10). D. (act. 9/8, S. 3 ff.), C. (act. 9/9, S. 2 ff.), E. (act. 9/11), F. (act. 9/13), B. (act. 9/17), I. (act. 9/18) und AF. (act. 10/1, S. 2) machten ähnliche Angaben zur Organisation, Gruppenzusammengehörigkeit und den dieser Bande angehörenden Personen. D. sagte aus, dass sie zusammen mit C. insgesamt zirka 130 Gramm bei der Gruppe bestellt und abgeholt habe (act. 9/8, S. 5), während C. von insgesamt 180 Gramm (50 Gramm bei R., 30 Gramm bei Q., 100 Gramm bei “AE.“; act. 9/9, S. 3 ff.) ausging. B. will bei der Gruppe ca. 95 Gramm Heroin gekauft haben (act. 9/17, S. 2). I. bezifferte die von ihm bezogene Menge Heroin bei der Gruppe mit insgesamt 90 Gramm (act. 9/18, S. 5). A. sagte aus, dass er von R. und AG. zusammen 280 Gramm Heroin gekauft habe (act. 9/20, S. 1 f.). Unter diesen Umständen, insbesondere angesichts des Organisationsgrades und der Intensität der Zusammenarbeit des Angeklagten mit weiteren Drogendealern, besteht für das Kantonsgericht von Graubünden kein Zweifel daran, dass der Angeklagte sich zur gemeinsamen Ausübung von Betäubungsmittelabgaben im Umfang von mindestens 1000 Gramm Heroin beziehungsweise 110 Gramm reinem Heroin (vgl. oben E. 3d) mit anderen Personen zusammengefunden und damit bandenmässig gehandelt hat. Der Verteidiger des Angeklagten macht geltend, dass der Angeklagte nur während weniger Wochen in der Schweiz geweilt sei, es könne ihm deshalb nicht die gesamte von der Bande in der Zeit von Februar bis August 2004 umgesetzte Menge Heroin von 1000 Gramm angelastet werden. Der Angeklagte hat zugestanden, dass die Gruppe jeweils pro Woche 100 Gramm beziehungsweise pro Tag 30 Gramm Heroin verkauft habe (act. 11/14, S. 4; 11/2, S. 2 f.) beziehungsweise, dass pro Woche zirka 100 Gramm Heroin für den Weiterverkauf von “AE.“ oder “AD.“ nach W. geliefert worden seien (act. 11/3, S. 3 f.; act. 11/7, S. 2; act. 11/14, S. 4); zirka 1½ Kilo insgesamt von “AE.“ (11/7, S. 2) und zirka 110 -140 Gramm von “AD.“ (act. 11/6, S. 2; 11/15, S. 2), während er in W./X. anwesend gewesen sei. Der Angeklagte hat sich zwischen 10 und 16 Wochen zum Drogenverkauf in W. und X. aufgehalten (vgl. act. 1/6, S. 4). Bei einem Absatz von 100 Gramm
18 Heroin pro Woche wurden somit mindestens 1000 Gramm in 10 Wochen umgesetzt. Unter diesen Umständen ist es durchaus realistisch anzunehmen, dass die Bande während der Anwesenheit des Angeklagten ein Kilogramm Heroin umgesetzt hat. Diese Menge dürfte sogar eher zu tief eingeschätzt sein. Die Staatsanwaltschaft ging also von Mengenangaben aus, die für den Angeklagten sprechen. Die Vorbringen des Verteidigers erweisen sich deshalb, insbesondere angesichts des Geständnisses des Angeklagten, als nicht stichhaltig. Der Einwand des Verteidigers, wonach der Angeklagte nur das letzte Glied in dieser Bande gewesen sei und nicht als Drahtzieher des Drogenrings gehandelt habe, ist ebenfalls unbehelflich. Denn – wie oben in E. 2c ausgeführt – kommt es auf die Rollenverteilung im Einzelfall nicht an. Es steht somit fest, dass R. in qualifizierter Weise im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen hat. 4. a) Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert und wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 BetmG begeht. Dieser privilegierte Tatbestand erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können – so etwa Verkauf oder Vermittlung – die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 156). Nach Ziff. 2 derselben Bestimmung kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen und lediglich eine Verwarnung ausgesprochen werden, wenn es sich um einen leichten Fall handelt. Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Der Richter darf nicht nur auf ein einziges Element, beispielsweise auf die Art der Droge, auf die Vorstrafen des Täters, auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, oder auf die geringere oder grössere Drogenabhängigkeit, abstellen (vgl. BGE 124 IV 186 mit Hinweisen). Ein Indiz für einen leichten Fall liegt jedoch meist dann vor, wenn es sich nur um eine geringfügige Menge konsumierten Stoffes handelt (vgl. Albrecht, a.a.O., N 14 zu Art. 19a). b) R. hat zugestanden, in der Zeit von März 2004 bis August 2004 an verschiedenen Orten in X. und W. ab und zu Marihuana geraucht sowie gelegentlich Kokain und regelmässig Heroin gesnifft zu haben. Ausserdem konsumierte er im August 2004 etwas Methadon (vgl. act. 1/6, S. 3 f.; 11/1, S. 2 f.). Diese zugegebenen, wiederholten Tatbegehungen sind unter den privilegierten Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu subsumieren. Auch wenn die total konsumierte Menge nicht
19 mehr ermittelt werden konnte, hat R. seit seiner Einreise in die Schweiz wiederholt Betäubungsmittel konsumiert. Der regelmässige Konsum macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einer einmaligen Entgleisung beziehungsweise einer geringfügigen Menge konsumierten Stoffes und somit nicht von einem leichten Fall im Sinne von Ziffer 2 von Art. 19a BetmG gesprochen werden kann. Demgemäss ist der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 5. R. ist angeklagt, Mitte Juli 2004 ohne Recht in das Gartenhaus beziehungsweise den Schrebergarten von M. am N. in X. eingedrungen zu sein. In der Folge habe er darin übernachtet und M. gehörende Esswaren und Getränke im Wert von Fr. 15.- konsumiert (vgl. act. 12/1-5). Am 20. Juli 2004 hat M. Strafantrag unter anderem wegen Hausfriedensbruchs und Diebstahls gestellt (act. 12/4). a) Gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB macht sich jemand, der eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit zu bereichern, des Diebstahls schuldig und wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Richtet sich die Tat dabei auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, nur mit Haft oder Busse bestraft (Art. 172ter StGB). R. ist aufgrund von Fingerabdrücken überführt (act. 12/2, S. 2) und hat zugestanden, sich zirka Mitte Juli 2004 in einem Gartenhaus in X. aufgehalten und dort Esswaren konsumiert zu haben (act. 1/6, S. 5; 12/5). Indem der Angeklagte die sich im Gartenhaus befindenden und gegen fremden Zugriff gesicherten Lebensmittel konsumierte, verstiess er gegen Art. 139 Ziff. 1 StGB (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., N 14 und 26 zu Art. 139; Niggli, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N 18 und N 41 zu Art. 137). Der Wert der Lebensmittel wurde von M. mit Fr. 15.- angegeben (act. 12/1). Da das Bundesgericht die objektive Grenze für den geringen Vermögenswert oder Schaden im Sinne von Art. 172ter StGB auf je Fr. 300.festgesetzt hat (BGE 121 IV 161; BGE 123 IV 113), sind vorliegend die Voraussetzungen einer Privilegierung nach Art. 172ter StGB erfüllt. R. ist damit des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen. b) Gemäss Art. 186 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einen unmittelbar zu einem
20 Haus gehörenden umfriedeten Platz, Hof oder Garten oder in einen Werkplatz unrechtmässig eindringt oder, trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt. Der Begriff des Angriffsobjekts nach Art. 186 StGB wird von der Lehre und Rechtsprechung weit gefasst. Nach der Definition des Bundesgerichts ist zunächst ein Haus geschützt, wobei darunter „jede einen oder mehrere Räumlichkeiten umfassende, mit dem Boden fest und dauernd verbundene Baute, hinsichtlich der ein schutzwürdiges Interesse des Berechtigten besteht, über den umbauten Raum ungestört zu herrschen und in ihm den Willen frei zu betätigen“ zu verstehen ist (BGE 108 IV 39 E. 5a). Nebst Wohnhäusern beziehungsweise den darin enthaltenen Wohnungen zählen jedoch zu den geschützten Bereichen auch Räumlichkeiten, die keine Bauten und nicht Bestandteile von Wohnhäusern darstellen, wie etwa Zelte, Wohnwagen und Schiffe, soweit sie nicht als blosse Transportmittel dienen (Trechsel, Kurzkommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu Art. 186; Delon/Rüdy, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N 10 zu Art. 16). Angesichts dieser Rechtsprechung und herrschenden Lehrmeinung zählt ein Gartenhaus ohne Zweifel zu den von Art. 186 StGB geschützten Räumen. Indem der Angeklagte zugegebenermassen ohne Recht in das Gartenhaus von M. am N. in X. eingedrungen ist und dort übernachtet hat, hat er gegen Art. 186 StGB verstossen. 6. Gemäss Anklageschrift soll der Angeklagte im März 2004 erstmals in die Schweiz eingereist sein und sich bis Ende April 2004 in X. und W. aufgehalten haben. Im Juli 2004 sei er dann erneut illegal eingereist und habe sich mit einem Unterbruch von wenigen Tagen bis zu seiner Verhaftung am 29. August 2004 in W. und X. illegal aufgehalten haben. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG wird, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft. Als rechtswidrig gilt die vorsätzliche Einreise ohne gültigen Pass oder Identitätskarte oder einen gleichwertigen, gültigen Ausweis, ebenso die Einreise mit einem gefälschten Ausweispapier. Ferner ist die Einreise rechtswidrig ohne Visum, wo ein solches erforderlich ist und im Regelfall die Einreise über die sog. “grüne Grenze“ statt über eine offizielle Grenzstelle (Spescha/Sträuli, Ausländerrecht, 2. Aufl., Zürich 2004, S. 131). Rechtwidriges Verweilen liegt dann vor, wenn eine ausländische Person im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise im Land verbleibt, wobei das Verweilen vor Ablauf von 24 Stunden nach der Einreise im Regelfall nicht rechtswidrig ist (Spe-
21 scha/Sträuli, a.a.O., S. 132; Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG], Chur/Zürich 1991, S. 42 f.). R. ist überführt und weitgehend geständig, wiederholt ohne das erforderliche Visum, einen gültigen Aufenthaltstitel eines EU oder EFTA-Staats oder anderer Ausweisschriften in die Schweiz eingereist zu sein und sich ohne Aufenthaltsberechtigung in X. und W. aufgehalten zu haben (act. 1/6, S. 4; 13/3, S. 1 f.; 11/1, S. 1; vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. April 2005 i. S. AH., SF 05 8, S. 10 f.). b) Subjektiv ist, wie bei allen Tatbeständen nach Art. 23 Abs. 1 ANAG, auch für die Bestrafung nach Alinea 4, Vorsatz des Täters erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt. R. machte geltend, dass er, als er im März 2004 das erste Mal in die Schweiz eingereist sei, über eine Aufenthaltsbewilligung für Italien verfügt habe. Er sei deshalb der Meinung gewesen, dass diese italienische Aufenthaltsberechtigung ausgereicht hätte, um legal in die Schweiz einreisen zu können (act. 1/6, S. 4). Wie sich aus den Akten ergibt, hat R. nie über einen vom IMES akzeptierten, gültigen, dauerhaften Aufenthaltstitel für Italien verfügt, der ihm erlaubt hätte, ohne Visum in die Schweiz einzureisen (act. 13/2, 5, 7-8). Da der Angeklagte zugibt (act. 13/3, S. 1), ohne irgendwelche Papiere in die Schweiz eingereist zu sein, spielt es vorliegend für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG aber auch keine Rolle, ob der Angeklagte über eine Aufenthaltsberechtigung für Italien verfügt hat, wovon das Kantonsgericht gemäss der Aktenlage – wie dargelegt – auch nicht ausgeht. Denn den Tatbestand Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG erfüllt bereits, wer ohne Ausweispapiere in die Schweiz einreist beziehungsweise sich hier ohne Aufenthaltsberechtigung aufhält. R. hat ausgesagt, dass er seine Identitätskarte und seinen Pass in Italien zurückgelassen habe (act. 13/3, S. 1). Es bestehen deshalb vorliegend für das Gericht keine Zweifel, dass der Angeklagte die Schweizer Grenze zweimal ohne Ausweispapiere übertreten hat und sich dabei bewusst war, dass er keine Berechtigung zum Betreten der Schweiz hatte sowie, dass sich der Angeklagte daran anschliessend jeweils für einige Wochen illegal in der Schweiz aufgehalten hat. R. handelte demzufolge mindestens eventualvorsätzlich in Bezug auf Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG; er hat den genannten Tatbestand in objektiver wie subjektiver Hinsicht mehrfach erfüllt.
22 7. R. wird vorgeworfen, er habe, als er sich am 26. August 2004 im L. in X. ein Zimmer gemietet habe, seinen richtigen Namen verschwiegen und den Hotelmeldeschein mit dem Falschnamen “O.“ ausgefüllt (act. 14/2). Gemäss Art. 26 Abs. 2 StPO wird, wer im amtlichen Meldeschein für die polizeiliche Kontrolle der Beherbergten unrichtige Angaben über seine Person oder seine Begleiter macht oder diese Angaben verweigert, mit Haft bis zu acht Tagen oder mit Busse bestraft. Der Angeklagte hat diesen Sachverhalt, der sich aus dem bei den Akten liegenden Hotelmeldeschein (act. 14/2) ohne weiteres ergibt, zugestanden (act. 14/3, S. 1). R. ist damit der Widerhandlung gegen Art. 26 Abs. 2 StPO schuldig zu sprechen. 8. a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter wird beim Verschulden zwischen Tat- und Täterkomponente unterschieden. Bei der Tatkomponente werden das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe betrachtet. Die Täterkomponente hingegen umfasst das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 20; BGE 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Liegen keine Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er zusätzlich an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Dabei gilt es zu beachten, dass bereits ein Qualifizie-
23 rungsgrund nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt ist. Eine weitere Verschärfung bei einer nochmaligen oder anderweitigen Erfüllung von Art. 19 Ziff. 2 BetmG fällt indes nicht in Betracht (BGE 120 IV 332 f.; BGE 124 IV 295). Vorliegend hat der Angeklagte zwei Qualifizierungsgründe nach Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfüllt, nämlich lit. a und b. Da es zu einer weiteren Schärfung aufgrund der Konkurrenz innerhalb von Art. 19 Ziff. 2 BetmG nach der erwähnten Rechtsprechung nicht kommen darf, bildet im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a oder b BetmG vorgesehene Strafrahmen von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann, Grundlage für die Strafzumessung. b) Gemäss Art. 11 StGB kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit oder in seinem Bewusstsein beeinträchtigt oder geistig mangelhaft entwickelt war, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war. Gemäss der Lehre können Süchtige, auch ausserhalb von akuten Intoxikationszuständen, generell in ihrer Schuldfähigkeit beeinträchtigt sein. Dies gilt jedenfalls für Beschaffungsdelikte. Dabei wird jedoch in einem Fachgutachten auszuarbeiten sein, wie sich die Sucht insgesamt auf die Lebensführung des Betreffenden ausgewirkt hat. Die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein begründet noch keine Beeinträchtigung der Zurechnungsfähigkeit, es muss vielmehr dargelegt werden, in welcher Form es zu einer suchtbedingten Einengung des Denk- und Vorstellungsvermögens und der sozialen Funktionen gekommen ist, wie stark die süchtige Bindung an die Substanz ist, ob der Betreffende schon Entzugserscheinungen erlebt hat und welche Auswirkungen diese auf sein Verhalten gehabt haben (vgl. Bommer/Dittmann, Basler Kommentar zu Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 12 zu Art. 11 StGB). Entgegen der Auffassung der Verteidigung finden sich für eine verminderte Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten in den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Auch hat der Verteidiger zu keiner Zeit ein Gutachten beantragt. Zwar hat der Angeklagte wiederholt Drogen konsumiert (vgl. oben E. 4b). Doch ist seine Sucht nicht als dermassen stark einzuschätzen, dass der Angeklagte zur Zeit seiner Taten in seinem Bewusstsein beeinträchtigt war, so dass die Fähigkeit, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder gemäss seiner Einsicht in das Unrecht der Tat zu handeln, herabgesetzt war (Art. 11 StGB). Vielmehr war ihm – wie aus den zahlreichen Aussagen des Angeklagten ersichtlich ist – gänzlich bewusst, dass die Abgabe von Heroin
24 nicht erlaubt ist (vgl. zum Beispiel act. 1/6, S. 3). Der Angeklagte konnte zudem klare Aussagen zu den Drogenkonsumenten, den verkauften Mengen und seinen Komplizen machen und er handelte nicht mit Drogen, um seinen Konsum abzudecken, sondern aus Gewinnsucht (vgl. oben E. 3), was gegen eine Betäubungsmittelabhängigkeit beziehungsweise verminderte Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten spricht. Weiter konnte er gemäss eigenen Angaben innerhalb von zwei Tagen mit Hilfe von etwas Methadon von seiner (leichten) Heroinsucht loskommen (act. 1/6, S. 3). Im Lichte der oben angeführten, von der Lehre entwickelten Grundsätze bestehen deshalb für das Gericht aufgrund der vorliegenden Umstände keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte zum Tatzeitpunkt vermindert zurechnungsfähig war beziehungsweise es sich bei den vorliegenden Delikten um Beschaffungskriminalität handelt Der Angeklagte handelte gerade nicht aus Gründen des eigenen Drogenkonsums, sondern bestritt mit dem Drogenverkauf seinen Lebensunterhalt (vgl. dazu unten E. 8c). Dem Verteidiger ist somit nicht zu folgen, wenn er die Anwendung von Art. 11 StGB geltend macht. Damit entbehrt auch die von ihm beantragte Bestrafung des Angeklagten mit 18 Monaten Gefängnis jeglicher sachlicher Grundlage. Denn wie erwähnt bildet Ausgangslage für die Bemessung der Strafe Art. 19 Ziffer 2 lit. a oder b BetmG, somit Zuchthaus nicht unter einem Jahr. c) Das Verschulden von R. wiegt unter den Gesichtspunkten der Tatkomponente schwer. Die umgesetzte Drogenmenge ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sind daneben doch auch das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die Beweggründe relevant (BGE 118 IV 348). Sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 85 Nr. 28). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Dies sicher zu Recht, dokumentiert doch der Täter, welcher eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt oder dazu Anstalten trifft und damit die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen in Kauf nimmt, ein bedenkliches Mass an Skrupellosigkeit und mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich auf ein schweres Verschulden hinweist. R. ist vorzuwerfen, dass er über einen längeren Zeitraum durch seine aktive Rolle eine erhebliche Menge an Betäubungsmittel in Umlauf gebracht hat und damit einen erheblichen kriminellen Willen an den Tag gelegt hat beziehungsweise, dass er als Mitglied einer Bande agierte. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass er die Betäubungsmittel einzig zum Zwecke der Verbesserung seines Lebensunterhaltes verkaufte und sich einzig aus diesem Grund in der Schweiz aufgehalten hat (act. 1/6, S. 3). Er wollte auf Kosten der Gesundheit anderer seine Einnahmen erhöhen. Dies
25 zeigt auf, dass der Angeklagte ein nicht süchtiger, gewinnorientierter Kleindealer und Mehrfachtäter und ein in der bisherigen Rechtsprechung nicht bekannter Tätertyp ist. Seine Art der “Handelstätigkeit“ wurde bis anhin in aller Regel von süchtigen Personen ausgeübt, welche durch den Kleinhandel keinen Gewinn anstrebten, sondern im Wesentlichen ihren eigenen Drogenkonsum und darüber hinaus allenfalls noch eine Lebenshaltung auf tiefem Niveau sicherstellten. Es leuchtet ein, dass ein Blick auf die Strafzumessung bei jenen Tätern nichts für den heute zu beurteilenden Angeklagten hergibt. Das Verhalten des Angeklagten ist somit losgelöst von Art. 11 StGB (vgl. oben E. 8b) allein im Rahmen der eingangs angeführten Strafzumessungsregeln des Art. 63 StGB zu beurteilen. Kriterien sind dabei insbesondere, wie oben aufgezeigt, die Gewinnorientiertheit, die Menge und das schwere Verschulden. Ausgangspunkt muss sein, dass der Gesetzgeber den finanziellen Profit besonders hart treffen wollte und deshalb den Tatbestand des Drogenhandels nicht als Übertretung, sondern als Vergehen beziehungsweise als Verbrechen ausgestaltet hat. Hintergrund der Überlegungen des Gesetzgebers mag gewesen sein, dass die finanzielle Bereicherung auf Kosten der Gesundheit anderer Menschen ein ethisch besonders verwerfliches Verhalten darstellt (Albrecht, a.a.O., N 140 zu Art. 19 BetmG sowie einlässlich GVP 2002 Nr. 61). Hinzu kommen die mehrfache Begehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, welche strafschärfend zu berücksichtigen sind. Erschwerend fällt ins Gewicht, dass R. in Italien bereits vorbestraft ist. Strafmindernd sind demgegenüber das – nach anfänglicher Bestreitung erfolgte – Geständnis des Angeklagten, seine Einsicht sowie das kooperative Verhalten während der Strafuntersuchung zu werten. Strafmilderungsgründe liegen keine vor, insbesondere war der Angeklagte nicht vermindert zurechnungsfähig (vgl. E. 8b). Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, R. eine Gefängnisstrafe von 36 Monaten aufzuerlegen. Da die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei diesem Strafmass von vorneherein ausgeschlossen ist (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), erübrigen sich diesbezügliche Erwägungen beziehungsweise kann darauf verzichtet werden, auf die einschlägigen Ausführungen der Verteidigung einzugehen. 9. Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Nach der Praxis des Bundesgerichts darf von der Anrechnung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein – nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares
26 – Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, um dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 405, Rehberg, Strafrecht II, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 88). Da vorliegend keine Ablehnungsgründe im Sinne dieser angeführten Rechtsprechung bestehen, ist R. die erstandene Untersuchungshaft von 88 Tagen gestützt auf Art. 69 StGB an die Strafe anzurechnen. 10. a) Nach Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter eine ausländische Person, welche zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Obwohl der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, das heisst nach dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Schuldigen. Der Richter hat sich besondere Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn der Ausländer lange in der Schweiz gelebt hat und hier verwurzelt ist, zu der eigenen Heimat aber keine Beziehungen mehr hat (BGE 104 Ib 223 f.). Anders verhält es sich, wenn er eigens zur Begehung von Delikten in die Schweiz eingereist ist (BGE 94 IV 104 f.; Keller, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 13 zu Art. 55 StGB). Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.). Bezüglich der Länge der Landesverweisung ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung in dem Sinne bestehen sollte, als bei einem schweren Verschulden in der Regel ein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis gegeben ist, bei einem leichten Verschulden ein entsprechend geringeres. Aufgrund der vom Amt für Polizeiwesen verfügten 3jährigen Einreisesperre bis ins Jahre 2007 (act. 3/7), der Länge der Hauptstrafe von 36 Monaten Gefängnis und weil der Angeklagte kein schützenswertes Verhältnis zur Schweiz aufweist (er hat sich nur zwecks Drogenverkaufs für maximal 16 Wochen in der Schweiz aufgehalten und ist deshalb als sog. Kriminaltourist zu bezeichnen), wird R. für die Dauer von 8 Jahren des Landes verwiesen. b) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden soll. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er
27 werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden, wobei neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, nicht aber die Schwere der Tat zu berücksichtigen sind (BGE 123 IV 112; BGE 118 IV 101). Vorliegend gilt es zu beachten, dass R. während seines Aufenthaltes in der Schweiz erheblich und wiederholt im Drogenhandel tätig war. Wie bereits im Zusammenhang mit der Strafzumessung ausgeführt wurde, wiegt das Verschulden des Angeklagten schwer. Die fehlende Verankerung in der Schweiz lassen darüber hinaus nicht erwarten, dass sich der Verurteilte durch den bedingten Vollzug der Landesverweisung von weiteren Verbrechen oder Vergehen abhalten liesse. Dies wird auch aufgrund des Umstandes bekräftigt, dass er bereits in Italien wegen Hehlerei verurteilt wurde. Angesichts des Verlaufs der Tatumstände und insbesondere der wiederholten Einreise kann nicht mit guten Gründen ausgeschlossen werden, dass er nicht der Versuchung unterliegen wird, sich erneut mit dem Handel von Betäubungsmitteln Geld zu beschaffen. Seine gegenteiligen Beteuerungen wirken wenig überzeugend. Damit erhalten die Anhaltspunkte für eine negative Prognose ein deutliches Übergewicht. Verbieten aber die Umstände die notwendige günstige Prognose, so ist die Landesverweisung unbedingt auszusprechen. 11. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch die strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 58 Abs. 2 StGB). Bei der Hausdurchsuchung am 29. August 2004 konnten 0,6 Gramm Marihuana, 1,5 Gramm Haschisch und 0,8 Gramm Heroin sichergestellt werden (act. 8/3, S. 2). Diese mit Verfügung vom 10. Januar 2005 (act. 1/5) beschlagnahmten Mengen an Drogen werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen und sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten.
28 12. a) Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wurden. Auch die Ausgleichseinziehung erfolgt wie die Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person (vgl. Baumann, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 17 zu Art. 59 StGB). Am 29. August 2004 konnten im Hotelzimmer des Angeklagten ein Mobiltelefon Nokia 3330 (IMEI Nr. 35013 7201571961) und eine SIM-Karte, sunrise (Ruf- Nr. 076-593 46 33) sichergestellt werden (act. 8/3, S. 2). Diese Gegenstände wurden mit Verfügung vom 10. Januar 2005 beschlagnahmt (act. 1/5). Sie sind gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zuhanden des Kantons Graubünden gerichtlich einzuziehen, da sie dem Abwickeln von Drogengeschäften dienten (act. 7). Ebenso sind die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Januar 2005 sichergestellten Fr. 1'860.- gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zuhanden des Kantons Graubünden gerichtlich einzuziehen, denn dem Angeklagten ist nicht zu glauben, dass von dieser Summe lediglich Fr. 350.- aus dem Drogenhandel stammen sollen beziehungsweise, dass er Fr. 1'510.- von seinem italienischen Arbeitgeber als Lohn erhalten habe (vgl. act. 1/6, S. 5). Zumal es sich bei dieser Summe zum einen um Schweizer Franken handelte und der Angeklagte zum andern mehrfach aussagte, dass er jeweils ohne Geld in die Schweiz eingereist sei und deshalb unter anderem in einem Gartenhaus übernachten musste, bis sein Chef ihm das Geld für das Hotel vorschiessen konnte (vgl. act. 12/5, S. 1; 11/1, S. 2; 11/2, S. 3). Es besteht deshalb für das Gericht kein Zweifel daran, dass es sich bei den Fr. 1'860.- um Erlös aus Drogengeschäften handelt. b) Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Der Richter kann dabei von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Gemäss eigenen Angaben erzielte R. pro verkaufte 5 Gramm Heroin einen Gewinn von ungefähr Fr. 30 – 50.- (vgl. act. 1/6, S. 2). Er verkaufte insgesamt 316 Gramm Heroin, womit sich ein Bruttoerlös von mindestens 10'744.- ergibt. Mit der Einziehung von Fr. 1'860.- konnten die finanziellen Mittel von R. wohl vollständig
29 sichergestellt werden. Aufgrund der vermögensrechtlichen Situation ist davon auszugehen, dass eine allfällige Ersatzforderung gegenüber dem Angeklagten uneinbringlich wäre. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft nach T. ausgeschafft wurde und mit einer Einreisesperre bis ins Jahre 2007 belegt wurde. Unter diesen Umständen wird von einer Ersatzabgabe gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 13. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft und des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
30 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. R. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG sowie der Auskunftsverweigerung gemäss Art. 26 Abs. 2 StPO. 2. Dafür wird er in Abwesenheit mit 36 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Untersuchungshaft von 88 Tagen. 3. R. wird gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB für die Dauer von 8 Jahren des Landes verwiesen. 4. a) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Januar 2005 sichergestellten 0,6 Gramm Marihuana, 1,5 Gramm Haschisch und 0,8 Gramm Heroin werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; die Betäubungsmittel sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Januar 2005 sichergestellten Fr. 1'860.- werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. c) Das mit Beschlagnahmeverfügung vom 10. Januar 2005 sichergestellte Mobiltelefon Nokia 3330 (IMEI Nr. 35013 7201571961) sowie die sichergestellte SIM-Karte, sunrise (Ruf-Nr. 076-593 46 33) werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. d) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen.
31 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Barauslagen der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 2'738.- - der Untersuchungsgebühr der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 4'000.- - der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.- - dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 5'263.25 total somit Fr. 15'001.25 gehen zu Lasten von R.. Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und des Strafvollzugs gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 6. a) Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. b) Der Verurteilte kann beim Kantonsgericht von Graubünden die Aufhebung dieses Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen. Diese ist innert sechzig Tagen seit Kenntnis des Urteils und der Möglichkeit, sich zu stellen, zu verlangen. 1. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: