Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 6 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Riesen-Bienz Aktuarin ad hoc Thöny —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, privat verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Postfach 26, Quaderstrasse 5, 7002 Chur, wegen Betrug, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. (Restitution), hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am 24. Juni 1979 in A. geboren, wo er als Einzelkind bei seinen Eltern aufwuchs. Ebenfalls in A. besuchte er die Primarschule, wobei er die erste Klasse wegen krankheitsbedingten Absenzen wiederholen musste. Nach dem Schulaustritt aus der zweiten Realschulklasse im Sommer 1995 bewarb er sich bei der SBB für eine Lehrstelle. Nach erfolgtem Aufnahmegespräch und erfolgreichem Prüfungsabschluss konnte er am 19. August 1996 eine zweijährige Lehre als Betriebsangestellter bei der SBB antreten, welche er jedoch nach wenigen Monaten im Januar 1997 wieder abbrach. In der Folge ging er während längerer Zeit keiner geregelten Arbeit nach. Im Frühjahr 1998 arbeitete er während eines Monats als Hilfsarbeiter bei der B. AG. Anschliessend war er wiederum über längere Zeit ohne Arbeit, bevor er am 6. April 1999 eine Stelle im C.-Spital antrat, wo er für den internen Transportdienst zuständig war. Bereits nach zwei Monaten gab er diese Beschäftigung jedoch wieder auf. Im Herbst 1999 absolvierte er ein über drei Monate dauerndes Praktikum im Alters- und Pflegeheim D.. Danach arbeitete er während drei bis vier Monaten bei der E. AG in A., anschliessend bis Ende Dezember 2000 als Chauffeur bei der Firma F. AG und schliesslich noch für kurze Zeit im Hotel H. in I.. Zwischen April und Juni 2001 war er bei der Firma J. AG in A. beschäftigt, danach für kurze Zeit bei der Firma L. AG in A. und bei der Firma M. AG. Das Betreibungsamt A. musste ihn im Jahre 2001 wegen eines Kleinkredites in der Höhe von Fr. 17'679.75 betreiben. Daraus resultierte ein Verlustschein. Der Leumund von X. ist stark angeschlagen. Am 27. Dezember 2002 verheiratete sich X. mit AM.. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit vier Eintragungen verzeichnet. Mit Urteil vom 8. September 1998 verurteilte ihn der Kreispräsident Fünf Dörfer wegen mehrfachen Diebstahls und mehrfacher Sachbeschädigung zu 14 Tagen Gefängnis unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von Fr. 150.--. Am 12. April 1999 wurde X. von der Bezirksanwaltschaft Zürich wegen mehrfachen Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung und mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu 45 Tagen Gefängnis unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren als Zusatzstrafe zum Urteil vom 8. September 1998 verurteilt. Mit Urteil vom 29. Juni 2000 wurde X. vom Kreisgerichtsausschuss Chur wegen mehrfachen Diebstahls, betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage sowie vollendeten und untauglichen Versuchs dazu, Hausfriedensbruch sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 600.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 8. September 1998 beziehungsweise ganz als Zusatz-
3 strafe zum Urteil vom 12. April 1999, verurteilt. Der Vollzug der Gefängnisstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. Gleichzeitig wurde die Probezeit für die Verurteilung durch den Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 8. September 1998 um ein Jahr verlängert. Am 17. Juni 2002 wurde er vom Kantonsgericht Graubünden wegen falscher Anschuldigung, mehrfachen Diebstahls, mehrfachen unvollendeten Diebstahlversuchs, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Erpressung, vollendeten Erpressungsversuchs, Anstiftung zur Erpressung, mehrfachen Betrugs sowie wegen Anstiftung zu betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage verurteilt und gestützt auf Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen. X. befand sich zwischen dem 15. September 2002 und dem 2. Oktober 2002 in A. in Untersuchungshaft. Am 2. Oktober 2002 trat X. den Massnamevollzug in der Arbeitserziehungsanstalt Kalchrain an, aus der er mehrfach, letztmals am 28. Mai 2003, entwich. Seit dem 20. Januar 2004 befindet er sich in der Strafanstalt Realta im offenen Strafvollzug. Mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 24. März 2004 (SF 04 10) wurde die Arbeitserziehungsmassnahme aufgehoben und X. stattdessen zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilt. B. Am 11. September 2002 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Diebstahls etc.. Mit der Durchführung der Untersuchung wurde das Untersuchungsrichteramt Chur beauftragt. Nach Abschluss der Untersuchung versetzte die Staatsanwaltschaft Graubünden X. mit Verfügung vom 26. Mai 2003 wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, unrechtmässiger Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB, mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB, Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB sowie der Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG in den Anklagezustand. Diese zu Handen des Kantonsgerichts Graubünden erhobene Anklage stützte sich auf folgenden Sachverhalt: „X. wird angeklagt 1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG 1.1 In der Zeit vom November 2001 bis Ende April 2002 beschaffte X. für N. insgesamt 114 bis 252 g Kokain. Ca. 104 - 234 g Kokain kaufte er in A. von einem gewissen O. (O.) für Fr. 150.-- pro Gramm. Ca. 10 - 18 g Kokain beschaffte der Angeklagte für N. bei einem Schwarzafrikaner namens „P.“ für Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- pro Gramm. Insgesamt bezahlte N. rund Fr. 17'000.-- für das Kokain.
4 In den Monaten Juli und August 2002 beschaffte X. für Q. pro Woche 1 - 2 g Kokain, total zwischen 9 - 18 g. Auch dieses Kokain erwarb X. von O. (O.) und bezahlte pro Gramm Fr. 150.--. Q. bezahlte insgesamt rund Fr. 1'350.-- bis Fr. 2'700.-- für das Kokain. Das Kokain von O. war von guter Qualität, dasjenige von „P.“ von schlechter Qualität. Einen Gewinn will er nicht erzielt haben; für die Beschaffung des Kokains sei er nicht bezahlt worden, auch habe er kein Kokain gratis für den Eigenkonsum erhalten, weder von N. noch von Q.. 1.2 Zwischen Januar und August 2002 erwarb X. von verschiedenen Personen insgesamt rund 10 g Kokain für den Eigenkonsum: Anfangs 2002 erwarb er von R. in A. ca. 4 - 5g Kokain zu Fr. 150.-- pro Gramm, von „P.“ in A. ca. 3 g Kokain zu Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- pro Gramm, von „S.“ in AQ. ca. 3 g Kokain zu Fr. 120.-- pro Gramm und von O. in A. ca. 2 - 3 g Kokain zu Fr. 150.-- pro Gramm. Das Kokain hat X. jeweils geschnupft. 2. des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sowie der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB. Im April 2002 brauchten X. und Q. Geld. Gegen X. bestand aus dem Jahre 2001 ein Verlustschein in der Höhe von Fr. 17'679.75. Zudem war X. damals arbeitslos. Gegen Q. lief eine Betreibung über Fr. 341.--. X. kam auf die Idee, Elektronikgeräte zu mieten bzw. Kauf-/Mietverträge abzuschliessen, um die Geräte sofort weiter zu verkaufen. Hiezu begaben sich X. und Q. zur Firma T. in A.. Weil X. bereits zwei Stereoanlagen bezogen hatte und die Mietraten nicht bezahlen konnte, wurden die Verträge nicht über X. abgewickelt. Als Vertragspartner der Firma T. trat deshalb Q. auf. 2.1 Am 26. April 2002 schloss Q. mit der Firma T. in A. einen Mietvertrag betreffend eine Digitalvideokamera Sony DCR-PC9 im Wert von Fr. 2'753.-- ab. Q. bezahlte zwei Monatsraten zu je Fr. 253.--, wobei eine Rate als Depot diente. Q. überliess X. die Digitalvideokamera, damit er diese veräussern konnte. X. verkaufte sie gemäss eigenen Angaben für Fr. 600.-- bis Fr. 800.-- gleichentags U.. Dieser will Fr. 1'500.-bezahlt haben. Der Erlös wurde zur Schuldentilgung verwendet, nach Angaben von X. für einen Mietwagen, gemäss Q. für eine ausstehende Wohnungsmiete. Obwohl X. und Q. vereinbart hatten, die zu leistenden Monatsmieten je hälftig zu bezahlen, erhielt die Firma T. keine weiteren Mietzahlungen. Die Digitalkamera konnte der Geschädigten am 6. Januar 2003 erstattet werden. 2.2 Am 29. April 2002 unterzeichnete Q. einen Kaufvertrag der Firma T. in A. betreffend ein Notebook Sony GR 314 MP im Wert von Fr. 3'599.--. Die Finanzierung des Notebooks erfolgte über die V. AG Bonus Card. Die Firma T. musste das Gerät zuerst bestellen. Am 16. Mai 2002 nahm X. den Laptop entgegen und verkaufte ihn gleichentags U. für Fr. 1'000.--. Dieser will Fr. 1'800.-- bezahlt haben. Den Erlös verwendete X. zur Schuldentilgung. Obwohl X. und Q. vereinbart hatten, die Schuld je hälftig zu tilgen, erfolgte von beiden keine Zahlung an die V. AG Bonus Card.
5 Der Laptop konnte der Geschädigten am 13. Januar 2003 erstattet werden. 3. des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, der Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB sowie des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB. 3.1 In der Zeit vom 01. Juni 2002 bis 17. Juni 2002 wohnten X. und Q. als Untermieter von W. in deren Wohnung an der X.-Strasse in A.. In dieser Zeit behändigte X. die W. gehörende Hi-Fi-Stereoanlage Pioneer im Wert von ca. Fr. 2'000.--. Gegenüber Y. gab X. an, die Anlage gehöre seinem Cousin, der sie verkaufen möchte. Y. bezahlte X. Fr. 200.--. 3.2 Zwei andere Untermieter von W. übergaben Q. je Fr. 685.-- zur Zahlung ihrer Miete. Q. legte das Geld in ihrem Zimmer in eine Schmuckschachtel. Zwischen dem 01. und 17. Juni 2002 entnahm X. ohne Wissen von Q. zunächst Fr. 370.-- und einige Tage später die restlichen Fr. 1'000.--, insgesamt Fr. 1'370.--. 3.3 Zwischen dem 01. und 17. Juni 2002 behändigte Q. an der X.- Strasse in A. diverse Kleidungsstücke von W. im Wert von ca. Fr. 1’500.--, da jene ihr angeblich noch Geld schuldete. X. half in der Folge Q., diese Kleider von der Wohnung in seinen Wagen zu bringen, mit diesem an den Z.-Weg in A. zu fahren und dort die Kleider in die Wohnung seiner Eltern zu schaffen. Die Kleider konnten von der Polizei sichergestellt und der Geschädigten am 26. Juni 2002 zurückerstattet werden. 3.4 Am 17. August 2002 um 04.00 Uhr / 04.15 Uhr befanden sich X. und Q. auf dem Heimweg vom AA. in A.. Höhe AB. musste Q. Wasser lösen, weshalb sie X. ihre Handtasche übergab. X. entnahm in der Folge aus der Handtasche das Portemonnaie (Wert Fr. 40.--), welches Bargeld (Fr. 350.--) sowie einen Fingerring aus Weissgold (Wert Fr. 300.--) enthielt. Das Bargeld verbrauchte der Angeklagte für sich, den Fingerring verkaufte er für Fr. 50.-- an das AC. in A.. X. gibt an, dass es nicht Fr. 350.-- sondern lediglich ca. Fr. 250.-- im Portemonnaie gehabt habe. Das Portemonnaie konnte anlässlich der Hausdurchsuchung bei X. sichergestellt und der Geschädigten erstattet werden. 3.5 AD. verbrachte seine Ferien zwischen dem 17. August 2002 und dem 02. September 2002 in Italien. Zur Betreuung seiner Haustiere hatte er AE. seine Wohnungsschlüssel überlassen. Am 23. August 2002 entwendete X. bei seiner Mutter AE. den Wohnungsschlüssel von AD. und verschaffte sich so Zutritt zu dessen Wohnung am AF.-Weg in A.. Dort entwendete er eine goldene Armkette (Wert ca. Fr. 300.-- ), eine Sonnenbrille (Wert ca. Fr. 100.--) sowie eine Eurocheckkarte der Bank AG. (Wert. Fr. 1.--). Den dazugehörigen Code zur Eurocheckkarte fand der Angeklagte im Portemonnaie von AD.. In der Folge bezog er in der Zeit vom 23. August 2002 bis 03.September 2002 unter mehreren Malen an verschiedenen Bancomaten Bargeld von insgesamt Fr. 9'050.--. Das Geld verbrauchte er grösstenteils für sich. Gemäss Angaben von X. war bei den Bargeldbezügen teilweise
6 auch AJ. dabei. Er habe ihm vom Gesamtbetrag ca. Fr. 700.-- gegeben; AJ. will von X. ca. Fr. 100.-- erhalten haben. Die Armkette verkaufte X. der AK. in A. für Fr. 72.--. AD. stellte am 17. September 2002 Strafantrag gegen X. wegen Hausfriedensbruchs. 3.6 Am 15. September 2002 begaben sich X., AJ., AL. und AM. um ca. 15.00 Uhr zu AN. an der AO.-Strasse 11 in A.. Während jeweils zwei von ihnen AN. im Schlafzimmer mit Sexspielchen ablenkten, durchsuchten die anderen zwei dessen Wohnung nach Bargeld und Wertgegenständen. Dabei wechselten sie sich gegenseitig ab. Insgesamt erbeuteten sie Fr. 400.-- Bargeld, sechs intakte und div. defekte Armbanduhren (Gesamtwert ca. Fr. 240.--) sowie eine Bankkundenkarte der UBS (Wert Fr. 1.--). Das Deliktsgut wurde bei der Garage AP. untereinander aufgeteilt. Die Uhrenarmbänder warfen sie am gleichen Ort weg, wo sie später von der Polizei gefunden wurden. Von der Polizei konnten die sechs Uhren, diverse Uhrenteile, die Bankkarte sowie vom erbeuteten Bargeld noch Fr. 79.-- sichergestellt und dem Geschädigten am 31. Oktober 2002 zurückerstattet werden. 4. der Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG In der Zeit vom 01. September 2002 bis 11. September 2002 benutzte X. ein von AJ. ca. eine Woche zuvor entwendetes Damenfahrrad pink/schwarz während eines Tages.“ C. Anlässlich der ersten Hauptverhandlung vom 8. September 2003 vor dem Kantonsgericht von Graubünden waren der amtliche Verteidiger des Angeklagten und Staatsanwalt Dr. iur. Grob zugegen. Der Angeklagte war am 26. Februar 2003 aus der Arbeitserziehungsanstalt Kalchrain entwichen; sein Aufenthaltsort war zu diesem Zeitpunkt unbekannt. Es gelangte daher das Abwesenheitsverfahren zur Anwendung (Art. 123 Abs. 1 StPO). D. Mit Urteil vom 8. September 2003, mitgeteilt am 15. Dezember 2003, erkannte das Kantonsgericht von Graubünden: „1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB, des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, der Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB und der Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG. 2. Dafür wird er in Abwesenheit mit 20 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 18 Tagen. 3. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen.
7 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 4'446.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 3'560.60 total somit Fr. 10'006.60 gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Polizeiund Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ E. Am 20. Februar 2004 liess X. beim Kantonsgericht die Aufhebung des Kontumazurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens beantragen. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 12. März 2004 wurde X. zu der am 26. März 2004 stattfindenden Hauptverhandlung vorgeladen. F. An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 26. März 2004 waren der Angeklagte X., sein privater Verteidiger Dr. iur. Jean- Pierre Menge sowie Staatsanwalt Dr. iur. Grob zugegen. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Staatsanwalt Dr. iur. Grob stellte und begründete folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit zwölf Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 26. März 2004 und unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 18 Tagen zu bestrafen. 3. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der Staatsanwalt führte aus, dass bezüglich Sachverhalt, Subsumtion und Strafzumessungsgründe auf das Kontumazurteil vom 8. September 2003 zu verweisen sei. Im Hinblick auf das Strafmass sei jedoch zu berücksichtigen, dass die mit Urteil vom 17. Juni 2002 angeordnete Massnahme mit Urteil vom 26. März 2004 in eine Strafe umgewandelt worden sei. Deshalb sei nun eine Zusatzstrafe auszusprechen, obwohl jenes Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Die Anklage gehe jedoch gestützt auf die Zusicherungen des Angeklagten davon aus, dass das Urteil betreffend die Aufhebung der Massnahme unangefochten in Rechtskraft erwachsen werde.
8 Der private Verteidiger erklärte, dass sich sein Mandant mit der Vorgehensweise einverstanden erkläre und daher eine Zusatzstrafe zum Urteil vom 26. März 2004 (SF 04 10) auszusprechen sei. Mit Verweis auf BGE 80 IV 225 führte er aus, dass die Strafe so zu bestimmen sei, dass der Täter nicht schwerer bestraft werde, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Es sei daher nicht zulässig, bei den Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz als Zusatzstrafe nochmals die Mindeststrafe auszufällen. Den Vorwurf der unrechtmässigen Aneignung wies der Verteidiger mit der Begründung zurück, dass dem Angeklagten die Digitalvideokamera willentlich überreicht worden sei. Auch habe sich X. nicht des Betruges schuldig gemacht, da er beim Abschluss des Kaufvertrages gar nicht als Vertragspartner aufgetreten sei. Die arglistige Täuschung sei zudem bereits deswegen zu verneinen, weil der Verkäufer keine Auskünfte über die Bonität einverlangt habe, obwohl er die Drogenabhängigkeit X.s hätte erkennen müssen. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsgründe, insbesondere auch des jugendlichen Alters des Angeklagten zum Zeitpunkt der Strafbegehung sowie seiner schwierigen persönlichen Situation sei eine Zusatzstrafe von 9 Monaten angemessen. In seiner Replik führte Staatsanwalt Dr. iur. Grob aus, dass X. beim Kauf der Digitalvideokamera als Mittäter agierte. Trotz unterschiedlicher rechtlicher Qualifikation der Handlungen von Katja Gruber und X. sei von einer Mittäterschaft auszugehen. In seinem Schlusswort betonte X., dass er nach dem Strafvollzug ein geregeltes Leben führen wolle. Auf die Ausführungen zu den Anträgen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 123 Abs. 2 StPO hat der Angeklagte das Recht, innert sechzig Tagen seit Kenntnis des Kontumazurteils beim urteilenden Gericht die Aufhebung des Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Gerichtsverfahrens zu verlangen. Sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, setzt der Präsident eine neue Gerichtsverhandlung an. Das Gesuch von X. um Aufhebung des Kontumazurteils, vom 8. September 2003, mitgeteilt am 15. Dezember 2003, erfolgte formgerecht innert der gesetzlichen Frist von 60 Tagen. Die Voraus-
9 setzung für die Aufhebung des Kontumazurteils und die Ansetzung eines neuen ordentlichen Gerichtsverfahrens sind somit erfüllt. Die Strafsache gegen X. kann daher neu verhandelt werden. 2. Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), unbefugt lagert (Abs. 3), unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an, wobei Gefängnis und Busse gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können. In schweren Fällen reicht die Strafandrohung von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus (Art. 35 StGB). a) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgericht zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung - angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG restriktiv auszulegen - nicht schon zu bejahen ist, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit ausserdem eine nahe liegende und ernstliche sein muss (BGE 121 IV 333; BGE 125 IV 93). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, da Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 118 IV 205; BGE 120 IV 338).
10 Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in den Verkehr bringt (BGE 122 IV 295; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). Der Angeklagte hat den in der Anklageschrift ausgeführten Sachverhalt vollumfänglich anerkannt. Jedoch machte er anlässlich der ersten Hauptverhandlung vom 8. September 2003 geltend, dass es sich bei der Verschaffung des Kokains für N. und Q. nicht um einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, sondern lediglich um eine mehrfache Verschaffung von Kokain im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG handle. Gemäss Ziff. 1.1 der Anklageschrift vom 26. Mai 2003 verkaufte X. total mindestens 123 g Kokain, davon bezog er mindestens 113 g von O. und mindestens 10 g von „P.“. Über die Qualität des Kokains konnte er keine Angaben machen, da er es nicht selber probiert hatte. Gemäss Aussagen von N. war das Kokain, welches der Angeklagte von O. bezogen hatte, von guter Qualität, dasjenige von „P.“ jedoch von schlechter Qualität. Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511) weist Kokain bei Kleinmengen und guter Qualität einen Reinheitsgehalt von durchschnittlich 71% und bei mittlerer Qualität einen solchen von 38% auf. Dies ergibt allein bei dem von O. bezogenen Kokain mindestens 80 g reines Kokain. Selbst wenn lediglich von einer durchschnittlichen Qualität ausgegangen würde, ergäbe dies eine Menge von mindestens 42.9 g reinen Kokains, was immer noch einem schweren Fall nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a entsprechen würde. Dazu kommt noch die Menge des Kokains, welches X. von „P.“ bezogen hatte. Mit dem Verkauf von insgesamt mindestens 80 g reinen Kokains hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 18 g um mehr als das Vierfache überschritten. b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential des um-
11 gesetzten Rauschgiftes dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. Vorliegend besteht kein Zweifel, dass X. vorsätzlich mit Kokain handelte. Er ging systematisch vor und belieferte seine Kunden regelmässig. Der Angeklagte hat ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten gezeigt, wobei die einzelnen Handlungen auf dem gleichen Willensentschluss beruhten. Zudem war bei ihm aufgrund der einschlägigen Vorstrafe das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handelns mit diesem Betäubungsmittel klar vorhanden. Aufgrund seiner zahlreichen, über einen verhältnismässig kurzen Zeitraum von weniger als einem Jahr getätigten Verkäufe nahm der Angeklagte zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Die Tatsache, dass der Angeklagte diese Menge von Betäubungsmitteln nicht in einem einmaligen Verkauf umgesetzt hat, vermag daran nichts zu ändern, da die Gefährdung der Menschen gleich gross ist, wie bei mehrmaligen Verkäufen. Eine anderslautende Regelung würde daher den Absichten des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Wie erwähnt, wurde X. bereits einmal wegen Widerhandlung gegen das BetmG verurteilt, was ihn indessen nicht davon abhielt, noch während hängiger Probezeit weiter zu delinquieren. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor. 3. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann auch eine Verwarnung ausgesprochen werden. Für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt es auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Im Übrigen erfasst der Tatbestand nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art.
12 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 156). Ob ein leichter Fall im Sinne von Ziff. 2 der Bestimmung vorliegt, ist anhand aller objektiver und subjektiver Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44). X. ist geständig, in der Zeit von Januar 2002 bis August 2002 insgesamt rund 10 g Kokain konsumiert zu haben. Dabei steht fest, dass er mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. Der regelmässige Konsum während einer Zeitspanne von rund einem halben Jahr macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einer einmaligen Entgleisung und somit nicht von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 1 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann. Demgemäss ist der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 4.a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB wird, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen der Artikel 138-140 zutreffen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer sich eine fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Mit diesem neuen Tatbestand der unrechtmässigen Aneignung in Bereicherungsabsicht wurden gewisse ungerechtfertigte Strafbarkeitslücken des alten Rechts geschlossen. Aneignung bedeutet, dass der Täter die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen andern zu veräussern. Ebenfalls eine Aneignung liegt vor, wenn jemand wie ein Eigentümer über die Sache verfügt, ohne diese Eigenschaft zu haben. Beim Vorgang der Aneignung wird zwischen der negativen Seite der Enteignung und der positiven Seite der Zueignung unterschieden. Der Täter muss einerseits den Willen auf eine dauernde Enteignung des bisherigen Eigentümers und andererseits den Willen auf mindestens eine vorübergehende Zueignung haben. Dabei genügt aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen (siehe zum Ganzen BGE 129 IV 223 mit Hinweisen; BGE 118 IV 148). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung des Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht (BGE 118 IV 227; BGE 108 IV 88). In neueren Urteilen wird zudem danach gefragt, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tat-
13 plan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Mittäter ist sodann immer, wer selber tatbestandsmässig handelt (BGE 120 IV 227). Wie sich aus der polizeilichen Befragung von X. vom 24. September 2002 (act. 5.8) ergibt, hegte dieser um an Bargeld zu kommen den Plan, Miet- respektive Kaufverträge über Elektronikgeräte abzuschliessen, um diese dann umgehend weiterzuverkaufen. Q. war - wie sich ebenfalls aus den Akten ergibt - mit diesem Vorgehen einverstanden und schloss am 26. April 2002 bei der Firma T. einen Mietvertrag über eine Digitalvideokamera ab. X. war bei Vertragsschluss ebenfalls anwesend, der Mietvertrag wurde jedoch nur auf Q. ausgestellt. Diese gab die Kamera unmittelbar nach Erhalt an X. weiter, welcher die Kamera gleichentags an U. weiterverkaufte. Die noch ausstehenden Ratenzahlungen zu Gunsten der Firma T. wurden weder von X. noch von Q. beglichen. X. gab in der polizeilichen Befragung zu Protokoll, bereits vor Vertragschluss mit AR. vereinbart zu haben, dass dieser ihm alle Elektronikgeräte zu einem Drittel des Neupreises abnehmen würde. Q. sei darüber informiert gewesen. Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass X. und Q. den Tatentschluss gemeinsam fassten und die Tathandlung auch gemeinsam verwirklichten. Auch der Umstand, dass der Mietvertrag über die Digitalvideokamera nur auf Q. lautete, vermag daran nichts zu ändern. X. hat mit der Idee zur Tat, dem Finden eines Käufers und dem anschliessenden Verkauf der Kamera einen wesentlichen Teil zur Umsetzung des Tatplans beigetragen und somit als Mittäter fungiert. Die Tatsache, dass er sich wegen unrechtmässiger Aneignung und nicht wie Q. wegen Veruntreuung zu verantworten hat, ist einzig eine formelle Konsequenz, die darin begründet ist, dass die Kamera Q. als Vertragspartnerin der Firma T. anvertraut war. Diese unterschiedliche rechtliche Qualifizierung der Tathandlung bleibt daher für die Beurteilung der Mittäterschaft ohne rechtliche Relevanz. Der Umstand, dass Q. die Kamera, welche, eine fremde bewegliche Sache darstellt, an sich nahm mit der Absicht, diese an einen Dritten zu veräussern, ohne dazu berechtigt zu sein, wird damit auch X. angerechnet. Unrechtmässig ist die Aneignung insbesondere, wenn das als Aneignung zu qualifizierende Verhalten gegen den Willen des Eigentümers verstösst. Aus dem Mietvertrag vom 26. April 2002 (act. 5.5) geht hervor, dass die T. die Kamera für 11 Monate vermietete. Bei der Miete handelt es sich um eine entgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch, die jedoch im Unterschied zum Kauf nicht zu Eigentum, sondern nur temporär zum Gebrauch überlassen wird. Die T. überliess Q. die Kamera vorübergehend zum Gebrauch, in der Erwartung, sie nach Ablauf der Miet-
14 dauer wieder zurückzuerhalten. Da somit die inkriminierte Veräusserung der Kamera gegen den Willen der Vermieterin erfolgte, war die in der Mitnahme zum Zwecke der Veräusserung liegende Aneignung unrechtmässig. Auch diese Handlung wird X. als Mittäter angerechnet. b) Der subjektive Tatbestand der unrechtmässigen Aneignung erfordert zunächst Vorsatz. Der Täter muss wissen, dass es sich um eine fremde bewegliche Sache handelt und er muss den bereits erörterten Aneignungswillen haben. X. war - wie er selbst aussagt - bei der Unterzeichung des Vertrages anwesend. Aus diesem Vertrag geht zweifelsfrei hervor, dass es sich um einen Mietvertrag und nicht um einen Kaufvertrag handelte, zumal explizit von Miete und Mieter gesprochen und auch die Mietdauer vertraglich geregelt wurde. X. musste somit wissen, dass er respektive Q. die Kamera nicht zu Eigentum erworben hatte und es sich daher um eine fremde Sache handelte. Bezüglich des erforderlichen Aneignungswillens wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Sodann bedarf es zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes der Absicht des Täters, sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern. Als Bereicherung genügt an sich jeder wirtschaftliche Vorteil (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 252 f.). Ein solcher Vorteil liegt bereits im Wert der angeeigneten Sache selbst. X. handelte im Wissen darum, durch den Weiterverkauf der Kamera einen Gewinn zu erzielen und sich damit unrechtmässig zu bereichern. Anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme (act. 5.8) gab er zu Protokoll, dass er zum Zeitpunkt der Tathandlung Schulden hatte und deshalb - „um an Geld zu kommen“ - den Plan fasste, Elektronikgeräte zu mieten und diese direkt weiterzuverkaufen. Damit erfüllte X. durch sein Handeln auch den subjektiven Tatbestand und machte sich der unrechtmässigen Aneignung im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 StGB schuldig. 5. Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich derjenige des Betruges schuldig, der in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelungen von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädigt. Der Betrug enthält somit fünf Tatbestandsmerkmale, nämlich die arglistige Täuschung, den Irrtum des Getäuschten, eine Vermögensdisposition durch den Getäuschten, einen Vermögensschaden sowie die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung. a) Nach der Rechtsprechung gilt eine Täuschung als arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften
15 oder Kniffe bedient. Arglist wird aber auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 126 IV 165; BGE 122 IV 246; BGE 120 IV 122). Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Auf der anderen Seite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestandes indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV 165 mit Hinweisen). Am 29. April 2002 schloss Q. bei der Firma T. einen Kaufvertrag über ein Notebook zum Preis von Fr. 3599.-- ab. Die Finanzierung des Gerätes erfolgte über ihre V. AG Bonus Card. X. holte dann das Gerät wenig später ab und verkaufte es gleichentags an eine Drittperson weiter. Trotz mehrfacher Mahnung wurden die monatlichen Mindestzahlungen für die V. AG Bonus Card nicht geleistet. Auch konnte X. seinen - gemäss Vereinbarung mit Q. - hälftigen Anteil am Kaufpreis nicht begleichen. Aus den Akten geht hervor, dass X. im Jahre 2001 durch das Betreibungsamt A. auf Bezahlung von Fr. 17'679.75 betrieben wurde. Daraus resultierte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Verlustschein. Gemäss seinen eigenen Aussagen (act. 1.4) hatte X. zu diesem Zeitpunkt zudem bereits zwei Stereoanlagen bezogen, deren Mietraten er jedoch nicht bezahlen konnte. Im Wissen, dass die Firma T. keinen weiteren Kaufvertrag mit ihm mehr abschliessen würde, überredete er Q. dazu, als Vertragspartei aufzutreten. Es war aber X., der wenige Tage nach Vertragsschluss das Notebook bei der Firma T. abholte und auch unmittelbar an einen Dritten weiterverkaufte. Analog zum Vorgehen beim Abschluss des Mietvertrages über die Digitalvideokamera (Erwägung 4) ist der Abschluss des Kaufvertrages
16 durch Q. ebenfalls auch X. als ihrem Mittäter anzurechnen, obwohl dieser nicht ausdrücklich als Vertragspartner auftrat, da der Tatentschluss gemeinsam gefasst wurde und auch X. einen wesentlichen Tatbeitrag zur erfolgreichen Umsetzung des Tatplanes leistete. b) Die arglistige Täuschung muss einen Irrtum bewirken, eine Vorstellung, die von der Wirklichkeit abweicht. Ob sich der Betroffene ganz konkrete unzutreffende Vorstellungen über den Sachverhalt macht oder doch in der Form des Mitbewusstseins von ihnen ausgeht oder ob ihm lediglich die richtige Vorstellung fehlt, macht prinzipiell keinen Unterschied. Verkennen und Nichterkennen der Sachlage stehen also an sich gleich (Stratenwerth, a.a.O, S. 324; BGE 118 IV 38). Wie bereits ausgeführt, schob X. Q. als Vertragspartei vor. Diese bezahlte das Notebook mit ihrer V. AG Bonus Card. Weder die T. noch die V. AG konnte wissen oder überprüfen, dass hinter dem Kauf somit nicht nur Q., sondern auch der bereits tief verschuldete X. stand. Die beiden Firmen wurden somit über die eigentlichen Umstände des Kaufes, insbesondere über die Kreditwürdigkeit des tatsächlichen Käufers getäuscht. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die beiden Firmen Kenntnisse über die tatsächlichen Hintergründe des Kaufes hätten verschaffen können. Eine leichtfertige Unterlassung von grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen, wie sie für das Ausscheiden von Arglist unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung gefordert wird, kann daher nicht angenommen werden. c) Der Getäuschte muss sodann gestützt auf diesen Irrtum eine rechtliche oder tatsächliche Vermögensdisposition treffen, die unter anderem im Erbringen einer geldwerten Leistung bestehen kann. Die Vermögensdisposition muss freiwillig erfolgen, das heisst, das Opfer muss selber eine Vermögensverschiebung veranlassen. Der Schaden kann auch zu Lasten einer Drittperson eintreten. Des Weiteren muss zwischen der arglistigen Täuschung, dem Irrtum und der Vermögensverfügung ein Motivationszusammenhang bestehen. Durch die Bezahlung mit der Bonus Card wurde der Kaufpreis für das Notebook durch die V. AG bevorschusst. Diese hat somit gestützt auf den durch die arglistige Täuschung herbeigeführten Irrtum eine Vermögensdisposition getroffen. d) Viertes und letztes Erfordernis des objektiven Tatbestandes ist ein durch die Vermögensdisposition herbeigeführter Vermögensschaden. Gemäss Praxis des Bundesgerichts wird das Vermögen als Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte definiert (BGE 117 IV 148). Der Schaden, den der Betrug erfordert, setzt eine Minderung des durch diese Definition erfassten Vermögens vor-
17 aus. Das Vermögen ist dann geschädigt, wenn sein Gesamtwert im Ergebnis geringer ist als vorher (vgl. Stratenwerth, a.a.O., S. 331 ff.). Durch die vom Angeklagten zusammen mit Q. veranlasste Vermögensdisposition wurde das Vermögen der V. AG um den Kaufpreis des Notebooks verringert, und X. und Q. durch den Wert des Geräts bereichert. Bei der V. AG ist somit ein Vermögensschaden in der Höhe des Kaufpreises eingetreten. X. hat mit seinem Verhalten damit den objektiven Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt. e) Auf der subjektiven Seite erfordert der Tatbestand des Betruges neben dem Vorsatz auch eine Bereicherungsabsicht. Bereicherungsabsicht ist die Willensrichtung auf ein bestimmtes Ziel, im vorliegenden Fall auf einen Vermögensvorteil hin. Die Absicht, einen finanziellen Vorteil zu erlangen, war bei X. das ausschliessliche Motiv seines Handelns. Um auf schnelle Weise an Bargeld zu gelangen, erwarb er auf Kredit ein Notebook, um dieses sofort nach Erwerb wieder weiterzuveräussern. Er handelte im Wissen darum, dass es ihm aufgrund seiner angespannten finanziellen Lage nicht möglich sein würde, seinen Anteil am Kaufpreis zu begleichen. Damit ist auch der subjektive Tatbestand des Betruges erfüllt und X. hat sich mit seinem Verhalten des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig gemacht, was er anlässlich seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 3. Oktober 2002 (act. 1.6) auch eingestand. 6.a) Den Tatbestand des Diebstahls erfüllt, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 129 Ziff. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht wird das Wissen des Täters um die Fremdheit der Sache und seinen Willen zum Bruch des fremden und zur Begründung des eigenen Gewahrsams an der Sache verlangt. Ausserdem werden die Aneignungsabsicht und die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung verlangt. Als Strafe droht Gefängnis oder eine Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren. X. ist geständig, in der Zeit vom 1. Juni 2002 bis 17. Juni 2002 einen Diebstahl zum Nachteil von W. begangen zu haben. Dabei entwendete er seiner damaligen Vermieterin eine Stereoanlage im Wert von ca. Fr. 2'000.-- (Ziff. 3.1 der Anklageschrift) und Bargeld in der Höhe von Fr. 1'370.--, wobei es sich bei diesem Geld um die hinterlegten Mietanteile zweier Mitmieter handelte (Ziff. 3.2 der Anklageschrift). Des Weiteren gibt der Angeklagte zu, am 17. August 2002 das Portemonnaie von Q. entwendet zu haben (Ziff. 3.4 der Anklageschrift). Darin befand sich Bargeld in der Höhe von Fr. 250.-- bis Fr. 350.-- sowie ein Fingerring aus Weissgold
18 im Wert von Fr. 300.--. X. ist zudem geständig, zusammen mit drei weiteren Personen am 15. September 2002 anlässlich eines Besuches bei AN. Bargeld in der Höhe von Fr. 400.-- sowie mehrere Uhren entwendet zu haben. b) Wer gegen den Willen des Geschädigten in ein Haus, in eine Wohnung, in einen abgeschlossenen Raum eines Hauses oder in einem unmittelbar zu einem Haus gehörenden umfriedeten Platz, Hof, Garten oder Werkplatz unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, darin verweilt, wird auf Antrag gemäss Art. 186 StGB mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. Indem sich X. am 23. August 2002 Zutritt in die Wohnung von AD. verschaffte und dort eine goldene Armkette im Wert von ca. Fr. 300.--, eine Sonnenbrille im Wert von ca. Fr. 100.-- sowie eine Eurocheckkarte der Bank AG. im Wert von Fr. 1.-- entwendete, hat er sich neben des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB auch des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB schuldig gemacht. Auch diese Straftat hatte X. anlässlich seiner untersuchungsrichterlichen Einvernahme zugegeben. c) Wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines anderen herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Mit der Formulierung der unbefugten Verwendung von Daten wird der Fall erfasst, wo Daten zwar „richtig“, also unverfälscht, aber von einem „Unberechtigen“, einer Person, welche nicht über die Daten verfügen darf, verwendet werden (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, 1997, S. 559). Gleich wie beim Tatbestand des Betruges erfasst auch der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage die objektiven Tatbestandsmerkmale der Vermögensverschiebung und des Vermögensschadens und auf der subjektiven Seite das Vorhandensein einer Bereicherungsabsicht. Nachdem sich X. in der unter Ziffer b) geschilderten Weise Zutritt in die Wohnung von AD. verschafft und dort dessen Eurocheckkarte entwendet hatte, bezog er in der Zeit vom 23. August 2002 bis zum 3. September 2002 an verschiedenen Bancomaten Bargeld von insgesamt Fr. 9'050.--. Das Geld verbrauchte er gemäss eigenen Angaben grösstenteils für sich. Mit diesem Verhalten hat sich X. des Miss-
19 brauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. d) Wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft, wird gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Bei der Tathandlung des Verheimlichens liegt der Unrechtsgehalt in der Perpetuierung der rechtswidrigen Vermögenslage, nämlich die wenigstens zeitweise Verhinderung oder Erschwerung der Auffindung der Sache für den Berechtigten oder die Verfolgungsorgane. Des Erwerbes eigener Verfügungsgewalt bedarf es nicht. In Betracht kommt unter anderem das Verbergen, aber auch das „Verbringen an einen Ort, wo die Sache nicht vermutet wird, ohne sie dort zu verstecken (vgl. Stratenwerth, a.a.O., S. 398 f.). Die Sache verheimlicht beispielsweise, wer dem Täter hilft, die Verfügungsmacht über sie zu behalten, indem er sie sich zur Aufbewahrung übergeben lässt (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 160 RN 40; BGE 101 IV 402). Zwischen dem 1. Juni 2002 und dem 17. Juni 2002 behändigte Q. diverse Kleidungsstücke von W. im Wert von ca. Fr. 1'500.--. X. half Q. in der Folge, diese Kleider in die Wohnung seiner Eltern zu schaffen. Dies geschah - wie sich aus dem Einvernahmeprotokoll vom 30. September 2002 ergibt (act. 1.4) - im Wissen darum, dass diese Kleidungsstücke W. gehörten und gegen deren Willen von Q. mitgenommen wurden. Damit machte sich X. der Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB schuldig. 7. Wer ein Fahrrad unberechtigt verwendet, wird gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG mit Haft oder mit Busse bestraft. X. ist geständig, in der Zeit vom 1. September 2002 bis zum 11. September 2002 ein vorgängig von seinem Cousin entwendetes Damenfahrrad benutzt zu haben. Damit erfüllte X. den Tatbestand der Entwendung zum Gebrauch im Sinne von Art. 94 Ziff. 3 SVG. 8.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tatkompo-
20 nente sind insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe gemäss Art. 63 StGB zu beachten. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben, insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 118 IV 14, BGE 124 IV 44 f.). Innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ist ohne Bindung an feste Regeln die verschuldensgerechte Strafe zu finden. b) Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem in Art. 68 StGB statuierten Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angeordneten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. c) Zu beachten ist, dass X. einen Teil der vorliegend zu beurteilenden Delikte bereits vor seiner Verurteilung durch das Kantonsgericht von Graubünden vom 17. Juni 2002 begangen hat. Damals wurde X. wegen falscher Anschuldigung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, mehrfachen unvollendeten Diebstahlversuchs gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 StGB, mehrfacher Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, mehrfachen Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, Erpressung gemäss Art. 156 Ziff. 1 StGB, vollendeten Erpressungsversuchs gemäss Art. 156 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie Anstiftung dazu gemäss Art. 156 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 StGB, mehrfachen Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB und Anstiftung zu betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB gestützt auf Art. 100bis StGB in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen. Diese Arbeitserziehungsmassnahme wurde mit Urteil vom 26. März 2004 (SF 04 10) vom Kantonsgericht von Graubünden aufgehoben und X. stattdessen zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten verurteilt. Obwohl jenes Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, erklärten sich die beteiligten Parteien mit der Ausfällung einer Zusatzstrafe einverstanden. Hat das Gericht eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu einer Freiheitsstrafe ver-
21 urteilt worden ist, so bestimmt das Gericht die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Somit ist für die neu zu beurteilenden Taten grundsätzlich eine Zusatzstrafe auszufällen. Die Bemessung erfolgt auf die Weise, dass sich das Gericht vorerst fragt, welche Strafe es im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB ausgesprochen hätte. Ausgehend von dieser hypothetischen Gesamtbewertung muss es anschliessend unter Beachtung der Grundstrafe und allfälliger anderer Zusatzstrafen die erneute Zusatzstrafe bemessen (vgl. BGE 121 IV 102 f.). Kommt der Richter zu dem Ergebnis, dass die frühere Strafe nicht höher ausgefallen wäre, so kann und muss er auf eine Zusatzstrafe verzichten. d) Das Tatverschulden von X. wiegt schwer. Er hat über eine Zeitspanne von weniger als einem Jahr intensiv delinquiert und insgesamt mindestes 80 g reines Kokain an verschiedene Abnehmer verkauft. Der Angeklagte hat den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 g reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Daneben beging Hanspeter Bonaduerer zahlreiche weitere Vermögensdelikte, wobei er nicht davor abschreckte, auch ihm nahe stehende Personen zu schädigen. Diese Umstände lassen auf eine doch erhebliche kriminelle Intensität schliessen. Strafmindernd kann dem Angeklagten das Geständnis und sein im Zeitpunkt der Delikte noch jugendlichen Alter zu Gute gehalten werden. Straferhöhend wirken sich die zahlreichen Vorstrafen, strafschärfend die mehrfachen Tatbegehungen und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. Strafmilderungsgründe fehlen. Allein für die Betäubungsmitteldelikte gemäss Art. 19 BetmG sieht das Gesetz einen Strafrahmen von einem Jahr Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren vor. Obwohl der Richter bei der Ausfällung der Zusatzstrafe nicht an die Mindeststrafe des schwersten Delikts gebunden ist, so ist im vorliegenden Fall doch davon auszugehen, dass die Gesamtstrafe aufgrund dessen wesentlich höher ausgefallen wäre. Im Gegensatz zum Tatbestand der falschen Aneignung gemäss Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, welcher Grundlage für die Strafzumessung der Grundstrafe bildete und einen Strafrahmen von 3 Tagen Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren vorsieht, wäre nämlich im Falle einer Gesamtbeurteilung von der in Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehenen Mindeststrafe von 12 Monaten Gefängnis auszugehen gewesen. Unter diesem Aspekt und unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es daher als angemessen und gerechtfertigt, X. - unter Anrechnung der erstandenen Polizeiund Untersuchungshaft - eine Zusatzstrafe von 12 Monaten Gefängnis aufzuerlegen.
22 9. Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 StGB). Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entschied vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 302). Es ist erstellt, dass X. durch die Verübung der vorgängig beurteilten Delikte einen Gewinn erzielt hat, der sich jedoch nicht mehr genau eruieren lässt. Den erzielten Gewinn hat der Angeklagte gemäss eigenen Aussagen jeweils für sich verbraucht. Angesichts dieser Tatsache und dass der Angeklagte zur Tragung sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet ist, sieht das Gericht infolge Uneinbringlichkeit von der Erhebung einer Ersatzabgabe ab (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StPO). 10. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Kontumazverfahrens, der amtlichen Verteidigung im Kontumazverfahren, sowie die Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
23 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. Das Abwesenheitsurteil vom 8. September 2003, mitgeteilt am 15. Dezember 2003, SF 03 23, in der Strafsache gegen X. betreffend Betrug, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. wird gestützt auf Art. 123 Abs. 2 StPO aufgehoben. 2. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB, der unrechtmässigen Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 1 StGB, des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, der Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB, des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB und der Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Ziff. 3 SVG. 3. Dafür wird er als Zusatzstrafe zum Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 26. März 2004 (SF 04 10) mit 12 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 18 Tagen. 4. Von der Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 StGB abgesehen. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 4'446.00 - der Gerichtsgebühr für das Kontumazverfahren von Fr. 2'000.00 - dem Honorar der amtlichen Verteidigung im Kontumazverfahren von Fr. 3'560.60 - sowie der Gerichtsgebühr für das vorliegende Verfahren von Fr. 2'000.00 total somit Fr. 12'006.60 gehen zu Lasten des Verurteilten, der auch die Kosten der privaten Verteidigung zu tragen hat. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge-
24 richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: