Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 28. September 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SF 04 26 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Jegen, Tomaschett-Murer und Burtscher Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der Strafsache des X., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Alexanderstrasse 8, Postfach 528, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. Mai 2004, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. X. wurde am T. in A. geboren. Seine Mutter ist Schweizerin und lebte damals in Österreich. Der Vater stammt aus dem Iran. Kurz nach seiner Geburt siedelte die Familie nach München, wo sich die Eltern trennten, als X. 3 Monate alt war. Anschliessend zog die Mutter mit dem Kind nach B.. Da seine Mutter berufstätig war, wuchs X. bei seinen Grosseltern mütterlicherseits sowie im Kinderheim in C. auf. In C. besuchte er auch den Kindergarten und anschliessend die Primar- und Sekundarschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er in D. eine dreijährige Kochlehre, die er im Jahr 1981 erfolgreich abschloss. Anschliessend war er zunächst in seinem ehemaligen Lehrbetrieb tätig und arbeitete sich dort zum Küchenchef empor. Nachdem er die Rekrutenschule absolviert hatte, unternahm X. eine längere Reise, die ihn nach Asien führte. Nach seiner Rückkehr arbeitete er bei der E. als Handlanger und reiste anschliessend wiederum nach Asien. Im Jahre 1983 wurde er wegen Drogendelikten verhaftet und in der Folge zu einer mehrjährigen Zuchthausstrafe verurteilt, die er bis 1988 verbüsste. Anschliessend ging er nach F., wo er in einer Pizzeria als Kellner arbeitete. In der Folge war er als Geschäftsführer in einer Bar in F. tätig, wo er aber erneut in Kontakt mit Drogen kam. Im Jahr 1990 kehrte er zurück nach C., wo er bei G. eine Stelle in der Metzgerei antrat. In C. rutschte er ebenfalls in die Drogenszene. In der Folge unternahm er wieder Reisen ins Ausland, unter anderem nach Namibia, wo er eine gewisse Zeit auch arbeitete. Nach seiner erneuten Rückkehr in die Schweiz war er von 1999 bis 2003 als Koch im Altersheim H. in C. tätig. Diese Arbeitsstelle hat er im September 2003 gekündigt, um zusammen mit seiner Lebensgefährtin in J. das Restaurant I. zu übernehmen. Dieses Restaurant führt er nach wie vor. Einen eigentlichen Lohn zahlt er sich dabei nicht aus. Der Erlös aus seiner Tätigkeit genügt aber zum Leben. Zusammen mit seiner Lebensgefährtin wohnt er in der Wirtewohnung des Restaurants I.. X. hat Steuerschulden in Höhe von einigen Tausend Franken. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit drei Verurteilungen verzeichnet: Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte ihn am 22. April 1986 wegen qualifizierter, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu vier Jahren Zuchthaus. Am 12. Dezember 1997 verurteilte ihn der Kreispräsident C. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Tagen Gefängnis, bedingt auf drei Jahre, sowie Fr. 1'000.-- Busse. Am 2. August 1999 folgte eine erneute Verurteilung durch den Kreispräsidenten Chur wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und zwar zu fünf Tagen Haft. X. wurde am 27. August 2003 in C. festgenommen. Der Haftrichter des Bezirksgerichts Plessur ordnete mit Entscheid vom 29. August 2003, mitgeteilt glei-
3 chentags, Untersuchungshaft an. Am 3. September 2003 wurde X. aus der Untersuchungshaft entlassen. B. Im Auftrag des Untersuchungsrichters wurde über X. von med. prac. R. Gupta, Oberarzt Stellvertreter, Psychiatrische Dienste Graubünden, ein psychiatrisches Gutachten erstellt. Gemäss der Expertise vom 16. April 2004 stellt der Gutachter die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms von multiplen Substanzen. Er gelangt zum Schluss, dass zum Zeitpunkt der Taten beim rauschgiftsüchtigen Täter eine leichtgradig verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB vorgelegen habe. Es bestehe eine erhöhte Rückfallgefahr. Eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 44 StGB durch Einweisung in eine Drogenheilanstalt sei daher zweckmässig und könne die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten verhindern. X. sei allerdings nicht motiviert, sich einer solchen Massnahme zu unterziehen. Eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satz in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 6 StGB sei ungenügend, jedoch dem Verzicht auf Massnahmen vorzuziehen; eine ambulante Behandlung sei sodann mit dem gleichzeitigen Vollzug einer Freiheitsstrafe vereinbar. Im Falle eines bedingten Strafvollzuges sei eine psychiatrische Behandlung notwendig und zweckmässig, weshalb eine dahingehende Weisung angezeigt erscheine. C. Mit Verfügung vom 28. August 2003 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und beauftragte das Untersuchungsrichteramt C. mit deren Durchführung. Die Schlussverfügung erging am 10. Mai 2004. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. Mai 2004 wurde X. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Der Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 28. Mai 2004 der folgende Sachverhalt zugrunde: „X. wird angeklagt der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 1. In der Zeit von Sommer 2002 bis zum 28. August 2003 erwarb der vollumfänglich geständige Angeklagte allein und teilweise angeblich zusammen mit K. total 2'665 Gramm Heroin und 505 Gramm Kokain. Hievon konsumierte er einen Teil selber. Den Rest, mindestens 1'310 Gramm Heroin für total Fr. 327'000.-- und 185 Gramm Kokain für ca. Fr. 27'750.--, veräusserte er allein oder teilweise angeblich zusammen mit K. in C. an diverse Personen. Für ein Gramm Heroin verlangte er Fr. 250.-- und für ein Gramm Kokain Fr. 150.--. Bei einem Ankaufspreis von
4 Fr. 80.-- für das Heroin und Fr. 100.-- für das Kokain beläuft sich der erzielte Gewinn somit auf Fr. 231'950.--. Mit dem Verkauf der Drogen finanzierte er sich seinen Eigenkonsum. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Abgabehandlungen: 1.1 In der Zeit von anfangs Januar 2002 bis Juni 2003 verkaufte X. unter unbestimmt vielen Malen und angeblich zusammen mit K. mindestens 1'200 Gramm Heroin. Diese Drogen hatte K. zuvor bei L. oder M. angekauft. K. und der Angeklagte haben das Heroin zu Gassenbriefchen abportioniert und dann zum Grammpreis von Fr. 250.-und in Portionen à 0.2 bis 1 Gramm an Drittpersonen veräussert. Die Abgaben erfolgten jeweils in C., und zwar in der N., beim Taxistand O. am P. oder in der Gastwirtschaft des Hotels Q.. Akten: 4.1, 5.1, 6.1, 6.3, 6.6, 6.8., 6.9, 6.11 1.2 In der Zeit von anfangs Juni bis Ende August 2003 bezog X. bei M. 185 Gramm Heroin zum Grammpreis von Fr. 70.-- bis Fr. 80.--. Hievon verkaufte er mindestens 110 Gramm Heroin unter unbestimmt vielen Malen in C. an Drittpersonen, so 35 Gramm an R.. Die weiteren Abnehmer konnten nicht ermittelt werden. Pro Gramm verlangte der Angeklagte Fr. 250.--. Akten: 4.1, 5.2, 5.6, 6.4, 6.6, 6.8, 6.9, 6.11 1.3 In der Zeit von Juni 2002 bis Juni 2003 erwarb X. von diversen Personen, so unter anderem von S., total 505 Gramm Kokain, und zwar zum Grammpreis von Fr. 100.--. Von diesem Kokain verkaufte er angeblich teilweise zusammen mit K. in C. 185 Gramm Kokain an diverse Abnehmer, so unter anderem 150 Gramm Kokain an M.. Die weiteren Abnehmer konnten nicht ermittelt werden. Für ein Gramm Kokain verlangte er Fr. 150.--. Akten: 4.1, 5.5, 6.2, 6.5, 6.9, 6.10, 6.11 2. Der Angeklagte hat die Drogen vor dem Weiterverkauf nicht gestreckt. Die Angaben bezüglich Qualität der Drogen reichen von schlecht bis gut. Im Verfahren gegen die Lieferanten des Angeklagten, nämlich L., M. und S., stellte die Polizei Heroin bzw. Kokain sicher. Deren Analysen durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergaben, dass das Heroin einen Reinheitsgehalt von 12% (L.) bzw. 16.9% (M.) und das Kokain von S. einen solchen von 6.9% bis 11.5% aufwiesen. Selbst wenn man bezüglich der von X. verkauften 1'310 Gramm Heroin und 185 Gramm Kokain vom kleinsten Reinheitsgehalt ausgeht, hat er somit total 157.2 Gramm reines Heroin sowie 12.7 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Akten: 4.1, 4.4, 4.5, 4.6, 6.11 3. In der Zeit von Sommer 2002 bis zum 28. August 2003 konsumierte der Angeklagte praktisch täglich Heroin und ab Januar 2003 bis August 2003 zusätzlich auch Kokain. Die total konsumierte Menge konnte nicht eruiert werden. Es waren aber mehrere hundert Gramm Heroin und Kokain. X. konsumierte die Drogen durch Sniffen. Weiter konsumierte X. im Zeitraum Dezember 1999 bis Juni 2003 regelmässig Marihuana und Haschisch durch Rauchen.
5 Akten: 4.1, 6.3, 6.4, 6.7, 6.9, 6.11 Sicherstellunq Bei der am 27. August 2003 erfolgten Hausdurchsuchung hat die Polizei beim Angeklagten 1.6 Gramm Marihuana, 1.3 Gramm Haschisch sowie 14 leere Minigripsäcklein sichergestellt. All diese Gegenstände wurden beschlagnahmt. Akten: 4.1, 4.7, 4.9, 6.11“ D. Die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden fand am 28. September 2004 in Anwesenheit des Angeklagten, X., und seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, statt. Die Anklage wurde durch Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel vertreten. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass sich dieses als in der Sache legitimiert erklärte. Im Rahmen des Beweisverfahrens zur Person bestätigte der Angeklagte auf richterliches Befragen die Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen gemäss Anklageschrift. Der amtliche Verteidiger reichte ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. Mathis Trepp zu den Akten, gemäss welchem der Angeklagte seit Mai 2004 keine Betäubungsmittel mehr konsumiert hat. Im Weiteren fügte der Verteidiger bei, der Angeklagte befinde sich seit längerem in einem Methadonprogramm, wobei die Methadondosis nun stetig abgebaut werde, so dass der Angeklagte voraussichtlich in einem Jahr clean sei. Die ihm von der Anklage zur Last gelegten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gestand der Angeklagte vollumfänglich ein. Nach Abschluss des Beweisverfahrens zur Person und zur Sache stellte und begründete der Staatsanwalt in seinem Plädoyer folgende Anträge: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 3 Jahren Gefängnis zu bestrafen, unter Abzug der erstandenen Untersuchungshaft. 3. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Minigripsäcklein seien gerichtlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. 4. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Ersatzleistung zu verpflichten sei und wenn ja, in welcher Höhe. 5. Gesetzliche Kostenfolge.“ Der Staatsanwalt führte aus, der Sachverhalt beruhe auf den Angaben des Angeklagten und K. und sei vollumfänglich anerkannt. Selbst wenn hinsichtlich der
6 vom Angeklagten verkauften rund 1,3 Kilogramm Heroin und 185 Gramm Kokain vom kleinsten festgestellten Reinheitsgehalt ausgegangen werde, habe jener insgesamt ca. 157 Gramm reines Heroin sowie 12.7 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Die für einen schweren Fall erforderliche Menge sei damit weit überschritten worden. Der Angeklagte habe einen erheblichen kriminellen Willen gezeigt. Es treffe ihn ein schweres Tatverschulden. Gemildert erscheine sein Verschulden, weil er die Drogen nicht aus Gewinnsucht, sondern infolge seiner eigenen Abhängigkeit zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelbedarfs in Umlauf gebracht habe. Strafmildernd wirke sodann die psychiatrisch festgestellte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit. Das vollumfängliche Geständnis könne strafmindernd gewertet werden, wohingegen die Vorstrafen erhöhend wirkten. Er erachte unter diesen Umständen eine Gefängnisstrafe von drei Jahren als angemessen. Infolge fehlender Motivation des Angeklagten verzichte er auf einen Antrag betreffend einer Massnahme. Falls sich dieser nachträglich für eine solche entscheide, könne gestützt auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB immer noch eine Einweisung in eine Anstalt erfolgen. Der amtliche Verteidiger führte aus, dass sein Mandant sowohl den ihm zur Last gelegten Sachverhalt wie auch die von der Anklagevertretung vorgenommene rechtliche Subsumtion anerkenne. Im Hinblick auf die Strafzumessung sei zu beachten, dass die kriminelle Energie des Angeklagten nicht sehr hoch gewesen sei, da jener schwerstsüchtig gewesen sei und die Drogendelikte zur Finanzierung seines eigenen Konsums begangen habe. Darüber hinaus habe er zur Finanzierung seines Konsums keine Straftaten begangen. Als störend empfinde er, dass dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung eine bald 20 Jahre zurückliegende Verurteilung entgegengehalten werde. Der Angeklagte verfüge zurzeit über eine sehr hohe Strafempfindlichkeit. Er habe mit dem Konsum von Betäubungsmitteln aufgehört und baue auch das Methadon kontinuierlich ab. Durch die Führung des Restaurants I. habe er nun - dies im Gegensatz zu früheren Ausstiegsversuchen ein Ziel vor Augen, für welches sich der Ausstieg lohne. Um dem Angeklagten eine Chance zu geben, das Geschäft weiterzuführen, beantrage er eine bedingte Gefängnisstrafe von maximal 18 Monaten. Aufgrund dieser sowie weiterer Ausführungen gelangte der amtliche Verteidiger zu folgenden Anträgen: „1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit einer Gefängnisstrafe von maximal 18 Monaten zu bestrafen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. 3. Die beschlagnahmten Gegenstände seien einzuziehen.
7 4. Von einer Ersatzforderung sei abzusehen. 5. Gesetzliche Kosten- und Entschädigungsfolge.“ In der Replik hielt der Staatsanwalt fest, dass der bedingte Strafvollzug aufgrund der Rauschgiftabhängigkeit des Angeklagten nicht in Frage komme. Es sei aufgrund des psychiatrischen Gutachtens sodann erstellt, dass das Methadonprogramm allein dem Angeklagten nicht zum Ausstieg verhelfe, sondern mit einer psychiatrischen Behandlung, die im Übrigen mit dem Strafvollzug vereinbar sei, ergänzt werden müsse. Es dürfe sodann nicht vergessen werden, dass der Angeklagte in erheblichem Umfang delinquiert habe. Der amtliche Verteidiger hielt in der Duplik an seinem Standpunkt fest, dass der Angeklagte zwischenzeitlich nicht mehr rauschgiftsüchtig sei. Es sei auf die Aussagen des Hausarztes abzustellen, der den Angeklagten begleite und beim Ausstieg unterstütze. Diese Bemühungen solle man nicht mit drakonischen Strafen unterbinden. In seinem Schlusswort gab der Angeklagte seinen Bedenken Ausdruck, die Staatsanwaltschaft wolle an ihm ein Exempel statuieren. Er bemühe sich intensiv und bereits seit längerer Zeit, mit Hilfe des Methadonprogramms endgültig von den Drogen wegzukommen. Er sei sich bewusst, dass er für das Begangene eine Strafe verdient habe, bitte das Gericht aber, ihm durch ein mildes Urteil eine Chance zu geben. Auf die weiteren mündlichen Ausführungen des Staatsanwalts und des amtlichen Verteidigers sowie die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1.a. Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber unter Ziff. 1 der zitierten Gesetzesbestimmung diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1
8 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich unter anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt lagert (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4) sowie wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5). Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit Handlungen der genannten Art dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse. b. Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr, während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 121 IV 334, 106 IV 230). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, handelt es sich bei Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es spielt keine Rolle, ob neue Abnehmerkreise durch die Tathandlung erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338, 118 IV 205 f., 111 IV 31 f.). Nach Anhörung von Sachverständigen geht das Bundesgericht davon aus, dass die Einnahme von zehn Milligramm Kokain während 90 Tagen beziehungsweise von zehn Milligramm Heroin während 60 Tagen zu einer psychischen Abhängigkeit führt. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) ist somit bei einer Rauschgiftmenge von 18 Gramm Kokain beziehungsweise 12 Gramm Heroin anzunehmen, wobei es sich dabei nach bundesgerichtlicher Praxis um die entsprechende Menge reinen Drogenstoffs handeln muss (vgl. BGE 109 IV 143 ff.). Keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 114 IV 167). In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential einer solchen
9 Menge von Drogen dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (vgl. BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich. Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen (BGE 112 IV 113). 2.a. X. ist überführt und geständig, in der Zeit von Sommer 2002 bis zum 28. August 2003 allein sowie teilweise zusammen mit K. total 2'665 Gramm Heroin und 505 Gramm Kokain erworben zu haben. Hiervon konsumierte er einen Teil selber. Den Rest veräusserte er allein sowie teilweise zusammen mit K. an verschiedene Personen. Es handelt sich hierbei um mindestens 1'310 Gramm Heroin für Fr. 327'000.-- und 185 Gramm Kokain für ca. Fr. 27'750.-- (act. 4.1, 6.11). Indem der Angeklagte insgesamt 2'665 Gramm Heroin und 505 Gramm Kokain erwarb und davon mindestens 1'310 Gramm Heroin und 185 Gramm Kokain an Dritte verkaufte, erfüllt er den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3-5 BetmG klar. b. Hat X. den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt, ist entsprechend der Anklageschrift zu prüfen, ob ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegt. aa. Zunächst ist abzuklären, von welcher Qualität das von X. verkaufte Kokain war. Der Angeklagte hat die Drogen vor dem Weiterverkauf nicht gestreckt. Die Angaben bezüglich Qualität der Drogen reichen von schlecht bis gut. Im Verfahren gegen die Lieferanten des Angeklagten, L., M. und S., stellte die Polizei Heroin bzw. Kokain sicher. Deren Analysen durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergaben, dass das Heroin einen Reinheitsgehalt von 12.4 % (act. 4.6 betr. L.; hier besteht eine Abweichung zur Anklageschrift, die von einem Reinheitsgehalt von 12 % ausgeht) beziehungsweise mindestens 16.7 % (act. 4.5 betr. M.; hier besteht ebenfalls eine Abweichung zur Anklageschrift, die von einem Reinheitsgehalt von 16.9 % ausgeht) und das Kokain einen solchen von 6.9 % bis 11.5 % (act. 4.4 betr. S.) aufwiesen. Selbst wenn man bezüglich der von X. verkauften 1'310 Gramm Heroin und 185 Gramm Kokain vom kleinsten Reinheitsgehalt von 12.4 % beziehungsweise 6.9 % ausgeht, hat er somit total mindestens 162.4
10 Gramm reines Heroin sowie 12.7 Gramm reines Kokain an Drittpersonen abgegeben. Wie bereits erwähnt, legt das Bundesgericht die Grenze des schweren Falles bei 18 Gramm reinen Kokains beziehungsweise 12 Gramm reinen Heroins fest (BGE 120 IV 338 f., 109 IV 143 ff.). Bei den durch X. in Umlauf gebrachten Betäubungsmitteln von mindestens 162.4 Gramm reinem Heroin und 12.7 Gramm reinem Kokain handelt es sich daher um eine Drogenmenge, welche die vom Bundesgericht festgesetzten Grenzwerte um ein Vielfaches überschreitet. Dementsprechend erfüllt X. mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten den objektiven Tatbestand des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. bb. Auch in subjektiver Hinsicht bestehen keine Zweifel, dass der Angeklagte mit Wissen und Willen handelte und wusste, zumindest aber in Kauf nahm, mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen zu gefährden. Er hat daher den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. 3. Nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 BetmG begeht. Der privilegierte Tatbestand von Art. 19a BetmG erfasst nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausschliessen. Nicht privilegiert sind Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können, wie insbesondere Verkauf, Vermittlung oder entsprechendes Lagern (BGE 118 IV 202 f.). b. Der Angeklagte X. hat in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen (vgl. act. 6.6, 6.7, 6.11) sowie anlässlich der Hauptverhandlung gestanden, in der Zeit von Sommer 2002 bis zum 28. August 2003 praktisch täglich Heroin und ab Januar 2003 bis August 2003 zusätzlich auch Kokain konsumiert zu haben. Die total konsumierte Menge konnte nicht eruiert werden. Es waren aber mehrere hundert Gramm Heroin und Kokain. X. konsumierte die Drogen durch Sniffen. Weiter rauchte er im Zeitraum Dezember 1999 bis Juni 2003 regelmässig Marihuana und Haschisch. Es steht damit fest, dass X. mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. 4.a. Gemäss Art. 63 StGB bemisst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Grundlage für die Bemessung der
11 Schuld ist immer die Schwere der Tat. Bei der Beurteilung der Tatkomponente werden insbesondere das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Schuldigen berücksichtigt. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit. Das Mass des Verschuldens variiert unter anderem mit der Schwere des deliktischen Erfolges, den unterschiedlich gravierenden Modalitäten der Tatbegehung und dem Mass an Entscheidungsfreiheit, das dem Täter zugeschrieben werden muss. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die Rechtsgutverletzung zu vermeiden, je grösser also sein Handlungsspielraum war, desto grösser wiegt das Verschulden. Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Gerichts nachvollziehbar sein müssen (vgl. BGE 117 IV 113 f., 118 IV 14 f., 124 IV 44 ff., 129 IV 20 f.). Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn das Gericht nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Es kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist daher im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen von einem Jahr Gefängnis oder Zuchthaus bis zu 20 Jahren, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a Betäubungsmittelgesetz als ernst zu nehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere anhand des Ausmasses und der Art der Ausführung desselben. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Ge-
12 sundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart. b. Das Verschulden von X. ist angesichts der von ihm in Umlauf gesetzten Drogenmenge als schwer zu bezeichnen, hat er doch im Zeitraum von rund einem Jahr mindestens 162.4 Gramm reines Heroin und 12.7 Gramm reines Kokain verkauft. Dadurch hat er den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 12 Gramm reinen Heroins beziehungsweise 18 Gramm reinen Kokains um ein Vielfaches überschritten und dabei einen nicht unbedeutenden Umsatz sowie Gewinn erzielt. Dieser Umstand fällt straferhöhend ins Gewicht, zumal der Angeklagte aus eigener Erfahrung wissen musste, welche Gefahren der Konsum von Betäubungsmitteln mit sich bringt. X. hat eine erhebliche kriminelle Energie an den Tag gelegt, die durch die Tatsache, dass jener nicht noch weitere Delikte wie beispielsweise Diebstähle begangen hat, keinesfalls geringer erscheint, wie dies vom Verteidiger geltend gemacht wird. Straferhöhend wirken sich auch die Vorstrafen des Angeklagten aus, insbesondere die im Jahr 1986 durch das Kantonsgericht wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte Verurteilung zu vier Jahren Zuchthaus. Offensichtlich vermochten das strafrechtliche Verfahren und die anschliessende Verbüssung der Freiheitsstrafe die nötige Warnwirkung nicht entfalten. Selbst wenn die damals abgeurteilten Delikte schon längere Zeit zurückliegen, können diese bei der Strafzumessung nicht einfach ausser Acht gelassen werden, wenn sie sich auch nicht erheblich straferhöhend auswirken. X. ist immerhin zugute zu halten, dass er nicht aus reiner Gewinnsucht, sondern aufgrund seiner Abhängigkeit, zur Befriedigung seiner eigenen Sucht handelte. Strafschärfend fallen das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die teilweise mehrfache Tatbegehung ins Gewicht. Das Geständnis ist grundsätzlich strafmindernd zu werten, wird aber dadurch relativiert, dass der Angeklagte erst aufgrund der Aussagen seines Mittäters K. festgenommen und von Anfang an mit den Aussagen des letzteren konfrontiert wurde. Strafmildernd fällt die psychiatrisch festgestellte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit ins Gewicht. Was die Strafempfindlichkeit betrifft, so ist diese zweifellos als hoch anzusehen, insbesondere aufgrund der vom Angeklagten geäusserten Bemühungen, nun endgültig von den Drogen wegzukommen; dieses Ziel scheint für ihn derzeit in greifbarer Nähe zu sein, insbesondere durch das Führen eines eigenen Restaurants sowie die gefestigte Beziehung zu seiner Partnerin. Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet das Kantonsgericht eine Strafe von 30 Monaten Gefängnis als dem Verschulden und
13 der Verhaltensweise des Angeklagten als angemessen und gerechtfertigt. Das erhebliche Tatverschulden des Angeklagten lässt eine Freiheitsstrafe im Bereich von 18 Monaten und einen damit allenfalls verbundenen bedingten Strafvollzug trotz der hohen Strafempfindlichkeit als nicht vertretbar erscheinen. Das ausgesprochene Strafmass ist auch im Vergleich zu K. gerechtfertigte. Jener betätigte sich mit dem Angeklagten zusammen im Drogenhandel und wurde mit Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 8. Juni 2004 (SF 04 14) zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten Gefängnis verurteilt. K. setzte zwar - ebenfalls bei leicht verminderter Zurechnungsfähigkeit - etwas höhere Drogenmengen um als X., war aber letztlich derjenige, der die ganze Sache aufdeckte und sich freiwillig stellte. c. Nach Art. 69 StGB rechnet das Gericht dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Ein solches Verhalten kann X. nicht zur Last gelegt werden, so dass einer Anrechnung der erstandenen Polizeiund Untersuchungshaft an die Strafe gestützt auf Art. 69 StGB nichts entgegensteht. d. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB fällt bei diesem Strafmass bereits aus objektiven Gründen ausser Betracht und ist demnach nicht näher zu prüfen. 5.a. Ist ein Täter rauschgiftsüchtig und steht die von ihm begangene Tat damit im Zusammenhang, so kann das Gericht gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 6 Abs. 1 StGB anstelle oder neben der Strafe Massnahmen anordnen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Soweit erforderlich holt das Gericht ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Zweckmässigkeit der Behandlung ein (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). b. Im vorliegenden Fall steht das strafbare Verhalten von X. in engem Zusammenhang mit dem Konsum von Betäubungsmitteln und der daraus entstandenen Abhängigkeit. Es stellt sich somit zwingend die Frage, ob anstelle oder neben der Strafe eine Massnahme anzuordnen ist. Im Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 16. April 2004 wurde betreffend X. die Diagnose eines Abhängigkeitssyndroms von multiplen Substanzen gestellt und aufgrund dieser Rauschgiftsucht eine erhöhte Rückfallgefahr konstatiert. Eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 44 StGB beziehungs-
14 weise die Einweisung in eine Drogenheilanstalt wurde aus diesen Gründen als zweckmässig erachtet. Der amtliche Verteidiger stellte anlässlich der Hauptverhandlung die vom Gutachter diagnostizierte Betäubungsmittelabhängigkeit von X. in Frage. Jener habe seit mehreren Monaten nachweislich weder Heroin noch Kokain konsumiert und befinde sich überdies in einem Methadonprogramm. Das Gericht erachtet diesen Umstand als Zeichen, dass der Angeklagte auf dem richtigen Weg ist. Dass keine eigentliche Abhängigkeit von Betäubungsmitteln mehr besteht, wird durch das eingereichte ärztliche Zeugnis indes nicht belegt. Zwar wurde der Angeklagte seit Mai 2004 negativ auf Opiate, Kokain und Bezodiazepine getestet. Er beteiligt sich aber immer noch an einem Methadonprogramm, welches die körperlichen Entzugsfolgen - nicht aber diejenigen psychischer Art - lindert. Erfahrungsgemäss benötigt es einen längeren Zeitraum als einige wenige Monate bis von einem Wegfall der Drogenabhängigkeit gesprochen werden kann. Für das Gericht besteht daher grundsätzlich kein Anlass, an den vom Gutachter gewonnenen Schlüssen zu zweifeln. Es ist allerdings festzuhalten, dass die erfolgreiche Durchführung einer Massnahme nicht nur von der Massnahmebedürftigkeit, sondern zu einem grossen Teil auch davon abhängt, ob der Betroffene für eine Behandlung motiviert und zu einer Zusammenarbeit mit den Therapeuten bereit, das heisst massnahmewillig, ist. Dem psychiatrischen Gutachten sowie den Aussagen des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung ist deutlich zu entnehmen, dass die Massnahmewilligkeit bei X. nicht gegeben ist. Aus diesem Grund verzichtet das Gericht auf die Anordnung sowohl einer stationären wie auch einer ambulanten Massnahme. Falls sich X. nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erweisen sollte, kann ihn das Gericht auf sein Gesuch hin gestützt auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB unter gegebenen Voraussetzungen auch nachträglich in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben. Ferner steht es X. im Rahmen des Strafvollzuges jederzeit frei, aus eigener Initiative eine ambulante psychiatrische Behandlung anzutreten. 6.a. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung kann das Gericht anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden.
15 Anlässlich der am 27. August 2003 erfolgten Hausdurchsuchung wurden 1.6 Gramm Marihuana, 1.3 Gramm Haschisch sowie 14 leere Minigripsäcklein sichergestellt. Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom 10. Mai 2004 wurden diese Gegenstände beschlagnahmt. Bereits der unbefugte Besitz sowie das Lagern von Betäubungsmitteln sind strafbar. Es ist daher offensichtlich und von X. auch anerkannt, dass die beschlagnahmten Betäubungsmittel sowie die Minigripsäcklein zur Begehung einer strafbaren Handlung, nämlich dem Handel mit Betäubungsmitteln sowie deren Konsum, bestimmt waren. Auch die damit verbundene Gefährdung der öffentlichen Ordnung liegt auf der Hand. Die Betäubungsmittel und die Minigripsäcklein werden daher gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; sie sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b. Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Sind die unrechtmässig erlangten Vermögensvorteile nicht mehr vorhanden, erkennt das Gericht gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung. Es kann jedoch von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 302). X. erzielte mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln einen bedeutenden Gewinn. In der Hauptsache wurde dieser zur Finanzierung der eigenen Sucht verwendet. Jedenfalls ist ein entsprechender Erlös nicht mehr beziehungsweise nur noch in geringem Umfang vorhanden. Aufgrund der vorliegend festgestellten bescheidenen finanziellen Verhältnisse von X., der Pflicht zur Tragung erheblicher Verfahrenskosten (vgl. nachstehend Ziffer 7) sowie angesichts der Tatsache, dass der Verurteilte in nächster Zeit nicht über ein erhebliches Einkommen verfügen wird, sieht das Gericht von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe gestützt auf Art. 59 Ziffer 2 Abs. 2 StGB ab. 7.a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten der Strafuntersuchung, die Gerichtsgebühr sowie das Honorar der amtlichen Verteidigung zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Polizei-
16 und Untersuchungshaft sowie jene des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO). b. Der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, reichte anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. September 2004 eine Honorarnote über insgesamt Fr. 7'145.70 ein. Nach bündnerischer Regelung ist ein Honorar unter Berücksichtigung der ordentlichen Honoraransätze dann tarifgemäss, wenn der behauptete und in Rechnung gestellte Aufwand in einem einigermassen vertretbaren Verhältnis steht zur Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, zur damit verbundenen Verantwortung des Anwalts und zu den persönlichen Verhältnissen des Auftraggebers (vgl. hierzu Art. 2 der Honoraransätze des Bündnerischen Anwaltsverbandes). Geht man von einem Stundenansatz von Fr. 150.-- beziehungsweise ab dem 17. November 2003 von Fr. 165.-- aus, entsprechen die Fr. 6'401.25, welche der amtliche Verteidiger für verrechenbare Leistungen in Rechnung gestellt hat, einem Gesamtaufwand von 39.25 Stunden. Dieser geltend gemachte Aufwand erscheint dem Kantonsgericht von Graubünden ungewöhnlich hoch. Der amtliche Verteidiger war mit einem Mandat betraut, das weder in Bezug auf den Sachverhalt - der Verurteilte hatte praktisch von Anfang an ein vollumfängliches Geständnis abgelegt - noch in Bezug auf die zu lösenden Rechtsfragen aussergewöhnliche Schwierigkeiten bot. Die anwendbaren Gesetzesartikel und die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Bereich des Betäubungsmittelgesetzes sind hinreichend klar, konstant und ohne grösseren Aufwand zu eruieren. Sodann ist nicht ersichtlich, dass es für eine sachgerechte anwaltliche Vertretung des vorliegenden Falls derart vieler Instruktionen bedurfte, wie sie der Verteidiger in Rechnung stellte. Insgesamt gesehen erscheint unter diesen Umständen die Honorarnote des amtlichen Verteidigers als massiv übersetzt, weshalb sie hinsichtlich der verrechenbaren Leistungen auf zwei Drittel und damit auf ein vertretbares Mass herabzusetzen ist. Damit belaufen sich die Kosten der amtlichen Verteidigung auf insgesamt Fr. 4'849.80 (Fr. 4'267.50 für die Entschädigung nach Zeitaufwand, Fr. 239.75 für Barauslagen sowie Fr. 342.55 für die Mehrwertsteuer [7.6 % von Fr. 4'507.25]).
17 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. X. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziffer 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziffer 1 BetmG. 2. Dafür wird er mit 30 Monaten Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 8 Tagen. 3. Auf die Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verzichtet. 4. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel und die Minigripsäcklein werden gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten. 5. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'420.00 - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 4'849.80 total somit Fr. 10'265.80 gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden. 6. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: