Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 10. Juni 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SF 03 17 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher, Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser. —————— In der Strafsache des A., Angeklagter, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. April 2003, wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:
2 A. A. wurde am 14. September 1957 in C. geboren. Als er ungefähr ein Jahr alt war, zogen seine Eltern mit ihm nach D., wo sein Vater fortan als selbständiger Heizungsmonteur tätig war. A. hat zwei Geschwister, eine ältere und eine jüngere Schwester. In D. besuchte er fünf Jahre die Primar- und drei Jahre die Bezirksschule. Nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit trat er 1971 in das Internat in E. ein, um das Wirtschaftsgymnasium zu absolvieren. Diese Ausbildung konnte er nicht abschliessen, weil seinen Eltern das Geld fehlte. Nach dem Abbruch des Gymnasiums absolvierte A. eine Kochlehre, die er im Jahre 1978 erfolgreich abschloss. Anschliessend arbeitete er einige Jahre als Koch und Eisenleger bei verschiedenen Arbeitgebern. Unter anderem war er während eines halben Jahres in Nigeria tätig. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz betätigte er sich wiederum als Eisenleger respektive als Taglöhner. In den Jahren 1986 bis 1988 verbüsste er in J. eine Haftstrafe. In der Folge hatte er in J. wiederum diverse Arbeitsstellen inne. Ungefähr im Jahre 1990 ging A. nach Thailand, wo er mehrere Jahre lebte und sich mit einer Einheimischen verheiratete. Die Ehe wurde in der Schweiz nicht anerkannt. Nachdem seine Frau verstarb, kehrte er anfangs 1999 in die Schweiz zurück und arbeitete zunächst einige Monate bei der I. in J. als Koch. In der Folge kam er nach K., wo er im November 2000 einen Hanfladen eröffnete. Diesen Hanfladen führt er nach wie vor, wobei er gerade so viel verdient, um damit über die Runden zu kommen. A. bewohnt zusammen mit seinen Eltern in L. ein Mietshaus. Er hat weder Schulden noch Vermögen. Er ist ledig und hat keine Unterhaltsverpflichtungen. A. weist zwei Vorstrafen auf: Das Bezirksgericht J. bestrafte ihn am 7. Oktober 1982 wegen wiederholten und fortgesetzten Diebstahls etc. mit 42 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren. Im schweizerischen Strafregister ist diese Strafe gelöscht. Verzeichnet ist er indes mit folgender Vorstrafe: Am 5. März 1987 verurteile ihn das Bezirksgericht J. wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer 2 ½ -jährigen Gefängnisstrafe. Diese Strafe hat A. vom 10. Dezember 1986 bis zum 9. August 1988 verbüsst. B. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. April 2003 wurde A. wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage liegt gemäss Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 8. April 2003 folgender Sachverhalt zu Grunde: "1. Im November 2000 eröffnete A. an der F. in K. einen Hanfladen mit dem Namen G.. In der Absicht, sich mit den Einnahmen aus diesem Geschäft den Lebensunterhalt zu finanzieren, verkaufte er dort von anfangs Juli 2001 bis zur polizeilichen Kontrolle vom 23.
3 Mai 2002 neben unbedenklichen Hanfprodukten auch als Betäubungsmittel geltende Produkte, nämlich Minigrip-Säcklein, deren Inhalt aus rauchfertigen Hanfblüten bestand, also dem gassenüblichen Marihuana entsprach. Diese Hanfbeutel hat der Angeklagte selber hergestellt, indem er getrocknete Hanfblüten zum Kilopreis zwischen Fr. 4'000.-- und Fr. 6'000.-- ankaufte und diese dann eigenhändig in Säcklein von 8 und 16 Gramm abportionierte. Für 1 Gramm Hanfblüten aus Indoorproduktion verlangte er rund Fr. 9.-- ; Outdoorhanf kostete Fr. 6.25 pro Gramm. Die Hanfblüten waren immer von etwa gleicher Qualität und wiesen einen THC-Gehalt von 6.2 bis 9.7 % auf und waren somit reich an THC. A. verkaufte demnach als Betäubungsmittel geltende Produkte, wobei er wusste, dass die Abnehmer die gekauften Produkte nahezu ausschliesslich zum Zwecke des Konsums des berauschenden Inhalts, praktisch immer durch Rauchen, ankaufen. Total verkaufte der Angeklagte in seinem Hanfladen in K. mindestens 43 kg Hanfblüten für total Fr. 267'000.-- an ihm namentlich nicht bekannte Abnehmer. Der Gewinn beläuft sich auf über 50'000.--. 2. Anlässlich einer am 23. Mai 2002 beim Angeklagten durchgeführten Hausdurchsuchung konnten 2'868 Gramm Hanfblüten sichergestellt werden. Teilweise waren diese Blüten bereits in Säcklein à 8 bzw. 16 Gramm abportioniert. Die Hanfblüten, die einen THC- Gehalt von über 6 % aufwiesen, waren für den Verkauf an Drittpersonen bestimmt, obschon der Angeklagte wusste, dass die Abnehmer die gekauften Produkte nahezu ausschliesslich zum Zwecke des Konsums des berauschenden Inhalts, praktisch immer durch Rauchen, ankaufen. 3. Am 5. August 2002, also zu einem Zeitpunkt, als gegen ihn bereits ein Verfahren wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz angehoben worden war, übergab A. an der M. in K. 102.8 Gramm Marihuana in Form von getrockneten Hanfblüten sowie 20.3 Gramm Haschisch an B. in Kommission. Gleichentags verkaufte er 100 Gramm getrocknete Hanfblüten an 8 namentlich nicht bekannte Personen für Fr. 900.--; sodann trug er 235.4 Gramm Hanfblüten und 96 Gramm Haschisch auf sich in der Absicht, diese Betäubungsmittel zu verkaufen. Bei all diesen Handlungen wusste A., dass die verkauften bzw. zum Verkauf vorgesehenen Hanfblüten von den Käufern zum Rauchen angekauft werden. 4. Die gesamten Aktivitäten A.s im Zusammenhang mit dem Verkauf der unerlaubten und dem Betäubungsmittelgesetz unterstellten Hanfprodukten sind Ausübung eines Berufs. Diese Tätigkeiten führten nämlich zu regelmässigem Einkommen, mit welchem A. seinen Lebensunterhalt massgeblich bestritt. Allein der mit dem Verkauf der Hanfblüten in der Zeit vom 1. Juli 2001 bis 23. Mai 2002 erzielte Umsatz beläuft sich sodann auf Fr. 267'000.-- und war damit erheblich.
4 5. Einnahmen aus dem Verkauf der unerlaubten Hanfprodukte flossen unter anderem auf das Konto Nr. X. bei der Postfinance. Auf diesem Konto wurden insgesamt Fr. 1'509.70 (Saldo per 28.2.2003) beschlagnahmt. Sodann wurde am 5. August 2002 bei A. aus dem Verkauf von Betäubungsmittel stammendes Bargeld in Höhe von Fr. 1'000.-- sichergestellt und beschlagnahmt. 6. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 23. Mai 2002 sowie der polizeilichen Kontrolle vom 5. August 2002 wurden bei A. zudem 2'868 Gramm Hanfblüten, 236 Gramm Marihuana und 96 Gramm Haschisch sichergestellt und anschliessend beschlagnahmt. Sämtliche Produkte waren für den Weiterverkauf an Drittpersonen bestimmt. 7. In den letzten Jahren bis heute konsumierte A. in K., L. und anderswo gelegentlich etwas Marihuana und Haschisch durch Rauchen, letztmals am 23. März 2003." C. Am 10. Juni 2003 fand die Hauptverhandlung vor der Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden statt. Anwesend waren der Angeklagte A. sowie sein amtlicher Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg. Die Anklage wurde von Staatsanwalt Dr. iur. Alex Zindel mündlich vertreten. Gegen Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. In der Befragung bestätigte A. die von ihm in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen gemachten Aussagen. Insbesondere bestätigte er die errechneten Verkaufsmengen an Indoor- und Outdoorhanf sowie die errechneten Umsätze und Gewinne. Der Staatsanwalt stellte und begründete in seinem Plädoyer die folgenden Anträge: „1. Der Angeklagte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit 18 Monaten Gefängnis zu bestrafen. 3. Die sichergestellten und beschlagnahmten Betäubungsmittel (2'868 g Hanfblüten, 236 g Marihuana, 96 g Haschisch) und Betäubungsmittelutensilien seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. 4. Der Betrag von EUR 1'509.70, welcher auf dem Konto des Angeklagten bei der Postfinance gesperrt und beschlagnahmt wurde sowie die Fr. 1'000.--, welche anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellt wurden, seien im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB richterlich einzuziehen. 5. Das Gericht habe darüber zu befinden, ob der Angeklagte zu einer Ersatzleistung zu verpflichten sei und wenn ja, in welcher Höhe. 6. Gesetzliche Kostenfolge.“
5 Der Anklagevertreter hielt hinsichtlich des inkriminierten Sachverhaltes fest, dass dieser vom Angeklagten nicht bestritten sei und der Angeklagte die Umsatzzahlen und Mengen der Hanfprodukte vollumfänglich anerkannt habe. Es stehe zudem fest, dass der THC-Gehalt der vom Angeklagten vertriebenen Hanfprodukte deutlich mehr als 0,3 % betragen habe. Der objektive Tatbestand des Verkaufs von Betäubungsmitteln sei daher erfüllt. Subjektiv habe der Angeklagte nach eigenen Angaben gewusst, dass die rauchfertigen Hanfblüten durch die Abnehmer auch durch Rauchen konsumiert werden würden, weshalb er vorsätzlich gehandelt habe. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung könne ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG auf Cannabissubstanzen beziehe, nicht vorliegen. Ausdrücklich habe aber das Bundesgericht festgehalten, dass eine qualifizierte Tatbegehung weiterhin anzunehmen sei, wenn der Täter durch gewerbsmässiges Handeln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt habe. Der Angeklagte habe mit seinem illegalen Verkaufsgeschäft sowohl einen grossen Umsatz als auch einen erheblichen Gewinn erzielt. Dabei handle der Inhaber eines entsprechenden Ladengeschäfts mit regelmässigen Öffnungszeiten und angestelltem Personal auch berufsmässig. Der vom Angeklagten aus dem Verkauf der Hanfblüten erzielte Gesamtumsatz habe den grössten Teil seines ganzen Geschäftes ausgemacht. Mit dem Nettogewinn habe er den grössten Teil seines Lebensunterhaltes gedeckt. Die Voraussetzungen für eine Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG seien somit objektiv und subjektiv erfüllt. Bezüglich der Strafzumessung sei festzuhalten, dass der Angeklagte intensiv delinquiert und dabei einen bedeutenden Umsatz und einen namhaften Gewinn erzielt habe. Erschwerend falle ins Gewicht, dass der Angeklagte auch nach der polizeilichen Intervention nicht davon abgelassen habe, weiterhin Handel mit Betäubungsmitteln zu treiben. Er habe den Handel zudem aus egoistischen Motiven betrieben. Ganz erheblich straferhöhend wirke die Vorstrafe aus dem Jahre 1987. Strafmindernd sei dem Angeklagten sein Geständnis und sein kooperatives Verhalten während der Untersuchung sowie sein allgemein guter Leumund zugute zu halten. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe sei eine Strafe von 18 Monaten Gefängnis angemessen. Vorliegend seien im Weiteren die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges erfüllt. In subjektiver Hinsicht bestünden jedoch schwerste Bedenken, sei der Angeklagte doch weder durch die Verbüssung einer 2 ½-jährigen Gefängnisstrafe noch durch die polizeilichen Interventionen davon abgehalten worden, ein Hanfgeschäft zu eröffnen und illegale Hanfprodukte gewerbsmässig zu vertreiben. Unter diesen Umständen könne ihm keine günstige Prognose gestellt werden. Die sichergestellten und beschlagnahmten Drogen und Geldbeträge seien gericht-
6 lich einzuziehen. Bezüglich einer Ersatzforderung sei der Entscheid dem Gericht überlassen. Der Verteidiger von A., Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, hielt in seinem Plädoyer fest, dass sein Mandant unbestritten gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verstossen habe. Das Bundesgericht habe jedoch in seinem Entscheid in BGE 120 IV 256 festgehalten, dass Cannabis-Produkte nicht geeignet seien, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen, weshalb Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG bei Cannabis-Produkten keine Anwendung finden könne. Diesen Entscheid dürfe man nicht umgehen, indem man nun Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG zur Anwendung bringe. Der Grundgedanke des Betäugungsmittelgesetzes sei der Schutz der Gesundheit der Konsumenten. Ein schwerer Fall liege daher nur vor, wenn gegen diesen Grundgedanken verstossen werde, das heisst, wenn viele Konsumenten geschädigt werden könnten. Da nach Auffassung des Bundesgerichts nun aber Cannabis-Produkte nicht geeignet seien, die Gesundheit vieler Konsumenten zu gefährden, könne bei Cannabis-Produkten grundsätzlich kein schwerer Fall angenommen werden. Ein Umgehen dieser Folge der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sei nicht statthaft. Ein schwerer Fall sei bei Cannabis- Produkten nicht möglich, ansonsten Tür und Tor für Verurteilungen wegen schwerer Fälle geöffnet würden. Im Weiteren habe das Bundesgericht in einem Entscheid vom 26. November 2002 festgehalten, dass ein Umsatz in Höhe von Fr. 80'000.--, erzielt über die Dauer von drei Monaten, noch nicht gross sei. Vorliegend könne daher weder von einem grossen Umsatz - der Angeklagte habe zwar mehr Umsatz als im erwähnten Entscheid des Bundesgerichtes erzielt, dafür aber in einer bedeutend längeren Zeitspanne - noch von einem erheblichen Gewinn gesprochen werden. Der Angeklagte habe sich somit lediglich einer Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht. Unbestritten sei der eigene Konsum. Bezüglich der Strafzumessung sei festzuhalten, dass die Strafe weit unter den von der Staatsanwaltschaft beantragten 18 Monaten Gefängnis liegen müsse, da kein schwerer Fall angenommen werden könne. Eine Strafe von allerhöchstens sechs Monaten Gefängnis sei angemessen, da auch das Geständnis und das kooperative Verhalten des Angeklagten stark strafmindernd Beachtung finden müssten. Im Weiteren seien die objektiven Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe die Staatanwaltschaft vor allem auf die Vorstrafe verwiesen. In diesem Zusammenhang sei jedoch von entscheidender Bedeutung, dass seit der Verbüssung der Strafe 16 Jahre vergangen seien, in denen sich der Angeklagte wohl verhalten habe. Heute verkaufe der Angeklagte keine unerlaubten Hanfprodukte mehr. Er habe zudem immer nur an Personen Hanfprodukte verkaufen wollen, die
7 über 18 Jahre alt gewesen seien. Die subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien vorliegend daher auch gegeben. Der Entscheid über die Länge der Probezeit sei dem Gericht zu überlassen. Zu der beantragten Einziehung habe er keine weiteren Bemerkungen. Von einer Ersatzforderung sei jedoch abzusehen, da sie die Sozialisation des Angeklagten massiv behindern würde. Er beantrage daher eine milde Strafe, insbesondere aber die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. In seiner Replik wies der Staatsanwalt darauf hin, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sehr wohl auch bei Cannabissubstanzen anwendbar sei. Bezüglich des bedingten Strafvollzuges sei festzuhalten, dass nur sehr schwer nachvollziehbar sei, warum der Angeklagte nach so vielen Jahren wieder angefangen habe, mit illegalen Hanfprodukten zu handeln. Er habe im Weiteren auch an junge Leute verkauft, habe gute Ware geliefert zu einem angemessenen Preis, aber der Handel sei illegal gewesen. Der bedingte Strafvollzug sei daher nicht mehr zu gewähren. Duplizierend führte Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg aus, dass die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht bestritten sei. Aber bei der Strafzumessung sei zu beachten, dass der Angeklagte Handel mit Betäubungsmitteln betrieben habe, die nach Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht die Gesundheit vieler Menschen gefährden würden. Dies sei auch beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzuges zu beachten. In seinem Schlusswort schloss sich A. den Ausführungen seines Verteidigers an. Er führte aus, er könne nicht einsehen, dass er durch sein Verhalten jemanden gefährdet oder geschädigt habe. Er sei selbst ein Präzedenzfall, denn es gehe ihm körperlich mehr oder weniger gut, obwohl er seit 30 Jahren Hanfprodukte konsumiere. Er erachte es als viel bedrohlicher, wenn jemand betrunken Auto fahre. Auf die weiteren Ausführungen in den mündlichen Vorträgen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Die Strafkammer zieht in Erwägung : 1. a) Art. 1 Abs. 1 BetmG definiert den Begriff Betäubungsmittel als abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Ausdrücklich wird damit Cannabis als abhängigkeitserzeugender
8 Stoff unter Art. 1 Abs. 1 BetmG subsumiert. Weiter fällt Hanfkraut als Rohmaterial (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG) sowie als Wirkstoff das Harz der Drüsenhaare (Art. 1 Abs. 2 lit. b Ziff. 3 BetmG) unter die vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Substanzen, ohne Rücksicht auf den Gehalt an psychoaktiven Substanzen (bei Hanf insbesondere Delta-Tetrahydrocannabinol). Es schliesst sodann weitere Stoffe ein, die "eine ähnliche Wirkung haben wie die Stoffe der Gruppen a oder b dieses Absatzes" (Art. 1 Abs. 2 lit. c BetmG). Handel und Umgang mit Hanfkraut unterstehen der staatlichen Kontrolle (Art. 2 BetmG). Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG hält fest, dass "Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch)" nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden darf. Im Verzeichnis der verbotenen Stoffe (Anhang a und d zur Verordnung des Bundesamtes für Gesundheitswesen über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [BetmV]) sind das Hanfkraut (Cannabis) zur Betäubungsmittelgewinnung, Cannabisextrakte zur Betäubungsmittelgewinnung, Cannabisharz etc. und Tetrahydrocannabinol (THC) ebenfalls als Betäubungsmittel aufgeführt. Wann Hanfkraut als Rohmaterial respektive als gebrauchsfertiges Betäubungsmittel zu gelten hat, geht aus dem Betäubungsmittelgesetz zwar nicht hervor, lässt sich nach dem Bundesgericht aber aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und der Landwirtschaft herleiten (BGE 126 IV 199). Der Bundesrat hat in bestimmten Fällen Anbau und Verkauf von Hanf gestattet. So können Hanf und Hanfprodukte zugelassene Bestandteile von Lebensmitteln sein (Art. 1 und 2 in Verbindung mit Anhang 4, S. 88, der Verordnung über Fremd- Inhaltsstoffe in Lebensmitteln vom 26. Juni 1995, gestützt auf Art. 7, 9 Abs. 2 und 16 Abs. 3 der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995). Die Vorschriften zur Landwirtschaft erlauben den Anbau einiger namentlich aufgeführter Hanfsorten ("Industriehanf", Art. 4 und Anhang 4, S. 18, der Verordnung des Bundesamtes für Landwirtschaft über den Sortenkatalog für Getreide, Kartoffeln, Futterpflanzen und Hanf vom 7. Dezember 1998; Delegation der Zuständigkeit an das Bundesamt für Landwirtschaft in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von pflanzlichem Vermehrungsmaterial vom 7. Dezember 1998, gestützt insbesondere auf Art. 162 des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. April 1998). In allen genannten Fällen haben die zuständigen Bundesämter Grenzwerte für den Gehalt an THC festgesetzt, die nicht überschritten werden dürfen, damit die zugelassenen Produkte und Hanfsorten nicht als Betäubungsmittel missbraucht werden. Bei Industriehanf liegt der Grenzwert bei einem THC-Gehalt von 0,3 %, bei Lebensmitteln je nach Produkt zwischen 0,2 und 50 mg THC/kg. Diese Grenzwerte dienen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als Mass-
9 stab dafür, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG nicht mehr in Verkehr gebracht werden darf (BGE 126 IV 200). Gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen und Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut (Abs. 1), wer Betäubungsmittel unbefugt herstellt, auszieht, umwandelt oder verarbeitet (Abs. 2), wer sie unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (Abs. 3), wer sie unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), ebenso wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5), wer hierzu Anstalten trifft (Abs. 6), wer den unerlaubten Verkehr mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt (Abs. 7) und wer öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt (Abs. 8). Die Strafe ist bei vorsätzlicher Tatbegehung Gefängnis oder Busse, in schweren Fällen Zuchtshaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu Fr. 1'000'000.--. Soweit vorerwähnte Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Falle - wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst - Haft oder Busse. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG einmal vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In BGE 117 IV 314 ff. legte das Bundesgericht fest, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG in Fällen, in denen sich die Widerhandlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG auf Cannabissubstanzen bezieht, nicht anwendbar ist. Ausdrücklich hielt das Bundesgericht im selben Entscheid aber fest, dass eine qualifizierte Tatbegehung weiterhin anzunehmen ist, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt hat, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässiges Handeln einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Gewerbsmässig im Sinne von lit. c handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt (BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte
10 zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Als Indiz für die Gewerbsmässigkeit gelten beispielsweise die Anzahl oder Häufigkeit der während eines bestimmten Zeitraums bereits verübten Taten oder auch die Entwicklung eines Systems beziehungsweise einer bestimmten Methode (BGE 116 IV 319 f.). Es ist dabei notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, Bern 1993, S. 331; BGE 116 IV 325 ff., 119 IV 132). Auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die in BGE 117 IV 63 entwickelte Rechtsprechung Anwendung, wonach der erzielte Bruttoumsatz beziehungsweise Nettoerlös massgebend ist, wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (BGE 117 IV 64, bestätigt in BGE 122 IV 216 und in BGE 129 IV 188, wo ein Umsatz von Fr. 100'000.-- oder mehr als gross bezeichnet wird). Ein erheblicher Gewinn im Sinne des Gesetzes liegt gemäss dem Kantonsgericht Graubünden bei einer Nettoertragssumme von Fr. 35'000.-- vor (vgl. Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 22. April 1986 in Sachen P.R.K.; vgl. zum Ganzen sodann SJZ 94 (1998) Nr. 24, S. 541 f.). Laut einem neuesten - hier bei der Entscheidung noch nicht berücksichtigten - Urteil des Bundesgerichts hat derjenige, welcher durch gewerbsmässigen Handel mit Betäubungsmitteln Fr. 10'000.-- oder mehr verdient, einen „erheblichen Gewinn“ erzielt (6S.38/2003 vom 9. Juli 2003). b) A. eröffnete im November 2000 an der F. in K. einen Hanfladen mit dem Namen G.. Er führte diesen Laden als Inhaber und Geschäftsführer zusammen mit einer Teilzeitangestellten, H.. Neben unbedenklichen Hanfprodukten verkaufte er in seinem Laden von anfangs Juli 2001 bis zur polizeilichen Kontrolle vom 23. Mai 2002 auch in Minigrip-Säcklein abgepackte, rauchfertige Hanfblüten. Die Hanfblüten bezog er von ihm unbekannten Personen, welche ihn in seinem Laden aufsuchten und die Hanfblüten zum Kauf anboten (polizeiliche Einvernahme vom 23. Mai 2002, act. 8.1, S. 1 unten; polizeiliche Einvernahme vom 27. Juni 2002, act. 8.2, S. 2 Mitte). Anschliessend füllte A. die Hanfblüten in Minigrip-Säcklein ab (polizeiliche Einvernahme vom 23. Mai 2002, act. 8.1, S. 3 Mitte; polizeiliche Einvernahme vom 27. Juni 2002, act. 8.2, S. 3 unten; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 oben). Er konsumierte auch selber von den Hanfblüten und bezeichnete deren Qualität als gut (polizeiliche Einvernahme vom 23. Mai 2002, act. 8.1, S. 2 oben; untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6.
11 November 2002, act. 8.3, S. 4 oben). Gemäss eigenen Angaben hat A. auf diese Weise in der Zeit von anfangs Juli 2001 bis zum 23. Mai 2002 mindestens 40 kg Outdoorhanf und etwa 3 kg Indoorhanf (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 Mitte) in seinem Laden an der F. in K. an verschiedene, ihm namentlich nicht bekannte Personen verkauft. A. hat diesen Sachverhalt einschliesslich der Betäubungsmittelmengen in der Strafuntersuchung und auch vor Schranken des Kantonsgerichts als zutreffend anerkannt. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 23. Mai 2002 wurden in der Wohnung von A. 2‘260 g Indoorhanf und 608 g Outdoorhanf sichergestellt (vgl. Fotoblatt, act. 5.5, S. 1). Von diesen Hanfblüten wurden drei Proben zur Bestimmung des THC-Gehaltes an das Institut für Rechtsmedizin, St. Gallen, geschickt. Die Analyse ergab THC-Gehalte zwischen 6.2 % und 9.7 % (act. 5.12, S. 2). Gemäss Schreiben des Institutes für Rechtsmedizin, St. Gallen, vom 29. Mai 2002 handelt es sich bei Marihuana, welches einen THC-Gehalt von über 3 % aufweist, um gute und bei solchem mit einem THC-Gehalt von über 8 % um ausgezeichnete Qualität (act. 5.12, S. 2). A. hat angegeben, dass die Qualität der Hanfblüten, die er verkaufte, immer in etwa dieselbe gewesen sei (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 4). Dies konnte er mit Sicherheit beurteilen, da er nach eigener Aussage selbst immer wieder von den Hanfblüten konsumierte. Die Hanfblüten, die A. in seinem Laden verkaufte, waren daher von guter bis ausgezeichneter Qualität. Ihr THC- Gehalt lag um ein vielfaches über dem gesetzlich festgesetzten Grenzwert von 0.3 %. Damit ist erstellt, dass A. in der Zeit von anfangs Juli 2001 bis zum 23. Mai 2002 insgesamt mindestens 43 kg Hanfblüten, welche einen THC-Gehalt von weit über 0.3 % aufwiesen und damit gemäss Gesetz als Betäubungsmittel zu betrachten waren, an unbekannt viele Personen verkauft hat. A. konsumiert gemäss seinen Aussagen vor Schranken des Kantonsgerichts seit etwa 30 Jahren Hanfprodukte, weshalb er ohne Zweifel in der Lage war, zu erkennen, dass der THC-Gehalt der Hanfblüten, die er verkaufte und von denen er selbst konsumierte, über dem vom Gesetz vorgesehenen Grenzwert lag. Er hat denn auch in der polizeilichen Befragung vom 27. Juni 2002 angegeben, dass er den THC-Gehalt der Hanfblüten, die er verkaufte, auf 6 bis 7 % schätzte (act. 8.2, S. 4 unten). A. war sich zudem bewusst, dass die Käufer die Hanfblüten zum Konsum mittels Rauchen erwarben (vgl. auch Dossier 6). In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. November 2002 hat er ausdrücklich festgehalten, dass es für ihn klar gewesen sei, dass jemand, der Fr. 100.-- für ein Säcklein Hanfblüten ausgebe, diese anschliessend auch rauche (act. 8.3, S. 4 unten). Damit ist erstellt, dass A. bewusst Hanfblüten, die als Betäubungsmittel zu gelten hatten, an Personen verkauft hat, die die Hanfblüten mittels Rauchen konsumieren wollten. A. hat damit ohne Frage sowohl den objektiven als auch
12 den subjektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG erfüllt. Dies hat sein Verteidiger vor Schranken des Kantonsgerichts auch ohne Einschränkung anerkannt. Am 5. August 2002 übergab A. an B. 102,8 Gramm Marihuana und 20,3 Gramm Haschisch in Kommission, damit dieser die Betäubungsmittel für ihn weiterverkaufe. A. selbst verkaufte am Abend des 5. August 2002 100 Gramm Marihuana an acht namentlich nicht bekannte Personen. Als er am selben Abend von der Polizei kontrolliert wurde, führte er in seinem Rucksack weitere 235,4 Gramm Marihuana und 96 Gramm Haschisch mit sich, welche er verkaufen wollte (polizeiliche Einvernahme vom 9. August 2002, act. 9.3). A. hat vor Schranken des Gerichts betont, dass er immer nur gute Ware verkauft habe. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass auch die von ihm in Kommission gegebenen, selbst verkauften und zum Verkauf vorgesehenen Hanfblüten sowie das Haschisch von guter Qualität waren, einen hohen THC-Gehalt aufwiesen und somit als Betäubungsmittel zu gelten hatten. A. war sich mit Sicherheit auch bewusst, dass die Käufer die Drogen konsumieren würden. Damit ist erstellt, dass A. mit seinem Verhalten gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verstiess. Auch dies wurde vom Verteidiger anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden anerkannt. c) Die Staatsanwaltschaft Graubünden macht geltend, A. habe berufsmässig gehandelt sowie einen grossen Umsatz und einen erheblichen Gewinn erzielt, weshalb er den qualifizierten Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt habe. Der Verteidiger von A. hat in seinem Plädoyer bestritten, dass Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG bei Cannabissubstanzen überhaupt Anwendung finden dürfe. Er macht geltend, der Grundgedanke des Betäubungsmittelgesetzes sei, die Gesundheit der Konsumenten zu schützen. Ein schwerer Fall sei daher von Anfang an nur denkbar, wenn überhaupt die Möglichkeit bestehe, gegen diesen Grundgedanken in schwerwiegender Weise zu verstossen, mithin die Gesundheit vieler Konsumenten zu gefährden. Da gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts Cannabissubstanzen gar nicht die Gesundheit vieler Menschen zu schädigen vermöchten, könne bei Cannabissubstanzen nie ein schwerer Fall vorliegen. Dieser Auffassung des Verteidigers kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass es dem Gesetzgeber bei der Unterstellung der verschiedenen Drogen unter das Betäubungsmittelgesetz und dessen Strafbestimmungen darum ging, Menschen vor seelischen, körperlichen und sozialen Schäden zu bewaren (BGE 117 IV 318). Daneben hat der Gesetzgeber jedoch mit dem Erlass des Betäubungsmittelgesetzes auch bezweckt, den Handel mit Drogen zu unterbinden, soweit dieser gemäss Gesetz nicht ausdrücklich erlaubt ist. Ein weiterer Grundgedanke des Betäubungsmittelgesetzes ist daher neben dem Schutz
13 der Gesundheit der Konsumenten auch die Verhinderung des Handels mit illegalen Drogen. Der Gesetzgeber hat nun entschieden, dass der Unrechtsgehalt eines schwerwiegenden Verstosses gegen das Verbot des Handels mit illegalen Drogen demjenigen der Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen gleich zu setzen ist, weshalb er auch den schwerwiegenden Verstoss gegen das Verbot des Handels mit Drogen unter die schwerere Strafdrohung des Art. 19 Ziff. 2 BetmG gestellt hat. Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG ist daher ohne Zweifel auch beim Handel mit Cannabissubstanzen möglich. Dies hat im übrigen das Bundesgericht in BGE 117 IV 314 bereits festgehalten. Es hat in diesem Entscheid zwar zunächst entschieden, dass Cannabis nach dem Stand der Erkenntnisse auch in grossen Mengen die Gesundheit vieler Menschen im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht in Gefahr zu bringen vermöge. Diese Rechtsprechung hat es in BGE 120 IV 256 bestätigt. In Erwägung 2 h von BGE 117 IV 314 hat das Bundesgericht im Weiteren jedoch ausdrücklich festgehalten, dass ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG bei Cannabissubstanzen weiterhin anzunehmen sei, wenn der Täter als Mitglied einer Bande gehandelt habe, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden habe (Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG), oder wenn er durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt habe (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Steht somit fest, dass auch bei Cannabissubstanzen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG Anwendung finden kann, so ist zu prüfen, ob A. mit seinem Verhalten diesen qualifizierten Tatbestand erfüllt hat, wie es die Staatsanwaltschaft Graubünden geltend macht. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG handelt, wer die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes ausübt. Der Täter handelt berufsmässig, wenn aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, dass er sich darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen (vgl. BGE 129 IV 191). A. hat die Hanfblüten in seinem Laden an der F. in K. verkauft. Er hat folglich eine geschäftliche Struktur für den Vertrieb der Hanfblüten benutzt. Er hatte den Laden in der Regel nur am Nachmittag geöffnet. Dabei hat er gemäss seiner Aussage vor Schranken des Gerichts jeden Nachmittag im Durchschnitt etwa 20 bis 30 Minigrip-Säcklein Hanfblüten verkauft. Im weiteren hat er bei der Befragung durch den Vorsitzenden ausgesagt, dass er etwa zwei Drittel seines Umsatzes aus dem Verkauf von Hanfblüten erzielt habe und einen Drittel aus dem Verkauf anderer Produkte. Seine Lebenshaltungskosten sowie die Kosten seines Geschäfts habe er etwa im selben Verhältnis aus dem Einkommen aus dem Verkauf der Hanfblüten und der anderen Produkte bestritten. Augenscheinlich hatte sich A. darauf eingerichtet, durch den Verkauf der Hanfblüten einen namhaften Beitrag an seine Le-
14 benshaltungskosten zu erwirtschaften. Er hat bereits in unbekannt vielen Fällen Hanfblüten verkauft und er war ohne Zweifel bereit, in unbestimmt vielen weiteren Fällen Hanfblüten zu verkaufen; der Verkauf der Hanfblüten war auf Dauer ausgerichtet. A. handelte offenkundig berufs- und damit gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes. Bezüglich des Umsatzes ist festzuhalten, dass dieser in der Untersuchung (vgl. untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 Mitte) sowie anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden errechnet wurde. Für die Zeit von anfangs Juli 2001 bis zum 23. Mai 2002 erwirtschaftete A. gemäss dieser Berechnung, die er auch vor Schranken des Gerichts als richtig anerkannte, mit dem Verkauf der Hanfblüten einen Umsatz von ca. Fr. 267'000.--. Dieser Umsatz ist ohne Zweifel als gross zu bezeichnen. Der Verteidiger hat in seinem Plädoyer dagegen vorgebracht, das Bundesgericht habe in einem Entscheid vom 26. November 2002 entschieden, dass ein Umsatz von Fr. 80'000.- - in drei Monaten nicht als gross im Sinne des Gesetzes bezeichnet werden könne. A. habe zwar einen grösseren Umsatz erzielt, dafür aber auch während einer wesentlich längeren Zeitspanne als drei Monate. Auf die ganzen 11 Monate betrachtet, während denen A. Hanfblüten verkauft habe, habe er somit keinen grossen Gewinn erzielt. In dem vom Verteidiger zitierten Bundesgerichtsentscheid 6S.320/2002 vom 26. November 2002 (BGE 129 IV 188) hat das Bundesgericht zunächst in Ziffer 3.1.3 ganz klar ausgeführt, dass ein Umsatz ab Fr. 100'000.-- als gross im Sinne des Gesetzes zu gelten habe. Anschliessend hat es sich mit der Frage auseinander gesetzt, ob sich der Zeitraum, in welchem ein bestimmter Umsatz erzielt worden ist, auf die rechtliche Qualifikation des Umsatzes auswirke oder ob dieser vom Zeitfaktor unabhängig sei. Es hat in diesem Zusammenhang auf seinen Entscheid 6S.226/1999 vom 3. Mai 1999 verwiesen, in dem es bereits die explizit geprüfte Frage, ob der Zeitfaktor für die Qualifikation des Umsatzes zu berücksichtigen sei, verneint hatte. Damals hatte es schon festgestellt, dass die grössere kriminelle Energie desjenigen, der den Umsatz in kürzerer Zeit erwirtschafte, durch die längere Dauer der kriminellen Aktivität des anderen Täters ausgeglichen werde. Mit anderen Worten ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts für die Bewertung der Umsatzgrösse unerheblich, ob der Umsatz bei geringerer Intensität der gewerbsmässigen Tätigkeit in längerer Zeit oder bei grösserer Intensität in kürzerer Zeit erzielt wurde. Diesem Argument liegt der Gedanke zu Grunde, dass es sich beim grossen Umsatz um ein objektives und von der Zeit unabhängiges Mass für das verwirklichte Unrecht handelt, welches die Anwendung des qualifizierten Tatbestandes absolut begrenzt. Diese Grenze liegt, wie bereits ausgeführt, gemäss Bundesgericht bei Fr. 100'000.--. A. hat einen Umsatz von anerkanntermassen ca. Fr. 267'000.-erzielt. Damit jedoch ist vorliegend das Qualifikationsmerkmal des grossen Umsat-
15 zes ohne weiteres erfüllt. Nachdem bereits die Voraussetzung des gewerbsmässigen Handels bejaht werden musste, ist vorliegend der qualifizierte Tatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG erfüllt. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass A. in der Zeit von anfangs Juli 2001 bis zum 23. Mai 2002 mit dem Verkauf der Hanfblüten auch einen erheblichen Gewinn im Sinne des Gesetzes erwirtschaftet hat. Gemäss Berechnung anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden erzielte A. einen Bruttogewinn von Fr. 89'000.- -. Nach Abzug der anteilsmässigen Kosten seines Geschäftes, welche er mit dem Gewinn aus dem Verkauf der Hanfblüten beglich, bleibt ein Nettogewinn von über Fr. 50'000.--. Gemäss Rechtsprechung des Kantonsgerichts Graubünden liegt ein erheblicher Gewinn im Sinne des Gesetzes bei einer Nettoertragssumme von Fr. 35'000.-- vor. Auch diese Grenze wurde vorliegend augenscheinlich weit überschritten. Aus dem Gesagten erhellt, dass sich A. eines Verstosses gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG schuldig gemacht hat. d) A. hat in der Strafuntersuchung und auch vor Schranken des Gerichts zugestanden, dass er immer wieder in unregelmässigen Abständen selbst Hanfprodukte konsumierte (vgl. polizeiliche Einvernahme vom 23. Mai 2002, act. 8.1, S. 4 unten: ein bis zwei Joints pro Woche; polizeiliche Einvernahme vom 9. August 2002, act. 9.3, S. 3 Mitte: abendlich ein Joint). Mit diesem Eigenkonsum und den damit zusammenhängenden Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG hat A. die objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 19a Ziff. 1 BetmG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass A. wusste, dass sowohl der Eigenkonsum als auch die darauf hinführenden Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verboten sind. Dies allein schon aufgrund der Tatsache, dass er sich nach eigenen Angaben auf der Homepage der "Schweizer Hanfkoordination" immer wieder über den neuesten Stand der Dinge informierte. A. ist daher schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 a Ziff. 1 BetmG. Auch dies hat sein Verteidiger vor Schranken des Gerichts vorbehaltslos anerkannt. 2.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). In BGE 117 IV 112 ff. hat das Bundesgericht grundsätzliche Bemerkungen zur Frage der Strafzumessung angebracht. Demnach muss sich der Begriff des Verschuldens auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der Tat-
16 komponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente umfasst demgegenüber das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (vgl. auch BGE 118 IV 14). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder -erhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. Im weiteren ist der Richter nicht an die Höhe des von der Anklage geforderten Strafmasses gebunden. Vielmehr hat er das Strafmass innerhalb des gesetzlichen Rahmens nach sorgfältiger Würdigung des Falles und unter Berücksichtigung der Milderungs- und Schärfungsgründe zu bestimmen (vgl. Art. 126 Abs. 2 StPO). Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage der Strafzumessung im vorliegenden Fall ist die in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG vorgesehene Strafe von Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG als ernst zu nehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Deliktes im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere anhand des Ausmasses des Erfolges und der Art der Ausführung des Verbrechens. Dies erlaubt dem Richter eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung; sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28). b) Der Angeklagte hat in einem Zeitraum von ungefähr 11 Monaten mindestens 43 kg Hanfblüten verkauft, mithin eine erhebliche Menge. Er hat über eine längere Zeitspanne intensiv delinquiert und dabei einen bedeutenden Umsatz von ca. Fr. 267'000.-- sowie einen namhaften Gewinn von mehr als Fr. 50'000.-- erzielt. Mit diesem Gewinn konnte er sich einen grossen Teil seines Lebensunterhaltes finanzieren. A. offenbarte damit einen nicht unerheblichen kriminellen Willen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass sich der Handel ausschliesslich auf Hanf beschränkte.
17 Dieser gilt als weiche Droge, dessen Sucht- und Gefährdungspotential vom Bundesgericht im Vergleich mit Heroin und Kokain oder gar Alkohol als verhältnismässig gering erachtet wird (vgl. BGE 117 IV 323; 120 IV 256 ff.). Erschwerend zu gewichten ist jedoch, dass A. die Betäubungsmittel aus rein finanziellen Erwägungen, also aus rein egoistischen Motiven, verkauft hat. Seine Beteuerungen, er habe darauf geachtet, die Hanfblüten nur an über 18-jährige zu verkaufen (polizeiliche Einvernahme vom 23. Mai 2002, act. 8.1, S. 2 Mitte), und er habe darauf hingewiesen, dass die Hanfblüten nicht geraucht werden dürften (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002. act. 8.3, S. 4 unten), ändern daran nichts. Die Verkaufszahlen haben einen deutlichen Hinweis darauf ergeben, dass die Möglichkeit des Missbrauchs rege genutzt wurde (vgl. auch Dossier 6). Dennoch hat er den Verkauf von Hanfblüten nicht eingestellt. Erschwerend fällt weiter ins Gewicht, dass A. auch nach der polizeilichen Intervention vom 23. Mai 2002 nicht davon abliess, Handel mit Hanfprodukten zu treiben. Straferhöhend sind die Vorstrafen aus den Jahren 1982 und 1987 zu werten. Die Staatsanwaltschaft Graubünden macht geltend, dass insbesondere die Strafe aus dem Jahre 1987, die wegen verschiedener Drogendelikte ausgesprochen worden ist und die A. verbüssen musste, massiv straferhöhend wirke. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass diese Strafe 16 Jahre zurückliegt und A. sich von dieser Zeit an bis zum vorliegenden Verfahren nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen. Das Kantonsgericht wertet die Vorstrafen daher nur leicht straferhöhend (vgl. Praxis 12/2001 Nr. 197). Strafmindernd sind A. sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten während der Strafuntersuchung sowie sein ansonsten guter Leumund zu Gute zu halten. Strafschärfend ist die mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu werten. Strafmilderungsgründe liegen keine vor. In Würdigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erachtet das Kantonsgericht den Antrag der Staatsanwaltschaft, der Angeklagte sei mit 18 Monaten Gefängnis zu bestrafen, als etwas zu hoch. In Anbetracht der gesamten Umstände erscheint dem Gericht eine Gefängnisstrafe von 15 Monaten dem Verschulden des Angeklagten angemessen. 3. a) Im folgenden ist nun zu prüfen, ob A. die Rechtswohltat des bedingten Strafvollzuges gewährt werden kann. Die diesbezüglichen Anforderungen bestimmen sich nach Art. 41 StGB. Danach kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn die objektiven und subjektiven Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Objektiv darf der Angeklagte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen
18 Verbrechens oder Vergehens keine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst haben. Subjektiv ist erforderlich, dass Vorleben und Charakter des Angeklagten erwarten lassen, er werde durch den Aufschub der Freiheitsstrafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Mit anderen Worten, es muss ihm eine günstige Prognose gestellt werden können (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, N 13 zu Art. 41 StGB). Dabei ist es aber auch unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen nicht zulässig, einzelnen Kriterien eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen, also etwa einseitig auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind auch in Betäubungsmittelfällen neben den Tatumständen, das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, welche gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht (BGE 118 IV 100 f.; PKG 1994 Nr. 28, PKG 1993 Nr. 24 mit Hinweisen). Dabei genügt für eine positive Prognose weder die vage Hoffnung auf Bewährung (BGE 115 IV 82; 100 IV 133, 102 IV 63) noch die Annahme, der bedingte Strafvollzug vermöge den Verurteilten eher zu bessern als die Vollstreckung der Strafe (BGE 74 IV 195). In erster Linie ist also der Grundsatz der Spezialprävention massgebend (BGE 118 IV 100). Es ist jedoch offensichtlich, dass sich selbst durch eine umfassende und intensive Auseinendersetzung mit der Täterpersönlichkeit keine absolut zuverlässige Zukunftsvoraussage treffen lässt. Bei der Prüfung der günstigen Prognose im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB steht daher die Frage im Vordergrund, unter welchen Voraussetzungen einem Verurteilten trotz unsicherer Zukunftsaussicht Vertrauen geschenkt werden kann (PKG 1993 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). Vermag der Richter begründetes Vertrauen zu gewinnen, so ist der Vollzug aufzuschieben. Der Richter muss von der Besserungsaussicht mit Begründung überzeugt sein. Wo zwischen vager Hoffnung und Bedenken geschwankt wird, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht angezeigt (BGE 100 IV 133; 115 IV 82; 118 IV 97; PKG 1993 Nr. 24), weil dann kein Vertrauen auf Bewährung herrscht. b) In casu wird eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten verhängt. Zudem musste A. in den letzten fünf Jahren vor der Tat weder eine Zuchthaus- noch eine Gefängnisstrafe verbüssen. Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sind somit erfüllt. In subjektiver Hinsicht sprechen die Vorstrafen
19 sowie der Umstand, dass A. auch nach der polizeilichen Intervention vom 23. Mai 2002 noch Hanfblüten verkauft hat, gegen eine günstige Prognose. Die 16 Jahre zurückliegende Vorstrafe aus dem Jahr 1987 darf aber, aufgrund des seitherigen Wohlverhaltens, nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht Graubünden hat A. beteuert, dass er nun keine illegalen Hanfprodukte mehr verkaufen werde. Zudem hat er nach eigener Aussage den Verkauf von Hanfblüten in seinem Laden nach der polizeilichen Intervention vom 23. Mai 2002 eingestellt. Nach dem 5. August 2002 hat er nach eigenem Bekunden auch sonst keine Betäubungsmittel mehr verkauft. Es scheint, dass A. aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens nun eingesehen hat, dass der Verkauf von Hanfblüten verboten ist, und dass er in Zukunft dieses Verbot respektieren und sich allgemein wohlverhalten will. Kommt hinzu, dass die Strafe vollzogen werden kann, sollte sich A. während der Probezeit etwas zu Schulden kommen lassen. A. steht somit unter dem Zwang zum Wohlverhalten. Das Kantonsgericht kommt daher zum Schluss, dass A. gerade noch eine günstige Prognose gestellt werden kann. Damit sind vorliegend die objektiven und subjektiven Voraussetzungen erfüllt, so dass A. der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann. c) Schiebt der Richter den Strafvollzug auf, so setzt er dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die Dauer der Probezeit ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig. Insbesondere sind Persönlichkeit und Charakter des Verurteilten sowie die Gefahr der Rückfälligkeit zu beurteilen. Je grösser die Rückfallgefahr, umso länger muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (vgl. BGE 95 IV 122; Trechsel a.a.O., N 31 zu Art 41 StGB). Wie bereits ausgeführt, sprechen die Vorstrafen sowie die Vornahme des Verkaufs von Betäubungsmitteln am 5. August 2002 für eine höhere Rückfallgefahr. Das Kantonsgericht trägt diesen Tatsachen Rechnung, indem es die Probezeit auf fünf Jahre ansetzt. 4. Nach Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Dabei sind an das Erfordernis der Gefährdung von Sicherheit, Sittlichkeit und öffentlicher Ordnung nicht zu strenge Anforderungen zu stellen (BGE 124 IV 121). Gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung kann der Richter anord-
20 nen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden. a) Anlässlich der polizeilichen Hausdurchsuchungen vom 23. Mai 2002 in K. und L. konnten insgesamt 2'868 Gramm Hanfblüten sichergestellt werden, die für den Verkauf bestimmt waren. Als die Polizei am 5. August 2002 A. kontrollierte, führte er 235.4 Gramm Hanfblüten sowie 96 Gramm Haschisch auf sich, die er verkaufen wollte. Die Polizei stellte auch diese Betäubungsmittel sicher. Mit Verfügung des Untersuchungsrichters vom 24. März 2003 (act. 1.8) wurden sämtliche genannten Hanfprodukte beschlagnahmt. Bereits der unbefugte Besitz und Verkauf sowie das unbefugte Lagern von Betäubungsmitteln ist strafbar. Es ist daher offensichtlich und von A. bezüglich der Hanfblüten, die in L. gefunden wurden, auch anerkannt, dass die beschlagnahmten Betäubungsmittel zur Begehung einer strafbaren Handlung, nämlich dem Handel mit Drogen sowie dem Eigenkonsum, bestimmt waren. Der Einwand von A. anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 9. August 2002, er habe die am 5. August 2002 bei ihm gefundenen Betäubungsmittel bis zu deren Legalisierung aufbewahren und dann verkaufen wollen (act. 9.3, S. 4), ist offensichtlich eine Schutzbehauptung. Auch das weitere Erfordernis der Gefährdung ist erfüllt. Da bereits der Besitz und die Lagerung von Betäubungsmitteln strafbar ist, liegt darin zweifelsfrei bereits eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung, deren Verwirklichung gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB mit der Einziehung der Betäubungsmittel verhindert werden soll. Die Betäubungsmittel werden daher gerichtlich eingezogen. Sie sind zu vernichten. b) Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 23. Mai 2002 in L. wurden von der Polizei neben den Betäubungsmitteln offenbar auch zwei Pesola-Waagen sowie eine Digitalwaage sichergestellt. Diese Gegenstände tauchen zwar weder im Hausdurchsuchungsprotokoll (act. 5.7) noch in der Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichters (act. 1.8) auf. A. hat im Rahmen der untersuchungsrichterlichen Einvernahme vom 6. November 2002 jedoch bestätigt, dass die Pesola-Waagen und die Digitalwaage sichergestellt worden seien (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 unten). Die Pesola-Waagen hat A. nach eigenem Bekunden zum Abwiegen der Hanfblüten benutzt (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 unten). Die Digitalwaage will er zum Abwiegen von Briefen benutzt haben (untersuchungsrichterliche Einvernahme vom 6. November 2002, act. 8.3, S. 5 unten). Dazu ist jedoch festzuhalten, dass die Digitalwaage gemäss Fotoblatt (act. 5.5) im Lagerraum und nicht im Büro in L. gefunden wurde, also an dem Ort, an dem A. die Hanfblüten lagerte
21 und in Minigrip-Säcklein abpackte. In unmittelbarer Nähe der Digitalwaage wurden denn offenbar auch Minigrip-Säcklein gefunden (Fotoblatt, act. 5.5, S. 3). Unter diesen Umständen aber ist davon auszugehen, dass A. die Digitalwaage - allenfalls neben dem behaupteten Wägen der Briefe - auch für das Abwägen der Hanfblüten benutzt hat. Damit haben sowohl die zwei Pesola-Waagen als auch die Digitalwaage zur Verübung einer strafbaren Handlung gedient, nämlich dem Bereitstellen von dem Betäubungsmittelgesetz unterliegenden Hanfblüten zum Verkauf. Darin aber liegt auch eine Gefahr für die öffentliche Ordnung. Die Gegenstände werden daher gerichtlich eingezogen. Sie sind dem Kanton Graubünden zu übergeben. 5. Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Bestimmung erkennt der Richter, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind, auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe. Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Mit Verfügung vom 26. Juni 2002 liess der Untersuchungsrichter die beiden bei der Postfinance geführten Konti Y. und X., lautend auf A., sperren (act. 4.1). Auf Beschwerde von A. vom 21. August 2002 (act. 4.9) verfügte der Untersuchungsrichter am 30. August 2002, dass von Konto Nr. Y. Fr. 1'463.90 auf das Konto Nr. X. zu übertragen sei. Anschliessend sei das Konto Nr. Y. frei zu geben, während das Konto Nr. X. weiterhin gesperrt bleibe (act. 4.12). Per 28. Februar 2003 wies das Konto Nr. X. einen Saldo von EUR 1'509.78 auf (Kontogauszug, act. 4.17). Sodann wurde am 5. August 2002 bei A. Bargeld in Höhe von Fr. 1'000.-- sichergestellt. Dieses wurde mit untersuchungsrichterlicher Verfügung vom 23. März 2003 beschlagnahmt (act. 1.8). A. hat zugegeben, dass von dem am 5. August 2002 sichergestellten Geld Fr. 900.-- aus dem Verkauf von Hanfblüten stammte (polizeiliche Einvernahme vom 9. August 2002, act. 9.3, S. 1 unten). Dieses Geld ist gerichtlich einzuziehen, denn es stammt aus dem Drogenhandel des Angeklagten, ist folglich durch eine deliktische Handlung erlangt worden. In wieweit die restlichen Fr. 100.-- , die am 5. August 2002 sichergestellt wurden, sowie die EUR 1'509.78, welche sich auf dem gesperrten Konto Nr. X. bei der Postfinance befinden, auch aus dem Drogenhandel stammen, lässt sich den Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Fest seht
22 jedoch, dass A. durch den Verkauf von Hanfblüten einen Gewinn von mehr als Fr. 50'000.-- erzielt hat, welcher nicht mehr vorhanden ist. Grundsätzlich steht nun dem Staat für den nicht mehr vorhandenen Gewinn eine Ersatzforderung in Höhe des unrechtmässigen Vorteils zu (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Die am 5. August 2002 sichergestellten Fr. 100.-- sowie die EUR 1'509.78, die sich auf dem gesperrten Postkonto befinden, werden daher im Sinne einer Ersatzforderung zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. Für den diese eingezogenen Vermögenswerte übersteigenden Teil des erwirtschafteten Gewinns ist nun zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die weitergehende Ersatzforderung rechtfertigt. Nachdem A. keine Hanfblüten mehr verkauft, wirft sein Laden nach seinen eigenen Angaben gerade so viel ab, dass er seinen Verpflichtungen nachkommen kann. Da der Verkauf der Hanfblüten, wie bereits geschildert, etwa zwei Drittel des Umsatzes einbrachte, erscheinen die Ausführungen des Angeklagten glaubhaft. Die aktuelle Einkommenssituation von A. lässt die Erhebung einer weitergehenden Ersatzabgabe nicht zu. Vermögen ist ebenfalls keines vorhanden, weshalb es sich rechtfertigt, auf die Erhebung einer weitergehenden Ersatzabgabe zu verzichten. Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Resozialisierung des Angeklagten, der im übrigen die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, durch eine Verpflichtung zur Ersatzabgabe gefährdet werden könnte. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden und die Gerichtsgebühr zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
23 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. A. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er mit 15 Monaten Gefängnis bestraft. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren aufgeschoben. 4.a) Die mit Verfügung vom 24. März 2003 beschlagnahmten Betäubungsmittel (2'868 Gramm Hanfblüten, 236 Gramm Marihuana sowie 96 Gramm Haschisch) werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen. Sie sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. b) Die sichergestellten zwei Pesolawaagen und die sichergestellte Digitalwaage werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. 5.a) Die gestützt auf die Verfügung vom 26. Juni 2002 bei der Postfinance (Konto Nr. X.) sichergestellten EUR 1'509.78 sowie die mit Verfügung vom 24. März 2003 sichergestellten Fr. 1'000.-- werden gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden eingezogen. b) Von der zusätzlichen Erhebung einer Ersatzabgabe wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 6. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 3'206. - - - der Gerichtsgebühr von Fr. 3'000. - - - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 4'316.90 total somit Fr. 10'522.90 gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten eines allfälligen Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden. 7. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts-
24 pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 7. Mitteilung an: __________ Für die Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin ad hoc