Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 27.05.2003 SF 2003 15

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 27. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SF 03 15 (mündlich eröffnet) Urteil Strafkammer (Abwesenheitsurteil) Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl, Schäfer und Burtscher, Aktuar ad hoc L. Duff. —————— In der Strafsache des D., Angeklagter, amtlich verteidigt durch lic. iur. Petra Thöny, c/o Anwaltsbüro Schnyder, Hauptstrasse 94, 7220 Schiers, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 2. April 2003 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Anklagezustand versetzt, hat sich ergeben:

2 A. D. wurde am K. in F./H. geboren und wuchs anschliessend zusammen mit einem jüngeren Bruder in J./H. bei seinen Eltern in geordneten Familienverhältnissen auf. Als er zwölf Jahre alt war, verstarben seine Eltern bei einem Verkehrsunfall. In J. besuchte D. zwei Jahre die Schule; weitere Ausbildungen absolvierte er nicht. Er betätigte sich aber mehrere Jahre als Strassenverkäufer. Nachdem eigenen Angaben zufolge sein Bruder im Jahre 2002 in H. erschossen wurde, verliess D. sein Heimatland und reiste in die Schweiz ein, wo er ein Asylgesuch stellte. Zunächst war er in L., dann in O. und schliesslich seit Mai 2002 in E. untergebracht. Das Asylgesuch wurde abgewiesen. Im Betreibungsregister ist er mit einer Betreibung aus dem Jahre 2003 über Fr. 468.-verzeichnet. Am 5. Februar 2003 wurde er von der Fremdenpolizei in sein Heimatland H. ausgeschafft. Seine Adresse ist unbekannt. Mit Strafmandat vom 28. August 2002 wurde D. vom Kreispräsidenten Chur wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 5 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Vom 8. Januar 2003 bis 5. Februar 2003 befand sich D. in E. in Untersuchungshaft. Anschliessend wurde er in sein Heimatland ausgeschafft. Die Strafanstalt Sennhof stellt ihm ein gutes Führungszeugnis aus. Am 18. Oktober 2002 und am 26. November 2002 leistete D. ein Depositum in Höhe von Fr. 120.-- bzw. Fr. 200.--. B. D. wird der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG angeklagt. Dieser Anklage liegt nach Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 2. April 2003 der folgende Sachverhalt zugrunde: „1. Zwischen anfangs Juni 2002 und seiner Festnahme vom 8. Januar 2003 verkaufte der vollumfänglich geständige Angeklagte in E. über zehn verschiedenen Personen 140 gr Kokain in Form von 700 Kokainkugeln à je 0.2 gr für total CHF 14'000.--. Pro Kugel erwirtschaftete er einen Gewinn von Fr. 5.-- bis Fr. 25.--, also mindestens Fr. 3'500.--. Diesen Reinerlös verwendete er für die Bestreitung des Lebensunterhaltes, so für den Ankauf von Kleidern und Schuhen. Die Verbindungsaufnahme mit den Kokainabnehmern erfolgte gewöhnlich mit dem Mobiltelefon. Am 8. Januar 2003 war der Angeklagte im Besitze von 26 Kokainkugeln im Gesamtgewicht von 5.2 gr Kokain, die er verkaufen wollte.

3 Im einzelnen werden D. folgende Verkäufe zur Last gelegt: a) An N. von Oktober bis anfangs Dezember 2002 total 120 gr Kokain. Die Abgaben erfolgten in Form von 600 Kokainkügelchen à 0.2 gr für je Fr. 20.-- bis Fr. 40.--, wobei der Angeklagte täglich mehrere solcher Kokainkügelchen an N. verkaufte. b) An C. im Sommer 2002 unter mehreren Malen mindestens 2 gr Kokain. Die Abgaben erfolgten in Form von total 10 Kokainkugeln à 0.2 gr zum Preis von je Fr. 20.--. c) An A. im Sommer/Herbst 2002 auf der Gasse in E. unter drei Malen total mindestens 7 Kokainkugeln à je 0.2 gr. d) An R. im Oktober 2002 mindestens 4 Kugeln à je 0.2 gr Kokain. Pro Kügelchen musste R. Fr. 20.-- bezahlen. e) An G. im Dezember 2002 unter drei Malen total mindestens 9 Kokainkügelchen à je 0.2 gr Kokain zum Preis von Fr. 20.-- pro Kugel. f) An T. im Dezember 2002 unter drei verschiedenen Malen total 12 Kokainkügelchen à je 0.2 gr Kokain. g) An V. im Oktober 202 unter vier Malen total 8 Kokainkügelchen à je 0.2 gr Kokain. Pro Kügelchen musste V. Fr. 80.-- bezahlen. h) An M. im Oktober 2002 auf der Gasse in E. unter mehreren Malen total 4 Kokainkügelchen à je 0.2 gr Kokain für total Fr. 80.--. i) An I. im September 2002 auf der Gasse in E. 2 Kokainkugeln à je 0.2 gr Kokain für total Fr. 40.--. j) An Y. ca. im Oktober 2002 unter vier verschiedenen Malen insgesamt 5 Kokainkugeln à 0.2 gr Kokain. k) An namentlich unbekannte Abnehmer total 39 Kokainkugeln à 0.2 gr Kokain. Diese Abnehmer mussten in der Regel Fr. 20.-- pro Kugel bezahlen.

4 2. Die Analyse des am 8. Januar 2003 bei D. sichergestellten Kokains ergab einen Reinheitsgehalt von 27 bis 30%. Eine bei N. sichergestellte Kokainkugel, die vom Angeklagten stammte, wies einen Reinheitsgehalt von 49 bis 55% auf. Geht man bezüglich der von D. gehandelten 726 Kokainkugeln à 0.2 gr Kokain (total 145.2 gr Kokain) von diesen Reinheitsgehalten aus, hat er demgemäss 39.2 bis 79.8 gr reines Kokain verkauft oder hiezu Anstalten getroffen. 3. Anlässlich der am 8. Januar 2003 erfolgten Festnahme wurden bei ihm neben Fr. 300.--, die aus dem Drogenhandel stammen, 7.8 gr Kokain sowie zwei Mobiltelefone sichergestellt. Das Kokain war für den Weiterverkauf bestimmt; mit den beiden Mobiltelefonen der Marke Nokia vereinbarte der Angeklagte Drogenübergaben. Die Mobiltelefone, das Bargeld und das Kokain wurden beschlagnahmt. 4. In der Zeit von Mai 2002 bis zu seiner Festnahme vom 8. Januar 2003 konsumierte D. vorwiegend auf der Gasse in E. pro Woche zwei Joints mit Marihuana durch Rauchen.“ C. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 27. Mai 2003 vor dem Kantonsgericht von Graubünden waren die amtliche Verteidigerin des Angeklagten und der zuständige Untersuchungsrichter, lic. iur. X., zugegen. Der Angeklagte war bereits am 5. Februar 2003 nach H. ausgeschafft worden und nahm demzufolge am Verfahren nicht teil. Es gelangt deshalb das Abwesenheitsverfahren zur Anwendung. Der Untersuchungsrichter, lic. iur. X., stellte und begründete an der Hauptverhandlung folgende Anträge: "1. D. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er - als teilweise Zusatzstrafe zum Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 28. August 2002 - mit 21/2 Jahren Gefängnis unter Abzug der erstandenen Untersuchungshaft zu bestrafen. 3. Der bedingte Vollzug der 5 Tage Gefängnis gemäss Strafmandat vom 28. August 2002 des Kreispräsidenten Chur sei zu widerrufen. 4. Der Angeklagte sei für eine vom Gericht zu bestimmende Dauer unbedingt des Landes zu verweisen.

5 5. Die sichergestellten 7.8 g Kokain seien richterlich einzuziehen und der Vernichtung zuzuführen. Weiter seien die sichergestellten Fr. 620.-- und die beiden Mobiltelefone richterlich einzuziehen. 6. Gesetzliche Kostenfolge.“ Die amtliche Verteidigerin anerkannte den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt sowie die vom Untersuchungsrichter vorgenommene rechtliche Subsumtion grundsätzlich. Einwendungen wurden zunächst bezüglich des Reinheitsgehaltes der an N. veräusserten insgesamt 600 Kokainkügelchen vorgebracht. Die Darstellung in der Anklageschrift, wonach die bei N. vorgefundene Kugel vom Angeklagten stamme und gemäss Laborbericht einen Reinheitsgehalt von 49 - 55 % aufweise, beruhe lediglich auf ihren Angaben und sei somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Entsprechend sei, was den Reinheitsgehalt anbelangt, einzig auf die Analyseergebnisse der bei D. sichergestellten Kokainkugeln abzustellen, welcher gemäss Laborbericht zwischen 27 - 30 % liege. Die massgebliche Verkaufsmenge reinen Kokains liege demnach zwischen 39.2 und 43.5 g. Bei der Strafzumessung sei zu berücksichtigen, dass - ausgehend von einer Gefängnisstrafe von 12 Monaten bei einem Umsatz von 18 g reinem Kokain angesichts der vom Angeklagten gehandelten Menge ein Strafmass von 15 Monaten in Betracht falle. In erheblichem Masse strafmindernd sei sodann das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten zu berücksichtigen, was eine Reduktion des Strafmasses von drei bis fünf Monaten zur Folge habe. Zudem habe sich D. während des gesamten polizeilichen Ermittlungsverfahrens sehr kooperativ und einsichtig gezeigt und sich in der Untersuchungshaft vorbildlich verhalten, wie dem Führungsbericht der Strafanstalt Sennhof entnommen werden könne. Hinsichtlich des vom Angeklagen konsumierten Marihuanas dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass D. aus eigenem Antrieb ein vollumfängliches Geständnis abgelegt habe; ohne dieses hätte ihm eine Verletzung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht nachgewiesen werden können. Auch dieser Aspekt sei strafmindernd zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund erscheine die von der Staatsanwaltschaft geforderte Gefängnisstrafe von 30 Monaten als unangemessen und mit dem rechtsstaatlichen Prinzip der Rechtsgleichheit nicht vereinbar. Die Verteidigerin plädierte abschliessend dafür, D. eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten aufzuerlegen. Auf die weiteren Ausführungen zu den Anträgen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

6 Das Kantonsgericht zieht in Erwägung : 1. Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), unbefugt lagert (Abs. 3), unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonst wie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Für die einfache Tatbegehung droht das Gesetz Gefängnis bis zu drei Jahren (Art. 36 StGB) oder Busse bis zu Fr. 40'000.-- (Art. 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) an, wobei Gefängnis und Busse gemäss Art. 50 Abs. 2 StGB miteinander verbunden werden können. In schweren Fällen reicht die Strafandrohung von mindestens einem Jahr Gefängnis bis zu zwanzig Jahren Zuchthaus (Art. 35 StGB) a) Ein schwerer Fall liegt gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung - angesichts der erheblichen Verschärfung der Strafdrohung für einen schweren Fall ist Ziff. 2 lit. a von Art. 19 BetmG restriktiv auszulegen - nicht schon zu bejahen ist, wenn der Gebrauch einer Droge psychisch abhängig machen kann. Vielmehr ist dies erst dann der Fall, wenn der Konsum der Droge seelische oder körperliche Schäden verursachen kann, wobei die Gefahr für die Gesundheit ausserdem eine nahe liegende und ernstliche sein muss (BGE 121 IV 333; BGE 125 IV 93). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 118 IV 205 f.; BGE 120 IV 338).

7 Das Bundesgericht hat unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien den massgeblichen Grenzwert bei Heroin auf 12 Gramm und bei Kokain auf 18 Gramm festgelegt, wobei es keine Rolle spielt, ob der Täter die Betäubungsmittel in einer einzigen grossen Portion oder in vielen kleinen Teilmengen in Verkehr bringt (BGE 109 IV 145; BGE 114 IV 167; BGE 112 IV 363). Bei der Ermittlung der massgeblichen Menge ausser Betracht fallen lediglich die vom Täter für den Eigenkonsum verwendeten Mengen (BGE 110 IV 99). Entscheidend für die Subsumtion unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG ist stets die Menge reinen Stoffes (BGE 122 IV 363). Handelt ein Täter mit verschiedenen Betäubungsmittelarten, ist eine Verurteilung nach Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht nur zulässig, wenn in Bezug auf je eine dieser Arten der Grenzwert erreicht wird; abzustellen ist stets auf die Gesamtmenge. So liegt ein schwerer Fall insbesondere auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 112 IV 112 f.). b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Diese Wissen um das Gefährdungspotential des umgesetzten Rauschgiftes dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrungen mit Drogen gemacht haben (BGE 104 IV 215). In Bezug auf die grosse Menge genügt Eventualvorsatz; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist demnach nicht erforderlich (BGE 112 IV 113). Entscheidend ist folglich, ob der Täter durch sein Verhalten in Kauf nahm, mit der von ihm gehandelten Menge eine grosse Zahl von Menschen in Gefahr zu bringen. 2. Der Angeklagte hat den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt vollumfänglich anerkannt. Bereitet demzufolge die rechtliche Subsumtion seines Verhaltens unter die Tatbestände der Art. 19 Ziff. 2 lit. a und Art. 19a Ziff. 1 BetmG keine grösseren Schwierigkeiten, drängen sich zur Anklageschrift dennoch einige Bemerkungen grundsätzlicher Natur auf. Im Einzelnen ergibt sich folgendes: a) Gemäss Ziff. 1 der Anklageschrift verkaufte D. insgesamt 700 Kokainkugeln à je 0.2 Gramm an verschiedene, namentlich bekannte und unbekannte Abnehmer. Weitere 26 Kugeln im Gesamtgewicht von 5.2 Gramm

8 wurden bei ihm anlässlich der Hausdurchsuchung am 8. Januar 2003 sichergestellt. In Ziff. 2, wo es um den Reinheitsgrad des gehandelten Kokains geht, ist - leicht missverständlich - von insgesamt 726 gehandelten Kugeln die Rede; effektiv verkauft wurden indes 700 Kugeln an die gemäss Ziff. 1 lit. a - k aufgeführten, teils bekannten, teils unbekannten Abnehmer, während die restlichen 26 Kugeln nur für den Verkauf bestimmt waren. Zuzustimmen ist der Staatsanwaltschaft darin, dass dies für die Bestimmung der Gesamtmenge bzw. für die Strafbarkeit des Angeklagten unerheblich ist; diese liegt gemäss Ziff. 2 der Anklageschrift somit bei 145.2 Gramm Kokain, entsprechend 726 Kugeln à 0.2 Gramm. Im Gegensatz zu Ziff. 2 ist in Ziff. 3 der Anklageschrift nun plötzlich die Rede von 7.8 Gramm Kokain, welches anlässlich der Festnahme vom 8. Januar 2003 nebst Fr. 300.-- Bargeld sowie zwei Mobiltelefonen sichergestellt worden waren. Daraus könnte nun der Eindruck entstehen, diese 7.8 Gramm seien zusätzlich zu den anlässlich der Leibesvisitation von D. zum Vorschein gekommenen 26 Kugeln entdeckt worden, was jedoch nicht der Fall ist. Vielmehr verhält es sich so, dass sich gemäss Rapport des Spezialdienstes 4 der Kantonspolizei Graubünden (act. 4.2) 26 Kugeln à 0.3 Gramm in der Unterhose des Angeklagten befanden, was einer Menge von 7.8 Gramm entspricht. Offenbar wurde das Gewicht versehentlich und in Abweichung der restlichen 700 verkauften Kugeln mit 0.3 Gramm je Kugel beziffert und von der Staatsanwaltschaft unbesehen in die Anklageschrift übernommen. Auch wenn es sich in Bezug auf die Gesamtmenge um keine grosse Abweichung handelt, sollten solche Diskrepanzen zur Vermeidung von Unklarheiten und Missverständnissen nach Möglichkeit vermieden werden. Auszugehen ist somit von einer Gesamtmenge von 145.2 Gramm Kokain. b) Wie bereits erwähnt, werden in der Anklageschrift als Abnehmer der tatsächlich verkauften 700 Kokainkugeln verschiedene Personen namentlich aufgeführt (vgl. lit. a-j), während insgesamt 39 Kokainkugeln einer unbekannten Abnehmerschaft zugeordnet werden (lit. k). Für die Strafbarkeit des Angeklagten ist es zwar unerheblich, ob die Abnehmer der von ihm zugestandenermassen verkauften Kokainmenge namentlich bekannt sind oder nicht, hat er sich doch in jedem Fall der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht, wobei - wie noch aufzuzeigen sein wird - aufgrund der umgesetzten Menge reinen Stoffes und der Anzahl der Abnehmer ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorliegt. Daraus lässt sich allerdings nicht ohne weiteres schliessen, dass es auf die in der Anklageschrift namentlich aufgeführten Abnehmer ohnehin nicht ankomme, werden diese doch aufgrund der Aussagen des Angeklagten ebenfalls der Widerhandlung gegen das BetmG beschuldigt und müssen sie, wie aus dem

9 Polizeirapport hervorgeht, mit der Eröffnung eines entsprechenden Strafverfahrens rechnen. Stellt nun das Kantonsgericht bei seiner Verurteilung auf die Angaben in der Anklageschrift ab, so gibt es damit zugleich kund, dass es die darin enthaltene Sachverhaltsdarstellung als zutreffend erachtet. Dies hat zur Folge, dass die in lit. a - j namentlich aufgeführten Personen von Angeklagten die in der Anklageschrift erwähnten Mengen Kokainkugeln tatsächlich gekauft haben. In diesem Zusammenhang stellt sich nun zwangsläufig die Frage, wie sich die von D. belasteten Personen zu dessen Aussagen stellen, das heisst ob sie diese ganz oder teilweise anerkennen oder aber bestreiten. Wird nun im heutigen Urteil auf die Angaben von D. über die Abgabe von Kokain in dem in der Anklageschrift erwähnten Umfang an die namentlich genannten Personen abgestellt, so hat dies in den nachfolgenden Verfahren gegen diese Abnehmer zur Folge, dass sich die Strafverfolgungsbehörde im Bestreitungsfall erfahrungsgemäss auf das Urteil des Kantonsgerichts beruft. Dabei wird regelmässig geltend gemacht, das Kantonsgericht habe damals die Abgabe und die Menge an die genannten Bezüger ausdrücklich als ausgewiesen erachtet. Es besteht mit anderen Worten die Möglichkeit, dass das gegen D. gefällte Urteil eine präjudizielle Wirkung auf die gegen die einzelnen Abnehmer geführten Verfahren entfaltet. Aus diesem Grund ist bereits jetzt der Tatsache zu begegnen, durch eine solche Vorgehensweise die Gefahr widersprüchlicher Urteile zu schaffen. Das bedeutet, dass selbst beim geständigen Angeklagten von Amtes wegen anhand der Verfahrensakten zu prüfen ist, ob seine Angaben auch bezüglich der von ihm genannten Abnehmer und der hierbei jeweils angegebenen Menge ausgewiesen ist. Bekanntermassen liegt die Beweislast für die dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat grundsätzlich beim Staat (Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden [StPO], 2. Auflage, Chur 1996, S. 306). Bei der Würdigung der Beweismittel entscheidet das Gericht nach freier, in der Hauptverhandlung gewonnener Überzeugung, wobei es sich verbietet, einzelnen dieser Beweismittel eine vorrangige Bedeutung zuzumessen (Art. 125 Abs. 2 StPO). An den Tatbeweis sind hohe Anforderungen zu stellen; verlangt wird mehr als eine blosse Wahrscheinlichkeit, nicht aber ein absoluter Beweis der Täterschaft, denn mit solcher Gewissheit lassen sich infolge der Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens Tatsachen kaum je beweisen (Padrutt, a.a.O., S. 306). Insbesondere das Geständnis ist nur ein Beweismittel unter mehreren und es bildet keine wesentliche Voraussetzung mehr für eine Verurteilung, auch wenn es in aller Regel als relativ sichere Basis für eine solche erscheint (Schmid, Niklaus: Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 613). Vor diesem Hintergrund geht es nicht an, a priori auf die Aussagen des Angeklagten abzustellen und

10 unberücksichtigt zu lassen, ob und in welchem Masse diese von den einzelnen Abnehmern bestritten werden. Dies umso weniger, als vorliegend die Möglichkeit bestanden hätte, die teils doch erheblich voneinander abweichenden Angaben im Rahmen eines Konfrontverhörs zu verifizieren. Darauf wird in den nachfolgenden Erwägungen näher einzugehen sein. Sodann darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Angeklagte nicht zur Wahrheit verpflichtet ist und ohne direkte strafprozessuale Sanktionen lügen kann (Padrutt, a.a.O., S. 204). Geht man nun die Anklageschrift und die Akten unter diesem Aspekt durch, ergibt sich, dass sie den hohen Beweisanforderungen nicht zu genügen vermögen und der Nachweis bei einigen Abnehmern gänzlich, bei anderen zumindest teilweise fehlt. Dazu ist im Einzelnen folgendes festzuhalten: aa) In Bezug auf die in der Anklageschrift genannten Abnehmer N. und C. (vgl. Ziff. 1 lit. a und b) kann festgehalten werden, dass ihre Aussagen mit denjenigen des Angeklagten übereinstimmen. In der polizeilichen Aussage vom 5. Dezember 2002 machte N. geltend, bei D. am meisten Kokainkugeln gekauft zu haben, wobei sie die Anzahl auf etwa 600 Stück schätzte (act. 5.1 S. 4). Der Angeklagte bestätigte diese Menge und räumte ebenfalls ein, N. sei seine beste Abnehmerin gewesen (act. 6.5 S. 2; act. 6.6). C. hat die Angaben von D. über den Erwerb von 10 Kokainkugeln ebenfalls bestätigt (act. 5.5 S. 2). Von den insgesamt 700 gehandelten Kokainkugeln wurden somit deren 610 an die vorstehend genannten Abnehmer verkauft. bb) Die in Ziff. 1 lit. c, e, f und g genannten Personen, welche aus-schliesslich von der Polizei befragt wurden, haben durchwegs eine geringere Menge Kokainkugeln angegeben, welche sie vom Angeklagten bezogen haben wollen. So machte A. geltend, vom Angeklagten eine Kokainkugel erworben zu haben, während die Anklageschrift in Ziff. 1 lit. c deren sieben aufführt (act. 5.4 S. 4; 6.4 S. 4 und 6.6 S. 3). G. will 6 Kugeln gekauft haben, während in Ziff. 1 lit. e der Anklageschrift 9 Kugeln erwähnt sind (act. 5.6 S. 2, 6.4 S. 4). An T. verkaufte D. gemäss Ziff. 1 lit. f der Anklageschrift 12 Kugeln, während dieser geltend macht, nur eine Kugel gekauft zu haben (act. 5.7 S. 2; 6.4 S. 4). An den in Ziff. 1 lit. g erwähnten V. hat der Angeklagte nach Darstellung der Staatsanwaltschaft 8 Kugeln verkauft; V. selbst spricht von „ein paar Kugeln Kokain“, wobei er über den bezahlten Betrag oder die Menge keine Angaben machen konnte (act. 5.8 S. 3; 6.4 S. 5). Eine Konfronteinvernahme hat in keinem dieser Fälle stattgefunden; vielmehr stellte die Staatsanwaltschaft in der Anklage vollumfänglich auf die Angaben des Angeklagten ab. Im Rahmen seines Parteivortrages führte der zuständige Untersuchungsrichter

11 an der Hauptverhandlung aus, die Angaben geringerer Mengen durch einige der Abnehmer sei nicht weiter relevant. Es sei nichts Aussergewöhnliches, dass polizeierfahrene Drogenkonsumenten ihren Konsum zu verniedlichen versuchten. Dies mag zwar zutreffend sein und den Erfahrungen der Strafverfolgungsbehörden im Umgang mit solchen Delinquenten entsprechen. Den Nachweis für den tatsächlichen Erwerb der in der Anklageschrift aufgeführten Mengen wird dadurch allerdings nicht erbracht. Es stellt sich ohnehin die Frage, weshalb den Aussagen des Angeklagten von vorneherein ein grösserer Wahrheitsgehalt zukommen und diese ohne weiteres zutreffend sein sollten. Die Tatsache allein, dass sich D. geständig zeigte, reicht hierfür nicht aus, können doch die Gründe für ein solches mannigfaltig sein. Der Angeklagte wollte, dass die Angelegenheit so schnell als möglich erledigt werde (vgl. act. 3.3 S. 4); daraus zu folgern, er habe gegenüber der Polizei und dem zuständigen Untersuchungsrichter möglichst wahrheitsgetreue Angaben über die an einzelne Personen verkauften Mengen machen wollen, wäre wohl eher spekulativ. Als der Angeklagte einen Tag nach seiner Verhaftung polizeilich befragt wurde, sagte er aus, er wisse nicht, wie viele Kokainkugeln er insgesamt verkauft habe; nach seiner Schätzung seien es einige hundert gewesen. Auf die Frage, an welche Personen er Kokain verkauft habe, sagte er, dass es sich um viele weisse Leute, Frauen und Männer, handelte. Insgesamt habe er Kokain an über 20 verschiedene Personen verkauft, deren Namen er jedoch nicht kenne (act. 6.4 S. 5). Erstaunlich ist dabei, dass er jeweils genaue Angaben über die von diesen bezogenen Kokainkugeln machen konnte. Die in dieser polizeilichen Befragung angegebenen Personen (insgesamt 9) und die dort genannten Mengen wurden in der Folge in die Anklageschrift übernommen. D. bezifferte die Gesamtzahl der verkauften Kokainkugeln auf 700, wobei er die Menge nicht genau angeben konnte. Dass unter diesen Umständen hinsichtlich der Zuweisung von Kokainkugeln an namentlich genannte und mittels Vorlage von Fotografien identifizierte Leute eine gewisse Vorsicht geboten ist, vor allem wenn diese durchgehend eine teilweise erheblich geringere Menge angeben und zudem kein Konfrontverhör durchgeführt wurde, liegt nahe. Dies umso mehr, als auch N., welche gemäss eigenen Angaben von verschiedenen Dealern ein grosse Anzahl Kokainkugeln bezogen und anschliessend an namentlich genannte Abnehmer verkauft hatte, nicht angeben konnte, wie viele Kugeln ein jeder von diesen tatsächlich erworben hatte; dies war nach ihrem Dafürhalten sehr schwierig anzugeben (act. 5.1 S. 3). Es ist nicht nachvollziehbar, wie D., welcher einen Abnehmerkreis von über zwanzig ihm namentlich nicht bekannten Personen hatte - N. konnte ihre Kokainbezüger namentlich angeben; es seien vorwiegend Personen aus der Szene E. gewesen - in der Lage sein sollte, derart genaue und verlässliche

12 Angaben zu machen. Aus dem Gesagten folgt, dass von den insgesamt verkauften 700 Kugeln den in der Anklageschrift unter Ziff. 1 lit. c, e, f und g genannten Personen nur so viele zuzuordnen sind, wie diese eingestanden haben. Der jeweilige Rest ist, jedenfalls im vorliegenden Verfahren, als Verkauf an namentlich unbekannte Abnehmer zu betrachten. Dieser Schluss drängt sich vor allem auch deshalb auf, als sich die einzelnen Abnehmer, wie bereits ausgeführt, ebenfalls strafrechtlich zu verantworten haben werden. Es liesse sich zwar einwenden, diese fielen zumindest teilweise unter den privilegierten Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG, welcher für jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Konsum dienen und demnach keine Drittpersonen gefährden, nur Haft oder Busse androhe. Dies darf indessen nicht dazu führen, die Anforderungen an die Beweislast herabzusetzen. Selbst wenn es für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht wesentlich ankommt, so darf doch nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Menge bei der Strafzumessung eine wichtige - wenn auch keine vorrangige - Rolle spielt. Insbesondere besteht gemäss Art. 19a Ziff. 2 BetmG zudem die Möglichkeit, in leichten Fällen das Verfahren einzustellen oder von einer Bestrafung abzusehen. Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, hat der Richter die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, wobei er nicht nur auf ein einziges Element, etwa die Art der Droge, die Vorstrafen des Täters oder auf die Umstände, unter denen er gehandelt hat, abstellen darf (Fingerhuth, Thomas/Tschurr, Christoph: Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2002, S. 159 f.). Es steht ausser Frage, dass auch die konsumierte Menge ein zu berücksichtigendes Kriterium darstellt und ein leichter Fall je weniger anzunehmen ist, je mehr der Täter von einer bestimmten Droge konsumiert hat. Es ist demnach alles andere als unerheblich, ob - um nur ein Beispiel zu nennen - der in Ziff. 1 lit. f der Anklageschrift genannte Abnehmer T. vom Angeklagten nur eine Kokainkugel oder aber deren zwölf bezogen hat. cc) In Ziff. 1 lit. d, h, i und j werden mit R., M., I. und Y. vier weitere Personen namentlich aufgeführt, die von D. Kokain erworben haben sollen. Hinsichtlich dieser Abnehmer liegen weder polizeiliche noch untersuchungsrichterliche Einvernahmen bei den Akten. Dem Polizeirapport ist dazu zu entnehmen, dass über diese Personen weiter ermittelt und zu einem späteren Zeitpunkt rapportiert werde (act. 4.2 S. 7). In Bezug auf V. ist dies denn auch tatsächlich erfolgt, hinsichtlich der übrigen, eingangs erwähnten Personen jedoch nicht. Was nun vorstehend unter lit. bb zu den einvernommenen, teilweise geständigen Personen gesagt wurde, muss umso mehr für jene Personen gelten, von denen nicht einmal eine Befragung bei

13 den Akten liegt. Es verbietet sich dem Gericht unter solchen Umständen, diese Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht zu beachten und einfach auf die Aussagen des Angeklagten abzustellen. Anders zu entscheiden hiesse, den Grundsatz, wonach an den Tatbeweis hohe Anforderungen zu stellen sind, letztlich seines Inhalts zu entleeren. Zudem wäre eine solche Vorgehensweise auch nicht mit dem in Art. 125 Abs. 2 StPO statuierten Prinzip der freien Beweiswürdigung vereinbar, käme doch dem Geständnis des Angeklagten vorrangige, ja gar ausschliessliche Bedeutung zu. Zu beachten ist ausserdem, dass vorliegend das Abwesenheitsverfahren zur Durchführung gelangt und sich das Gericht daher selbst kein abschliessendes Bild über die Glaubhaftigkeit der Aussagen von D. machen kann. Insbesondere bleibt letztlich unbeantwortet, aus welchem Grund er sich denn so gut an die Menge der den einzelnen Abnehmern verkauften Kokainkugeln erinnern konnte. Nach dem Dargelegten ist der Beweis, dass der Angeklagte den unter Ziff. 1 lit. d, h, i und j genannten Personen Kokain abgegeben hat, gestützt auf die vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich erbracht. Auch hier gilt jedoch, dass dieser Umstand D. selbst nicht zu entlasten vermag. Die von der Staatsanwaltschaft in Ziff. 1 lit. d, h, i und j der Anklageschrift aufgeführten Kokainmengen sind demnach unter dem Titel „namentlich unbekannte Abnehmer“ zuzuordnen. dd) In Ziff. 2 der Anklageschrift wird dem Angeklagten der Verkauf von 39.2 bis 79.8 g Kokain zur Last gelegt. Diese Differenz ist im Verhältnis zu der in Frage stehenden Kokainmenge erheblich. Geht man von der Minimalmenge von 39.2 g aus (entsprechend einem Reinheitsgrad von 27%), so beträgt diese ungefähr das Doppelte der vom Bundesgericht für das Vorliegen eines schweren Falles auf 18 g festgesetzten Menge reinen Stoffes. Stellt man auf einen Reinheitsgrad von 55% ab, ergäbe dies insgesamt 79.8 g, was eine rund vierfache Überschreitung des Grenzwertes bedeutete. Die Frage, wie gross die Menge des verkauften reinen Stoffes war, spielt hinsichtlich der rechtlichen Subsumtion keine Rolle, hat D. doch in jedem Fall den Grenzwert von 18 g überschritten. Bei der Strafzumessung hingegen ist die Menge der verkauften reinen Drogen ein wichtiger Faktor, wenn auch nicht von vorrangiger Bedeutung (Wiprächtiger, Hans: Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch, Art. 1-110 StGB, Basel 2003, N 52 f. zu Art. 63). Im Rahmen der Tatkomponente ist unter anderem das Ausmass des verschuldeten Erfolges zu berücksichtigen; demgemäss bildet die Menge der vom Täter in Umlauf gebrachten Betäubungsmittel ein verschuldensrelevantes Kriterium (BGE 117 IV 113 f.). Der Umstand der grossen Spannweite ist vorliegend darauf zurückzuführen, dass die bei D. sichergestellte Kokainkugel einen Reinheitsgehalt von mindestens 27% aufwies, während gemäss Laborbericht des Instituts für Rechtsmedizin am

14 Kantonsspital St. Gallen der Reinheitsgehalt der bei N. sichergestellten Kokainkugel mindestens 49% betrug (vgl. act. 4.7 und 4.8). Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, mit wie viel Gramm reinem Kokain der Angeklagte von der Strafverfolgungsbehörde nun tatsächlich belastet wird; ist es die Minimalmenge, die Maximalmenge oder eine irgendwo dazwischen liegende Menge. D. hat grundsätzlich Anspruch darauf zu wissen, in welchem Umfange er eines Drogendelikts bezichtigt wird beziehungsweise welche Menge die Staatsanwaltschaft als ausgewiesen erachtet. Weisen, wie vorliegend, die an verschiedene Abnehmer verkauften Kokainkugeln unterschiedliche Reinheitsgrade auf, sollte sich daher die Anklageschrift darüber auszusprechen, wie viele Kokainkugeln mit welchem Reinheitsgrad der Täter verkauft hat, um dergestalt die massgebliche Menge reinen Stoffes zu ermitteln. Auch wenn auf Grund der in der Anklageschrift angegebenen Minimal- und Maximalmenge nicht gesagt werden kann, sie genüge der formellen Anforderungen nicht, ändert dies nichts daran, dass ein klarerer Vorhalt im Interesse aller am Strafverfahren Beteiligten liegt. Das Kantonsgericht ging bei der Festlegung der reinen Kokainmenge von folgenden Überlegungen aus: Der Angeklagte selbst konnte über die Qualität der Kokains keine Angaben machen; er habe stets fertig abgepackte Kokainkugeln erhalten und diese nicht mit Fremdsubstanzen gestreckt (vgl. act. 6.4 S. 6 und 6.5 S. 2). Die Analyseergebnisse hat er vollumfänglich anerkannt (act. 6.5 S. 2). N., welche insgesamt 600 Kokainkugeln beim Angeklagten bezogen hat, sagte aus, die Qualität sei immer mittelmässig bis gut gewesen (act. 5.2 S. 2). Diese Aussage erscheint durchaus als glaubhaft, ansonsten hätte sie bei D. wohl nicht eine solche Menge gekauft. Kannte sie neben D. noch andere Dealer, so machte sie geltend, bei diesem am meisten Kokain bezogen zu haben (act. 5.2 S. 4). Dass die Qualität in Ordnung war, bestätigt sodann auch die Analyse einer ihr abgenommenen, gemäss eigenen Angaben vom Angeklagten gekauften Kokainkugel, welche einen Reinheitsgehalt von 49 bis 55% aufwies. Schliesslich kann auch nicht ernsthaft angezweifelt werden, dass die bei N. anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellte Kokainkugel tatsächlich vom Angeklagten stammte; zum einen sagte sie selbst aus, dass D. der Verkäufer sei, zum anderen bestätigte sie, in den Monaten Oktober und November 2002 täglich Kokain bei ihm bezogen zu haben (act. 5.3 S. 2 sowie 5.2 S. 2). Der Einwand der amtlichen Verteidigerin, die Herkunft der betreffenden Kokainkugel beruhe lediglich auf einer Aussage von N. und sei demnach nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, erweist sich bei dieser Sachlage als unbehelflich. Nach den letzten wissenschaftlichen Erkenntnissen (vgl. SJZ 95 [1999] Nr. 21, S. 511) weist Kokain bei Kleinmengen und bei guter Qualität einen

15 Reinheitsgrad von durchschnittlich 71% und bei mittlerer Qualität einen solchen von 38% auf. Der bei der Kokainkugel von N. festgestellte Reinheitsgrad von mindestens 49% liegt demzufolge im Schnitt von mittlerer und guter Qualität. Es rechtfertigt sich daher, bezüglich der an N. verkauften Menge von insgesamt 120 g Kokain (600 Kugeln à 0.2 g) auf einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 49% abzustellen, was 58.8 g reines Kokain ergibt. Über die Qualität der an weitere, bekannte und unbekannte Drittpersonen veräusserten Menge Kokainkugeln liegen keine gesicherten Angaben vor. C. machte zwar geltend, die von ihm bei D. gekauften 10 Kokainkugeln hätten eine mittelmässige bis gute Qualität aufgewiesen, doch liessen sich diese Angaben nicht mittels eines Labortests verifizieren (act. 5.5 S. 2). Sowohl bezüglich V. als auch bezüglich der übrigen Abnehmer ist daher zugunsten des Angeklagten von einem Reinheitsgrad von 27% auszugehen, womit die verbleibenden 25.2 g Kokain (126 Kokainkugeln à 0.2 g) 6.8 g reinen Stoff ergeben. Dem Angeklagten ist somit der Verkauf von insgesamt 65.6 g reinem Kokain zur Last zu legen. 3. Mit dem Verkauf von insgesamt 65.6 g reinem Kokain an über 20 Abnehmer hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG zweifellos erfüllt, hat er doch die für die Annahme eines schweren Falles festgesetzte Menge von 18 g um mehr als das dreifache überschritten. In subjektiver Hinsicht ist für die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG Vorsatz erforderlich. Vorsätzlich handelt gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit Wissen und Willen ausführt. Zum Vorsatz gehört nur das auf die objektiven Merkmale des Tatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht hingegen das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (BGE 107 IV 207). Der Täter muss wissen, dass der verkaufte Stoff Heroin, Kokain oder ein anderes Betäubungsmittel ist (Albrecht, Peter: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19-28 BetmG, Bern 1995, N 85 f. zu Art. 19). Vorliegend besteht kein Zweifel, dass D. vorsätzlich mit Kokain handelte. Zudem war beim Angeklagten aufgrund der einschlägigen Vorstrafe das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handels mit diesem Betäubungsmittel klar vorhanden. Aufgrund seiner zahlreichen, über einen verhältnismässig kurzen Zeitraum von einem halben Jahr - bereits kurz nach seiner Einreise im Mai 2002 begann er mit seiner deliktischen Tätigkeit und setzte diese bis zu seiner Verhaftung am 8. Januar 2003 fort - getätigten Verkäufe nahm es der Angeklagte zumindest in Kauf, eine solche Menge von Betäubungsmitteln abzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (BGE

16 112 IV 113). Wie erwähnt, wurde er bereits einmal wegen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG verurteilt, was ihn indessen nicht davon abhielt, unmittelbar im Anschluss danach und während hängiger Probezeit weiter zu delinquieren. Somit liegt auch subjektiv ein schwerer Fall eines Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz vor. 4. Gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird mit Haft oder Busse bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Art. 19 begeht. In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden; es kann auch eine Verwarnung ausgesprochen werden. a) Für die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG kommt es auf die Quantität des konsumierten Stoffes nicht an; selbst der einmalige Gebrauch einer geringfügigen Menge ist strafbar. Im Übrigen erfasst der Tatbestand nur jene Beschaffungshandlungen, die ausschliesslich dem eigenen Drogenkonsum dienen und somit eine Gefährdung Dritter ausgeschlossen ist. Insbesondere schliessen Beschaffungshandlungen, die zum Drogenkonsum Dritter führen oder konkret führen können - so etwa Verkauf oder Vermittlung - die Anwendung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG aus (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 156). Ob ein leichter Fall im Sinne von Ziff. 2 der Bestimmung vorliegt, ist anhand aller objektiver und subjektiver Umstände des Einzelfalles zu prüfen, wobei dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zusteht. Auch bei Konsum von Haschisch ist nicht stets ein leichter Fall gegeben. Die Annahme eines leichten Falles ist ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44). b) D. ist geständig, in der Zeit von Mai 2002 bis zu seiner Festnahme am 8. Januar 2003 wöchentlich zwei Joints mit Marihuana durch Rauchen konsumiert zu haben. Damit steht fest, dass er mehrfach gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG verstossen hat. Der regelmässige Konsum während einer Zeitspanne von über einem halben Jahr macht deutlich, dass vorliegend nicht mehr von einem leichten Fall im Sinne von Ziff. 1 der genannten Bestimmung gesprochen werden kann. Demgemäss ist der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 5. Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das

17 Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich dabei auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Im Rahmen der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung sowie die Beweggründe des Schuldigen, während die Täterkomponente vor allem das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren - beispielsweise Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit - umfasst (BGE 117 IV 113 f.). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. a) Wenn jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, so verurteilt ihn der Richter nach dem in Art. 68 StGB statuierten Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte überschreiten und ist dabei zudem an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden. Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung ist daher im vorliegenden Fall der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen, der von einem Jahr Gefängnis bis zu Zuchthaus in der Höhe von 20 Jahren reicht. Damit kann zusätzlich eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden. Der Gesetzgeber hat damit zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als ernstzunehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich aber insbesondere aufgrund des Ausmasses des deliktischen Erfolgs sowie der Art und Weise der Ausführung des Vergehens. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die Menge der umgesetzten Drogen ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebener Bedeutung, sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters (BGE 121 IV 193 = Pra 1996 Nr. 28; BGE 118 IV 348). Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt erhebliches Gewicht beigemessen; denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf setzt und damit Leben und Gesundheit vieler Menschen gefährdet, nimmt eine besonders skrupellose und menschenverachtende Haltung ein, die grundsätzlich ein hohes Verschulden offenbart.

18 b) D. hat über eine Zeitspanne von etwas mehr als einem halben Jahr intensiv delinquiert und insgesamt 65.6 g reines Kokain an über 20 verschiedene Abnehmer verkauft. Wie bereits erwähnt, ist das Ausmass des vom Täter verursachten Erfolges ein Kriterium, welches ihm Rahmen der Tatkomponente zu beachten und für die Bemessung des Verschuldens von Bedeutung ist. Der Angeklagte hat den für die Annahme eines schweren Falles massgeblichen Grenzwert von 18 g reinem Kokain um mehr als das dreifache überschritten und hat dabei einen nicht unbedeutenden Umsatz sowie Gewinn erzielt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass D. selbst nicht rauschgiftsüchtig ist und aus rein egoistischen Beweggründen handelte, indem er das Geld für den Kauf von Kleidern und für den gelegentlichen Besuch eines Nachtclubs verwendete (act. 6.4 S. 6). Es bestand mit anderen Worten keine irgendwie geartete Notlage, die sein Verhalten in einem milderen Licht erscheinen liesse. Das Verschulden ist daher als erheblich einzustufen. Zu Ungunsten des Angeklagten fällt des Weiteren ins Gewicht, dass er kurz nach seiner Einreise in die Schweiz mit seiner deliktischen Tätigkeit begonnen hat und diese ununterbrochen bis zu seiner Festnahme fortsetzte, indem er zumindest zeitweise - täglich Kokain verkaufte. Straferhöhend ist die einschlägige Vorstrafe vom 28. August 2002 zu berücksichtigen, nach welcher D. zumindest einen Teil der vorliegend zu beurteilenden Delikte verübte, zu werten. Ebenso muss das Delinquieren während der Probezeit straferhöhend Berücksichtigung finden. Strafschärfend wirken sich die mehrfache Tatbegehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus. Strafmindernd ist der gute Führungsbericht der Strafanstalt Sennhof sowie das kooperative Verhaltens des Täters im Strafverfahren zu berücksichtigen. Das vollumfängliche Geständnis von D. wirkt ebenfalls strafmindernd, doch erscheint es als fraglich, dieses gewissermassen schematisch - je nach den Umständen - im Umfang von einem Fünftel bis zu einem Drittel zu gewichten. Die Gründe für das Ablegen eines solchen können vielfältig sein und reichen vom Willen, im eigenen Leben eine Kehrtwende zu vollziehen über prozesstaktische Überlegungen bis hin zu der im betreffenden Fall aussichtslosen Beweislage (Wiprächtiger, a.a.O., N 108 zu Art. 63). In der Literatur besteht keine Einigkeit darüber, in welchem Ausmass das Geständnis strafmindernd zu gewichten ist. Letztlich liegt der Entscheid im Ermessen des Richters, welcher sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls zu beachten hat. Vorliegend ist zugunsten von D. anzuführen, dass er, ohne entsprechenden Vorhalt,

19 von sich aus seinen Marihuanakonsum zugestanden hat. Strafmilderungsgründe liegen nicht vor. c) Zu beachten ist sodann, dass der Angeklagte die vorliegend zu beurteilenden Delikte zum Teil vor seiner Verurteilung durch den Kreispräsidenten Chur am 28. August 2002 begangen hat. So muss für diese neu zu beurteilenden Taten eine teilweise Zusatzstrafe ausgefällt werden. Bei der Bemessung der Zusatzstrafe ist darauf zu achten, dass der Täter durch die doppelte Aburteilung nicht besser und nicht schlechter gestellt wird, als wenn alle zu einem Zeitpunkt verfolgbaren Taten in einem Urteil abgehandelt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, D. - teilweise als Zusatz zu der vom Kreispräsidium Chur am 28. August 2002 ausgesprochenen Strafe von 5 Tagen Gefängnis - eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren aufzuerlegen. d) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, sofern der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Von der Anrechnung darf nach der neueren Praxis des Bundesgerichts nur abgesehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbares Verhalten, welches ihm zum Verschulden gereicht, die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert habe, den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 406). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet, zu denen er nicht befragt wurde. Die Anrechnung hat indessen zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlasste oder wenn er seine Verteidigungsrechte zur Erreichung sachfremder Zwecke missbrauchte (BGE 117 IV 406; BGE 105 IV 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf D. keine, so dass einer Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 29 Tagen an die ausgefällte Strafe nichts entgegensteht. 6. Da D. die vorliegend zu beurteilenden Delikte teilweise während der mit Urteil des Kreispräsidums Chur vom 28. August 2002 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 5 Tagen begangen hat, ist gemäss Art. 41 Ziff. 3 StGB auch über den Widerruf derselben zu befinden.

20 a) Ein Absehen vom Widerruf ist nur dann möglich, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht und die zu beurteilenden Verfehlungen als leicht zu qualifizieren sind (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Bei der Beurteilung der günstigen Prognose gelten die gleichen Kriterien wie bei Art. 41 Ziff. 1 StGB; es ist somit danach zu fragen, ob beim Täter begründetes Vertrauen auf dauerndes Wohlverhalten vorhanden ist. Vorerst steht in diesem Zusammenhang einmal fest, dass sich D. im kriminologischen Spezialrückfall befindet; es ist demnach davon auszugehen, dass ihn die Strafe vom 28. August 2002 nur wenig zu beeindrucken vermochte (vgl. PKG 1994 Nr. 28). Bereits dieser Umstand eröffnet mehr als nur vage Hoffnungen, dass sich der Verurteilte inskünftig bewähren werde, weshalb die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht als angezeigt erscheint (PKG 1993 Nr. 24). b) Fehlt es demnach an der subjektiven Voraussetzung der günstigen Prognose, kann die Prüfung unterbleiben, ob vorliegend ein leichter Fall im Sinne des Gesetzes vorliegt. Nur beiläufig sei erwähnt, dass dies bei einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verneinen ist. Für die Frage, ob eine Straftat noch als leicht angesehen werden kann, kommt dem Strafmass massgebliche Bedeutung zu, wobei die Grenze im Regelfall bei drei Monaten liegt (BGE 122 IV 161; 117 IV 101 ff. sowie PKG 1994 Nr. 28). Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine starre Regel, die keine Ausnahmen zulässt; bei Vorliegen besonderer Umstände - etwa wenn der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen Strafe für den Täter eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde - kann auch bei einer höheren Strafe noch ein leichter Fall vorliegen. Zu beachten ist dabei, dass die Freiheitsstrafe stets in der Nähe von drei Monaten liegen muss, womit sich die Frage nach der oberen Grenze stellt. Verneint wurde das Vorliegen eines leichten Falles bei einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten (BGE 122 IV 156; Schneider, Roland M.: Basler Kommentar, a.a.O., N 233 ff. zu Art. 41). Im Lichte dieser Erwägungen bedarf es keiner weiteren Begründung, dass die im vorliegenden Fall ausgesprochene Strafe von zwei Jahren Gefängnis einen Verzicht auf den Widerruf der durch das Kreispräsidium Chur ausgesprochenen Gefängnisstrafe von fünf Tagen ausschliesst. 7.a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für drei bis fünfzehn Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen. Bei Rückfall kann die Verweisung auf Lebenszeit erfolgen. Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 3 f.). Auch wenn der zweite Gesichtspunkt im Vordergrund

21 steht, verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB nach dem Verschulden des Täters festgesetzt wird, unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck jedoch nicht ausgeschaltet; das Sicherungsbedürfnis wird in der Regel um so höher sein, je grösser das im Einzelfall zu berücksichtigende Verschulden des Täters ist. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und des Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 108 f.). Lebt der Ausländer bereits seit langem in der Schweiz, ist er hier verwurzelt und bestehen kaum mehr Beziehungen zum Ausland, darf diese nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 123 IV 109). Bezüglich der Länge des Landesverweises ist anzumerken, dass zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Nebenstrafe eine gewisse Übereinstimmung bestehen sollte. Dies deshalb, weil, wie bereits erwähnt, bei einem schweren Verschulden in der Regel ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben ist, welches bei leichtem Verschulden entsprechend geringer einzustufen ist. Das schliesst nicht aus, dass bei einer verhältnismässig tiefen Hauptstrafe eine lange Landesverweisung (und umgekehrt) ausgesprochen werden kann, doch hat der Richter diesfalls seinen Entscheid hinreichend und in einer für den Betroffenen nachvollziehbaren Weise zu begründen (BGE 123 IV 110 f.). b) D. ist in der Schweiz mehrfach straffällig geworden; das Ausmass seiner deliktischen Tätigkeit wird verdeutlicht durch die vorliegend ausgesprochene Freiheitsstrafe von zwei Jahren Gefängnis. Die Anordnung eines Landesverweises ist somit grundsätzlich zulässig und erscheint sowohl unter Berücksichtigung des Straf- als auch des Sicherungszwecks als angezeigt. Das Tatverschulden von D. wiegt, wie bereits im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt wurde, schwer, delinquierte er doch innerhalb kürzester Zeit in einem erheblichen Ausmass. Dabei handelte er vorwiegend aus egoistischen Motiven. Art und Umfang der getätigten Drogengeschäfte zeigen, dass D. bei einem weiteren Aufenthalt in der Schweiz ein beträchtliches Risiko für die öffentliche Sicherheit darstellen würde. Im Hinblick auf die persönliche Bindung zur Schweiz ist festzuhalten, dass er hier nicht speziell verwurzelt ist, verfügt er doch weder über familiäre noch über sonstige Bindungen, deren Abbruch für ihn eine unverhältnismässige Härte zur Folge hätten. Angesichts der Tatsache, dass D. unmittelbar nach seiner Einreise mit dem Drogenhandel begonnen hat und seine Drogengeschäfte zeitweise sogar täglich abwickelte, drängt sich keine besondere Zurückhaltung bei der Aussprechung einer Landesverweisung auf. Dies umso weniger, als ihn die Verurteilung durch den Kreispräsidenten Chur am 28. August 2002 offensichtlich unbeeindruckt liess und

22 er seine deliktische Tätigkeit weitergeführt hat. Im Lichte des Sicherungszwecks besteht daher ein grosses Interesse daran, D. von der Schweiz fernzuhalten und die Gefahr seines erneuten Einstiegs in den Drogenhandel zu unterbinden. Unter Berücksichtigung der Schwere der in der Schweiz begangenen Straftaten, der Beweggründe für die Tatbegehung sowie des berechtigten öffentlichen Interesses, ausländische Drogendealer von der Schweiz fernzuhalten, erscheint es im vorliegenden Fall als angemessen, D. für die Dauer von fünf Jahren des Landes zu verweisen. b) Unabhängig vom Entscheid über die Hauptstrafe ist zu prüfen, ob für die ausgesprochene Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann. Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter deren Vollzug aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab. Es ist aufgrund einer Gesamtwürdigung zu entscheiden, ob bei D. begründete Aussicht auf zukünftiges Wohlverhalten besteht. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 123 IV 111 f.; 118 IV 100 f.). Von einer schematischen Übergewichtung einzelner dieser Beurteilungskriterien ist Abstand zu nehmen; andererseits geht es auch nicht an, einzelne von ihnen völlig ausser Acht zu lassen. Kann der Richter begründetes Vertrauen gewinnen, soll der Vollzug der Strafe aufgeschoben werden. Wo hingegen zwischen vager Hoffnung und Bedenken geschwankt wird, ist die Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht angezeigt (PKG 1993 Nr. 24). Vorliegend gilt es zu beachten, dass D. kurz nach seiner Einreise in die Schweiz mit dem Verkauf von Kokain begonnen hat. Die insgesamt umgesetzte Menge von 65.6 g zeugt von einem erheblichen kriminellen Willen. Ebenso bedenklich sind die Beweggründe für die Tat sowie die Tatsache, dass der Verurteilte gleich nach Erlass des Strafmandats durch den Kreispräsidenten Chur weiter delinquierte. Diese Umstände bilden Anzeichen für eine rücksichtslose Gesinnung gegenüber Leib und Leben der Mitmenschen. Zweifellos ist D. nicht gewillt, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten. Zwar zeigte er sich im Rahmen der Strafuntersuchung einsichtig und gab seine Taten unumwunden zu; andererseits war er aber auch an einer möglichst raschen Erledigung des

23 Strafverfahrens interessiert und sind keine Anzeichen für einen Gesinnungswandel ersichtlich, inskünftig das eigene Verhalten zu ändern. Insgesamt erhalten die Anhaltspunkte für eine negative Prognose ein deutliches Übergewicht, weshalb die Landesverweisung unbedingt auszusprechen ist. 8. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, sofern diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Anlässlich der polizeilichen Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2003 wurden bei D. unter anderem 5.2 g Kokain in Form von 26 Kugeln zu je 0.2 g sowie zwei Mobiltelefone der Marke Nokia (Modelle 3410 und 3330) sichergestellt. Die beschlagnahmten Gegenstände werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen. Die sichergestellten Betäubungsmittel sind überdies der Vernichtung zuzuführen. 9.a) Nach Art. 59 Ziff. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 StGB). Indessen kann der Richter von einer Ersatzforderung absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Widereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende, umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (BGE 122 IV 302). b) Es ist erstellt, dass D. eine Menge von über 65 g reinem Kokain umgesetzt hat. Der insgesamt durch den Verkauf der Betäubungsmittel erzielte Gewinn lässt sich nicht genau eruieren; der Täter selbst schätzt diesen auf mindestens Fr. 3'500.- - (act. 6.6). Fest steht indes, dass der Erlös nur mehr im Umfang von Fr. 620.-vorhanden ist; diesen Betrag hat die Kantonspolizei Graubünden D. unter drei Malen abgenommen (Fr. 120.-- am 18. Oktober 2002, Fr. 200.-- am 26. Oktober

24 2002 sowie Fr. 300.-- anlässlich der Hausdurchsuchung vom 8. Januar 2003). Der Täter hat denn auch ohne weiteres zugestanden, dass dieses Geld aus dem Drogenhandel stammt, so dass einer gerichtlichen Einziehung gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB nichts im Wege steht. Für den restlichen aus dem Verkauf erzielten, nicht mehr vorhandenen Gewinn steht dem Staat grundsätzlich eine Ersatzforderung in gleicher Höhe zu. Angesichts der Tatsache jedoch, dass der Angeklagte das Geld verbraucht hat, zur Tragung sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet ist und nach seiner Ausschaffung in sein Heimatland H. unbekannten Aufenthaltes ist, sieht das Gericht infolge Uneinbringlichkeit von der Erhebung einer Ersatzabgabe ab. 10. Die Kosten der Strafuntersuchung, des Gerichtsverfahrens sowie der amtlichen Verteidigung gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens zu Lasten des Verurteilten (Art. 158 Abs. 1 StPO). Die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und des Strafvollzuges trägt der Kanton Graubünden (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).

25 Demnach erkennt die Strafkammer : 1. D. ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Dafür wird er in Abwesenheit, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 28. August 2002, mit 2 Jahren Gefängnis bestraft, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von 29 Tagen. 3. Der mit Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 28. August 2002 gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. Die Strafe von 5 Tagen Gefängnis ist zu vollziehen. 4. D. wird gestützt auf Art. 55 StGB für die Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. 5. Die beschlagnahmten Mobiltelefone Nokia 3410 und 3330 sowie das beschlagnahmte Kokain werden gestützt auf Art. 58 StGB gerichtlich eingezogen; das Kokain ist zu vernichten. 6. Der sichergestellte Deliktsbetrag von insgesamt Fr. 620.-- wird gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 StGB zu Handen des Kantons Graubünden gerichtlich eingezogen. Im Übrigen wird von der Erhebung einer Ersatzabgabe gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB abgesehen. 7. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus - den Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden von Fr. 2'285.-- - der Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- - und dem Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'000.-total somit Fr. 5'285.-gehen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der angerechneten Polizei- und Untersuchungshaft sowie jene des Strafvollzugs trägt der Kanton Graubünden.

26 8. a) Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, beim Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde eingelegt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der gemäss Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen gelten die Art. 268 ff. BStP. b) Der Verurteilte kann beim Kantonsgericht von Graubünden die Aufhebung dieses Abwesenheitsurteils und die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangen. Diese ist innert 60 Tagen seit Kenntnis des Urteils und der Möglichkeit sich zu stellen, zu verlangen. 9. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgericht von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc