Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 26. November 2004 ad Schriftlich mitgeteilt am: PZ 04 93 Urteil Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— Im Rekurs der R., Q., Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Théo Chr. Portmann, Alexanderstrasse 1, 7001 Chur, gegen die Erbbescheinigung Nr. 2004/13 des Kreispräsidenten A. vom 4. Mai 2004, mitgeteilt am 9. Juni 2004, betreffend die Erbengemeinschaft X., Rekursgegnerin, vertreten durch den Erbenvertreter Z., B.-Strasse, H., betreffend Erbbescheinigung, hat sich ergeben:
2 A.1. Die Eheleute X. liessen am 29. Mai 1979 vor dem Kreisnotariat A. einen als "Erbvertrag" bezeichneten Vertrag öffentlich beurkunden. In Ziff. I. dieses Vertrages "stellten sie fest", dass sie unter dem allgemeinen Güterstand der Gütergemeinschaft gemäss Art. 215ff. aZGB stünden und beim Tode des erstversterbenden Ehegatten das Gesamtgut kraft güterrechtlicher Vereinbarung (Art. 226 Abs. 1 aZGB) dem überlebenden Ehegatten zufalle. In Ziff. II der öffentlichen Urkunde setzten sie auf den Zeitpunkt des beidseitigen Ablebens als Erben Y. und R. ein. Y. sollte aus dem Nachlass einen Betrag von Fr. 3'000.-- erhalten. Der gesamte übrige Nachlass, "bestehend aus Hausanteil, Stall, Bienenhaus, Liegenschaften, Gerätschaften und Viehabe sowie das vorhandene Bargeld etc." sollte an R., die heutige Rekurrentin R., gehen. Als Willensvollstrecker bezeichneten die Vertragschliessenden in Ziff. V. des Vertrages den beurkundenden Kreisnotar A.. Der Erbvertrag wurde dreifach ausgefertigt, je ein Exemplar zuhanden der Vertragsparteien und zuhanden des Notars. 2. A. X. verstarb am 20. Februar 2001. Nach ihrem Tod fand offenbar keine Testamentseröffnung statt. B.1. Am 20. März 2002 liess B. X. bei Notar B. eine öffentliche letztwillige Verfügung beurkunden. Sein letzter Wille lautet gemäss diesem Testament wie folgt: I. "Die Nachkommen meiner vorverstorbenen Schwestern C. und D. sollen nichts erhalten. II. Mein Neffe, E., geboren am 3. Oktober 1945, wohnhaft in O., soll all meine Liegenschaften in O. als Vermächtnis erhalten. Er hat ebenfalls Anrecht auf das Mobiliar im Wohnhaus, die Gegenstände im Stall sowie das Bienenhaus. Ferner hat er etwaige bei meinem Tod vorhandene Grundpfandschulden zu übernehmen. III. Y., geboren 1952, wohnhaft in P., Neffe meiner vorverstorbenen Gattin, soll meinen Grundbesitz in P., der pfandrechtsfrei ist, als Vermächtnis erhalten.
2 IV. Mein übriges Vermögen, namentlich das Bar- und Wertschriftenvermögen, soll gleichmässig nach Stämmen unter meinen gesetzlichen Erben mit Ausnahme der Nachkommen von C. und D. verteilt werden. V. Zur Willensvollstreckerin ernenne ich W., P.." (es folgen Datum, Unterschrift, öffentliche Beurkundung und Zeugenbestätigung) 2. Am 28. Juli 2002 verstarb der am 28. März 1907 geborene B. X.. C.1. Eine erste Testamentseröffnung betreffend den Nachlass von B. X. fand am 2. Oktober 2002 statt. Gemäss Protokoll eröffnete der Kreispräsident die letztwillige Verfügung des Verstorbenen vom 20. März 2002. 2. In der Folge stiess E. zufällig auf den Erbvertrag der Eheleute X. vom 29. Mai 1979, welchen er dem Kreisamt A. am 8. Oktober 2002 einreichte. 3. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2002 lud der Kreispräsident A. deshalb zu einer zweiten Testamentseröffnung ein. R. erhielt gemäss Verteiler keine Einladung und nahm entsprechend auch nicht an der zweiten Testamentseröffnung am 23. Oktober 2002 teil. Eröffnet wurde zusätzlich der Vertrag vom 29. Mai 1979. Gemäss Protokoll der Testamentseröffnung vom 23. Oktober 2002 figuriert R. nicht unter den dem Kreisamt bekannt gegebenen Erbinnen und Erben. Gemäss Verteiler erhielt sie auch kein Protokoll der Testamentseröffnungen. Indessen gab der Kreispräsident A. R. mit Schreiben vom 2. Oktober 2002, mitgeteilt am 4. November 2002, bekannt, dass sie von den Eheleuten Eheleute X. mit Vertrag vom 29. Mai 1979 als Universalerbin eingesetzt worden sei. Er wiederholte den Wortlaut des R. betreffenden Teils des Erbvertrages (Ziff. 2) und hielt fest, dass die Mitteilung der Erbeinsetzung unter dem Vorbehalt der Rechtsgültigkeit des Erbvertrages erfolge. Bis dahin werde auch kein Erbenschein ausgestellt. 4. Mit Brief vom 29. November 2002 teilte der Kreispräsident den gesetzlichen Erben von B. X., nicht aber R. mit, dass sie die Nachlassteilung aufgrund der Umstände ohne Willensvollstrecker vornehmen müssten. Da verschiedene Teilungshandlungen dringend vorzunehmen seien, erscheine es angezeigt, eine Erbschaftsverwaltung errichten zu lassen.
2 5. Auf Gesuch von F. und G. setzte der Kreispräsident A. im Nachlass des B. X. mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 gestützt auf Art. 602 Abs. 2 ZGB eine Erbenvertretung ein und ernannte Z. in Chur als Erbenvertreter. Die Aufgaben des Erbenvertreters wurden beschränkt auf die Verwaltung der Nachlassmasse, die Bezahlung der eingehenden Fakturen, das Inkasso von Guthaben etc. und die Vertretung der Erbengemeinschaft; nicht zu seinen Kompetenzen gehört insbesondere die Verfügung über Grundeigentum. Der Entscheid wurde gemäss Ziff. 4 des Dispositivs den von den Gesuchstellern bekanntgegebenen Erben, nicht aber R. mitgeteilt. 6. Mit Entscheid vom 3. März 2003 stellte der Kreispräsident A. diejenigen Erbinnen und Erben amtlich fest, welche die Erbschaft gegenüber B. X. rechtsgültig ausgeschlagen hatten. D. Am 4. Mai 2004 / 9. Juni 2004 wurde gestützt auf Art. 559 ZGB und Art. 9 Ziff. 5 EGzZGB betreffend den Nachlass von B. X. eine Erbbescheinigung ausgestellt. Gemäss Ingress wird der Kreispräsident-Stellvertreter als Urheber genannt, unterzeichnet ist die Erbbescheinigung vom Kreispräsidenten A.. Die Rubrik Ziff. 1a), "gesetzliche Erben", ist leer. In der Rubrik Ziff. 1b), "eingesetzte Erben" sind die gesetzlichen Erbinnen und Erben von B. X. aufgeführt mit Ausnahme der Nachkommen seiner vorverstorbenen Schwestern C. und D., welche gemäss Testament des B. X. vom 20. März 2002 nichts erhalten sollten. Als eingesetzte Vermächtnisnehmer werden in Ziff. 1. c) E. und Y. erwähnt. R. wird in der Erbbescheinigung nicht als Erbin aufgeführt. In Ziff. 2 der Erbbescheinigung wird bescheinigt, dass die am 2. Oktober 2002 eröffnete öffentliche Urkunde über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung vom 20. März 2002 und der am 23. Oktober 2002 eröffnete Ehe- und Erbvertrag bisher nicht angefochten worden seien. Gemäss Ziff. 3 haben die vorgenannten gesetzlichen oder eingesetzen Erben die Erbschaft nicht ausgeschlagen, es wurde keine amtliche Liquidation verlangt, weshalb die genannten Erbinnen und Erben unter Vorbehalt der Erbschaftsklage und Ungültigkeitsklage als einzige Erben anerkannt seien. In Ziff. 4 wird schliesslich erwähnt, dass die in der öffentlichen Urkunde über die Errichtung einer letztwilligen Verfügung vom 20. März 2002 eingesetzte Willensvollstreckerin die Übernahme des Mandates abgelehnt habe. E. Gegen diese Erbbescheinigung reichte R. am 14. Juni 2004 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten Graubünden ein mit folgenden Anträgen:
2 1. Frau R. sei als durch Erbvertrag eingesetzte Universalerbin der Ehegatten B. X. und A. X. in die angefochtene Erbbescheinigung aufzunehmen. 2. Es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wurde in rechtlicher Hinsicht ausgeführt, dass der Ehe- und Erbvertrag, welchen die Eheleute X. am 29. Mai 1979 abgeschlossen hätten, von keinem Ehepartner einseitig abgeändert werden könne. Das nach dem Tod der Ehefrau errichtete Testament des Ehemannes vom 20. März 2002 sei daher ungültig. Diese Ungültigkeit könne einredeweise immer geltend gemacht werden, wenn andere Erben als R. die Vermögenswerte der Eheleute X. heraus verlangen würden. Es seien einige behördliche Missgeschicke passiert. So sei der Rekurrentin das Protokoll über die amtliche Eröffnung des Testaments vom 2. Oktober 2002/23. Oktober 2002 nicht mitgeteilt worden. In der Mitteilung an R. vom 2. Oktober/4. November 2002 fehle ein Hinweis darauf, dass ein Testament existiere, das in Konkurrenz zum Erbvertrag stehe und das innert einer Frist anzufechten wäre. Auch die späteren Dokumente, nämlich der Brief an die "Erben des B.X. sel." betreffend Bestellung eines Erbenvertreters vom 29. November 2002 und die Verfügung vom 18. Dezember 2002, mit welcher ein Erbenvertreter ernannt worden sei, seien R. nicht zugestellt worden. Dies dürfe ihr aber nicht zum Nachteil gereichen. Die angefochtene Erbbescheinigung sei daher unter der Rubrik "eingesetzte Erben" mit dem Namen von R. zu ergänzen, soweit es der Kantonsgerichtspräsident nicht vorziehe, die ganze Erbbescheinigung korrigieren zu lassen. F. Der Kreispräsident A. verzichtete mit Schreiben vom 21. Juni 2004 auf eine Vernehmlassung und beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Z. beantragte als Erbenvertreter mit Schreiben vom 6. Oktober 2004 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Zur Begründung hielt er fest, dass sich der Rekurs gegen die vom Kreispräsidenten A. ausgestellte Erbbescheinigung und nicht gegen eine Handlung von ihm als Erbenvertreter richte. Ob der Kreispräsident allfällige Fehler gemacht habe, habe er nicht zu beurteilen. Ebensowenig habe er zu untersuchen, ob es Aufgabe des Kreispräsidenten gewesen sei, in der Erbbescheinigung festzulegen, welche Rechtswirkungen die Testamente und der Ehevertrag hätten. Im übrigen seien seine Befugnisse als Erbenvertreter beschränkt, weshalb der Erbengemeinschaft und ihm selbst die Legitimation zur Teilnahme am Verfahren fehle. Er gehe davon aus, dass das ordentliche Zivilgericht in einem ordentlichen Zivilverfahren entscheiden müsse, welches Testament gültig sei und welche Rechtswirkungen der Ehevertrag habe. Die Erbengemeinschaft als solche und er
2 selbst als Erbenvertreter habe sich nicht in einem solchen Zivilverfahren als Partei zu beteiligen. Auf die weiteren Ausführungen im Rekurs wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1.a) Gemäss Art. 9 EGzZGB ist der Kreispräsident, andere Bestimmungen vorbehalten, im Erbrecht zuständig; gemäss Ziff. 5 dieser Bestimmung obliegt ihm insbesondere die Sicherung des Erbganges und die Ausstellung der Erbbescheinigung auch für gesetzliche Erben (Art. 551 bis 559 ZGB). Örtlich zuständig ist für Massnahmen im Zusammenhang mit dem Erbgang nach Art. 18 Abs. 2 GestG die Behörde am letzten Wohnsitz der Erblasserin oder des Erblassers. Die Entscheide des Kreispräsidenten können, wenn im EGzZGB nichts anderes angeordnet ist, innert 20 Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden (Art. 12 Abs. 1 EGzZGB). Der Kantonsgerichtspräsident kann dem Rekurs auf Antrag oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, von Amtes wegen Erhebungen vornehmen und eine Parteiverhandlung durchführen. Im übrigen gelten nach Art. 12 Abs. 3 EGzZGB die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung (Art. 232 ff. ZPO) sinngemäss. b) Der schriftlich begründete Rekurs von R. vom 14. Juni 2004 richtet sich gegen die Erbbescheinigung des Kreisamtes A. vom 4. Mai 2004, mitgeteilt am 9. Juni 2004, betreffend den Nachlass des am 28. Juli 2002 mit letztem Wohnsitz in O. verstorbenen B. X.. Er wurde somit frist- und formgerecht beim zuständigen Kantonsgerichtspräsidenten eingereicht. c) Die Rekurrentin macht geltend, sie sei als durch Erbvertrag eingesetzte Universalerbin der Eheleute X. zu Unrecht nicht in die Erbbescheinigung aufgenommen worden. Als eingesetzte Erbin hätte sie, sofern die gesetzlichen oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten ihre Berechtigung nicht bestritten hätten, gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB Anspruch auf eine Erbbescheinigung, gleichgültig ob die Einsetzung durch Testament oder durch Erbvertrag erfolgte (Martin Karrer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl., Basel 2003, N. 5 zu Art. 559 ZGB; N. 11 vor Art. 551-559 ZGB). Indem R. geltend macht, zu Unrecht nicht als Erbin in die Erbbescheinigung aufgenommen worden zu sein, rügt sie die
2 Verletzung eines subjektiven Rechts und ist damit legitimiert, die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel zu ergreifen (Karrer, a.a.O., N. 11 vor Art. 551-559 ZGB; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 41; Heinrich Ortenburger, Die Erbbescheinigung in der kantonalen Praxis, Diss. Zürich 1972, S. 162). Die Erbbescheinigung enthält die Bestätigung, dass die darin aufgeführten Personen unter Vorbehalt der Erbschaftsklage und der Ungültigkeitsklage als einzige Erben anerkannt sind. Sie ist nur aber immerhin provisorischer Legitimationsausweis für die darin genannten Personen zur Inbesitznahme des und zur Verfügung über den Nachlass (Karrer, a.a.O., N. 45f. zu Art. 559 ZGB). Ist R. in der Erbbescheinigung nicht aufgeführt, ist sie zumindest vorläufig vom Anspruch auf Einräumung des Besitzes ausgeschlossen und entsprechend beschwert. Auf ihr Rechtsmittel wird eingetreten. d) Der Rekurs richtet sich gegen die Erbbescheinigung des Kreispräsidenten A., in welcher in der Rubrik Ziff. 1b), "eingesetzte Erben" die gesetzlichen Erbinnen und Erben von B. X. aufgeführt sind mit Ausnahme der Nachkommen seiner vorverstorbenen Schwestern C. und D., welche gemäss Testament des B. X. vom 20. März 2002 nichts erhalten sollten. Diese Erbinnen und Erben sind entsprechend passivlegitimiert. Der behördlich bestellte Erbenvertreter ist gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft und hat sie im Prozess zu vertreten (Peter C. Schaufelberger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl. Basel 2003, N. 47 und N. 28 zu Art. 602 ZGB). Z. wurde vom Kreispräsidenten A. mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 denn auch beauftragt, die Erbengemeinschaft in allen erforderlichen Belangen nach aussen zu vertreten (kreisamtliche Akten, act. 4.1, E. 2 Abs. 3). Die Befugnisse des Erbenvertreters wurden nur insofern eingeschränkt, als er nicht berechtigt ist, über das vorhandene Grundeigentum der Erbmasse zu verfügen (a.a.O., Ziff. 2 des Dispositivs). e) Der Erbengemeinschaft X. wurde am 14. September 2004 Frist für die Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'500.-- angesetzt. Nachdem dieser Vorschuss innert Frist nicht eingegangen war, wurde der Erbengemeinschaft mit Verfügung vom 30. September 2004 eine Nachfrist bis zum 11. Oktober 2004 eingeräumt. Der Betrag wurde auch innert der Nachfrist nicht einbezahlt und es wurde auch kein Zeugnis für die unentgeltliche Prozessführung im Sinne der Art. 42 ff. ZPO beigebracht. Die säumige Partei wird daher, solange sie den Kostenvorschuss nicht geleistet hat, in Anwendung von Art. 39 Abs. ZPO vom Verfahren ausgeschlossen.
2 2. Der Antrag der Rekurrentin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt. Der Kreispräsident hat mit seiner Verfügung keine Anordnung getroffen, deren Vollzug aufzuschieben wäre. Es wurde ein Erbenvertreter mit der Verwaltung des Nachlasses beauftragt. Die auf der Erbbescheinigung aufgeführten Erbinnen und Erben können - solange die Erbenvertretung nicht aufgehoben wird - nicht über den Nachlass verfügen. Es liegt nichts vor, was den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidenten verzögern könnte, mit anderen Worten kann also ein Sachentscheid gefällt werden. Die Erteilung aufschiebender Wirkung erübrigt sich. 3. a) R. verlangt, als Universalerbin der Ehegatten B. X. und A. X. in die angefochtene Erbbescheinigung aufgenommen zu werden. Sie stützt sich dabei auf den Erbvertrag zwischen den Eheleuten X. vom 29. Mai 1979. Der Kreispräsident hat demgegenüber bei der Ausstellung der Erbbescheinigung auf das diesem Erbvertrag widersprechende Testament von B. X. vom 20. März 2002 abgestellt, indem er die darin begünstigten Nachkommen als eingesetzte Erben und als eingesetzte Vermächtnisnehmer in die Erbbescheinigung aufgenommen hat. b) Nach Art. 559 ZGB unter dem Marginale "Auslieferung der Erbschaft" wird den eingesetzten Erben nach Ablauf eines Monats seit der Mitteilung der eröffneten letztwilligen Verfügung von der Behörde auf ihr Verlangen eine Bescheinigung darüber ausgestellt, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeitsklage und der Erbschaftsklage als Erben anerkannt seien, wenn die gesetzlichen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht ausdrücklich deren Berechtigung bestritten haben. Zugleich wird gegebenenfalls der Erbschaftsverwalter angewiesen, ihnen die Erbschaft auszuliefern (Art. 559 Abs. 2 ZGB). Die sogenannte Erbbescheinigung ist somit eine von der zuständigen Behörde ausgestellte Bestätigung, welche Personen die allein Erbberechtigten einer bestimmten Erblasserin oder eines bestimmten Erblassers sind und somit das ausschliessliche Recht haben, den Nachlass in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen (Karrer, a.a.O., N. 2 zu Art. 559 ZGB; Paul Piotet, Schweizerisches Privatrecht, Erbrecht, Bd. 4, 2. Halbbd., Basel und Stuttgart 1989, § 91, S. 719). Die Erbbescheinigung wird gemäss gesetzlicher Vorschrift ausdrücklich unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschaftsklage ausgestellt. Sie ist deshalb stets nur ein provisorischer Legitimationsausweis ohne materiellrechtliche Bedeutung für die Erbenstellung der darin erwähnten Personen. Sie soll es den prima facie berechtigt erscheinenden Erben ermöglichen, Erbschaftsgegenstände in Besitz zu nehmen und darüber zu verfügen. Die Frage der materiellen Berechtigung kann die ausstellende Behörde nicht definitiv entscheiden, nur das ordentliche Gericht (BGE 95 II 109, Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums von
2 Graubünden vom 11. Juni 2003 in Sachen der S. AG in Liquidation, PZ 03 50; Karrer, a.a.O., N. 2 zu Art. 559 ZGB mit Hinweisen, Jean Nicolas Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 5, N. 18, S. 216; Piotet, a.a.O., § 91, S. 919 ff, 722). c) Aus der Regelung in Art. 12 Abs. 2 und 3 EGzZGB ergibt sich gemäss der Rechtsprechung, dass der Kantonsgerichtspräsident im Rekursverfahren in der Beweiswürdigung und in seiner Kognition grundsätzlich frei ist und folglich auch eine Ermessenskontrolle ausüben kann (PKG 2002 Nr. 44 mit Hinweisen auf PKG 1992 Nr. 63 Erw. 1b; 1987 Nr. 51 Erw. 1; 1983 Nr. 47 Erw. 2). Bei der Beurteilung einer Erbbescheinigung entspricht seine Kognitionsbefugnis derjenigen der ersten Instanz (vgl. Ortenburger, a.a.O., S. 161 mit Hinweis auf Max Guldener, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, Zürich 1954, S. 82; für eine zurückhaltende Praxis angesichts der ohnehin provisorischen Kognition ZR 94 (1995) S. 13 ff. E. 2d) mit Hinweisen). Wie das Kreispräsidium hat demnach auch der Kantonsgerichtspräsident in vorläufiger Auslegung zu beurteilen, wem aufgrund der eröffneten Verfügungen beziehungsweise der vorgelegten Ausweise eine Erbbescheinigung auszustellen sei und wer darin als Erbin oder als Nutznies-ser aufzunehmen sei. Liegen zwei oder mehrere Testamente oder Erbverträge vor, hat er provisorisch deren Gültigkeit abzuklären. Die provisorische Kognition hat keine materielle Bedeutung für die Rechte der in der Erbbescheinigung aufgenommenen oder nicht aufgenommenen Personen (Karrer, a.a.O., N. 32 zu Art. 559 mit Hinweisen, Ortenburger, a.a.O., S. 118f., Rep. 1999, Nr. 36, E. 4 S. 166). d) Im konkreten Fall liegen zwei sich widersprechende Verfügungen von Todes wegen vor, nämlich der Erbvertrag zwischen den Eheleuten X. vom 29. Mai 1979 sowie das öffentliche Testament von B. X. vom 20. März 2002. Der Kantonsgerichtspräsident hat diese Urkunden nach dem Gesagten im Rekursverfahren soweit auszulegen, als dies für die Überprüfung der Erbbescheinigung erforderlich ist. Er muss untersuchen, wer prima facie erbberechtigt erscheint. Der Erbvertrag zwischen den Eheleuten Eheleute X. vom 29. Mai 1979 wurde vom Kreisnotar A. öffentlich beurkundet. Gemäss dem Beurkundungsverbal wurde die Urkunde durch Kreisnotar A. verfasst und datiert. Sie wurde von den Vertragsparteien persönlich gelesen, diese erklärten, die Urkunde entspreche in allen Teilen ihrem Willen und unterzeichneten sie darauf eigenhändig vor den Zeugen. Die beiden Zeugen ihrerseits bestätigten, dass die Eheleute vor ihnen und in Gegenwart des Notars die Erklärung abgegeben hätten, die Urkunde persönlich gelesen und als richtig befunden zu haben, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen abgeschlossenen Erbvertrag. Daraufhin hätten die Kontrahenten die Urkunde vor ihnen
2 und dem Notar unterzeichnet. Die Formvorschriften des Art. 512 ZGB dürften damit erfüllt sein. Die Eheleute waren bei Vertragsabschluss 72 und 63 Jahre alt, sie befanden sich nach der Wahrnehmung der Zeugen im Zustand der Verfügungsfähigkeit. Aus den Akten deutet nichts darauf hin, dass die Erblasser nicht voll handlungsfähig gewesen wären (vgl. Art. 468 ZGB). Gemäss den Feststellungen im Erbvertrag und dem Familienschein waren die Eheleute sowohl zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als auch zum Zeitpunkt ihres Todes kinderlos. Aus dem Familienschein von B. X. (act. 04/3; act. II. 2.8 der kreisamtlichen Akten) ergibt sich, dass seine Eltern bereits im Jahre 1944 verstorben waren. Abgesehen von seiner Ehefrau hatte er somit keine pflichtteilsberechtigten Erben. Auf den Zeitpunkt des beidseitigen Ablebens konnte er somit im Rahmen eines Erbvertrages über sein ganzes Vermögen verfügen (Art. 481 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 470 Abs. 2 ZGB; Art. 494 Abs. 1 ZGB). Ob die Eltern von A. X. zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits verstorben waren, ist nicht bekannt; es ist jedoch anzunehmen, dass diese jedenfalls beim Tod von A. X. im Jahre 2001 nicht mehr lebten. Auch sie konnte somit abgesehen vom Pflichtteil des Ehemannes frei über ihr Vermögen verfügen. Die Ausrichtung eines Barbetrages von Fr. 3'000.-- an Y. und insbesondere die Einsetzung der Rekurrentin als Erbin für den gesamten übrigen Nachlass durch beide Eheleute auf den Zeitpunkt ihres beidseitigen Ablebens gemäss Ziff. II des Erbvertrages vom 29. Mai 1979 erscheint damit bei einer provisorischen Prüfung gültig. Mit dem Erbeinsetzungsvertrag verschafften B. X. und A. X. den Begünstigten Y. und R. auf den Zeitpunkt ihres beidseitigen Ablebens grundsätzlich unwiderruflich im Umfang der vertraglichen Zusicherung Rechte an ihrem Nachlass (Peter Breitschmied, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl., Basel 2003, N. 1 zu Art. 494 ZGB). Gemäss Ziff. II.2 des Vertrages sollte Y. somit Fr. 3'000.--, R. "den gesamten übrigen Nachlass, bestehend aus Hausanteil, Stall, Bienenhaus, Liegenschaften, Gerätschaften, Viehhabe und Bargeld" erhalten. Der Erbvertrag kann gemäss Art. 513 Abs. 1 ZGB von den Vertragschliessenden jederzeit durch schriftliche Übereinkunft aufgehoben werden. Im konkreten Fall gibt es indessen keinen Hinweis darauf, dass B. X. den Erbvertrag vom 29. Mai 1979 mit Zustimmung seiner Ehefrau aufgehoben hätte. Ein entsprechender Aufhebungsvertrag liegt jedenfalls nicht bei den Akten; ebensowenig wurde die Urkunde gemeinsam vernichtet (vgl. Breitschmied, a.a.O. N. 3 zu Art. 513 ZGB); zwei Originalexemplare wurden vielmehr nach dem Tod der Eheleute von E. in deren Haus gefunden (act. 04./2; act. 1.9 der kreisamtlichen Akten). Nach dem Ableben von A. X. am 20. Februar 2001 war die erbvertragliche Aufhebung nicht mehr möglich (Breit-
2 schmied, a.a.O., N. 4 zu Art. 513 ZGB). Einseitig kann ein Erblasser den Erbeinsetzungsvertrag nach Art. 513 Abs. 2 ZGB nur aufheben, wenn sich die Erbin oder der Bedachte nach dem Abschluss des Vertrages eines Verhaltens schuldig macht, das einen Enterbungsgrund darstellt. Ein einseitiger Widerruf wäre demnach nur möglich, wenn die Erbin gegen den Erblasser eine schwere Straftat begangen hat oder wenn sie gegenüber dem Erblasser die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten schwerwiegend verletzt hat (vgl. Art. 477 Ziff. 1 und 2 ZGB, Breitschmied, a.a.O., N. 10 zu Art. 513 ZGB). Die Aufhebung hat in einer der drei für die Errichtung von Testamenten vorgeschriebenen Formen zu erfolgen (Art. 513 Abs. 3 ZGB), wobei der Widerrufswille zwar nicht explizit erklärt, aber immerhin nach den üblichen Auslegungsregeln aus dem Testament ersichtlich sein muss (Breitschmied, a.a.O., N. 7 zu Art. 513 ZGB mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass gegen die eingesetzte Erbin R. ein Enterbungsgrund vorliegt. Die öffentliche letztwillige Verfügung von B. X. vom 20. März 2002 enthält weder einen begründeten noch einen allgemeinen Widerruf früherer letztwilliger Verfügungen. Der Erbvertrag aus dem Jahre 1979 wird mit keinem Wort erwähnt. Prima facie ist dieser Vertrag somit nach wie vor gültig, zumal er weder in gegenseitigem Einverständnis der Vertragsparteien aufgehoben noch rechtsgültig widerrufen wurde. Im öffentlichen Testament vom 20. März 2002 hat B. X. abweichend vom Erbvertrag vom 29. Mai 1979 über den ungeteilten Nachlass seiner verstorbenen Ehefrau und über seinen eigenen Nachlass verfügt. Er wollte die Liegenschaften in O., das Mobiliar im Wohnhaus, die Gegenstände im Stall und das Bienenhaus seinem Neffen E., den Grundbesitz in P. Y. und das übrige Vermögen gleichmässig nach Stämmen seinen gesetzlichen Erben mit Ausnahme der Nachkommen von C. und D. zukommen lassen. Gemäss der gesetzlichen Vermutung des Art. 511 Abs. 1 ZGB tritt das Testament von B. X. aus dem Jahre 2002 zwar zunächst an Stelle des widersprechenden Erbvertrages aus dem Jahre 1979. Der Vorrang der jüngeren Anordnung gilt selbst dort, wo sie an sich nicht zulässig ist (Breitschmied, a.a.O., N. 7 zu Art. 509-511). Das spätere Testament lässt sich aber grundsätzlich durch eine Ungültigkeitsklage beseitigen (Breitschmied, a.a.O., N. 3 zu Art. 509-511 ZGB; N. 10 zu Art. 494 ZGB). Einredeweise kann die Ungültigkeit jederzeit geltend gemacht werden (Art. 521 Abs. 3 ZGB). Aufgrund einer provisorischen, das ordentliche Gericht nicht bindenden Auslegung gelangt der Kantonsgerichtspräsident damit zum Schluss, dass nicht das Testament vom 20. März 2002, sondern der Erbvertrag vom 29. Mai 1979 gültig ist und für die Ausstellung der Erbbescheinigung massgebend sein muss. Da sich Lie-
2 genschaften im Nachlass befinden und die Erbbescheinigung namentlich als Legitimationsausweis gegenüber dem Grundbuchamt von grosser praktischer Bedeutung ist (vgl. Karrer, a.a.O., N. 3 zu Art. 559 ZGB), erscheint es im vorliegenden Fall gerechtfertigt, die angefochtene Erbbescheinigung aufzuheben und das Kreisamt A. anzuweisen, eine neue Erbbescheinigung auszustellen (Art. 12 Abs. 3 EGzZGB i.V.m. Art. 235 Abs. 3 ZPO). 4.a) Der Erbvertrag der Eheleute X. und damit auch die darin enthaltene Einsetzung von Y. und R. als Erben wurde den dem Kreisamt bekannt gegebenen gesetzlichen Erbinnen und Erben am 23. Oktober 2002 eröffnet, das Protokoll wurde ihnen bereits am 4. November 2002 mitgeteilt (act. 04/2; act. 1.2 des Kreis-amtes). Sie haben die Berechtigung von R. nicht bestritten. Eine Klage wurde ebenfalls nicht eingeleitet. Gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB kann die Rekurrentin zum jetzigen Zeitpunkt die Ausstellung einer Erbbescheinigung verlangen (vgl. Karrer, a.a.O., NN. 37 ff. zu Art. 559 ZGB). b) Der Kreispräsident A. hat in seiner Funktion als Kreisnotar den Eheleuten B. X. und A. X. nicht nur Rat erteilt, sondern den Ehevertrag vom 29. Mai 1979 öffentlich beurkundet. Bei der für die Ausstellung einer Erbbescheinigung erforderlichen Auslegung der beiden letztwilligen Verfügungen von B. X. erscheint er damit als befangen (vgl. Art. 18 lit. d) und g) GVG) und hat in den Ausstand zu treten. Die neue Erbbescheinigung ist vom Stellvertreter des Kreispräsidenten auszustellen. c) Neben der genauen Bezeichnung des Erblassers, wie sie bereits in der aufgehobenen vorhanden war, hat die Erbbescheinigung die genaue Bezeichnung aller der Erbengemeinschaft angehörigen Erbinnen und Erben mit Namen und Adresse zu enthalten (Karrer, a.a.O., N. 19 zu Art. 559 ZGB; Piotet, a.a.O., § 91, S. 728f.; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 16 zu Art. 559 ZGB). Im vorliegenden Fall gibt es soweit ersichtlich - keine pflichtteilsberechtigten Erbinnen und Erben. Selbst wenn im Erbvertrag Pflichtteilsberechtigte übergangen worden wären, wären sie nicht in die Erbbescheinigung aufzunehmen (Karrer, a.a.O., N. 25 zu Art. 559 ZGB mit Hinweisen, Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 17 zu Art. 559 ZGB). Die gesetzliche Erbfolge wird mit dem Erbvertrag vom 29. Mai 1979 ausgeschlossen, so dass keine gesetzlichen Erbinnen und Erben aufzuführen sind. Nach Art. 483 Abs. 1 ZGB kann der Erblasser für die ganze Erbschaft oder für einen Bruchteil einen oder mehrere Erben einsetzen. Als Erbeinsetzung ist jede Verfügung zu betrachten, nach der ein Bedachter die Erbschaft insgesamt oder zu
2 einem Bruchteil erhalten soll (Art. 483 Abs. 2 ZGB). Die Zuweisung einer bestimmten Summe ist vermutungsweise Vermächtnis. Die Vermutung kann aber widerlegt werden (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 2003, N. 3 zu Art. 483 ZGB). Gemäss Ziff. II. des Erbvertrages vom 29. Mai 1979 soll Y. einen Barbetrag von Fr. 3'000.--, R. den gesamten übrigen Nachlass erhalten. Y. wäre nach der Vermutung somit Vermächtnisnehmer. Im von einer Fachperson aufgesetzten Erbvertrag vom 29. Mai 1979 wird er aber explizit als Erbe bezeichnet, er wird in Ziff. 1 noch vor der Erbin des übrigen Nachlasses, der Grossnichte R., aufgeführt. Aufgrund dieser provisorischen Prüfung gelangt der Kantonsgerichtspräsident zur Auffassung, dass eine Erbeinsetzung mit Teilungsregel vorliegt (Art. 608 Abs. 1 ZGB; Staehelin, a.a.O). In der Erbbescheinigung sind somit Y., geboren am 29. Februar 1952, wohnhaft in P., sowie R., geboren am 23. Januar 1964, Q., als mit Erbvertrag vom 29. Mai 1979 eingesetzte Erben aufzuführen. Die Erbbescheinigung hat weiter die Bestätigung zu enthalten, dass die beiden aufgeführten Personen einzige Erben von B. X. sind (Karrer, a.a.O., N. 21 zu Art. 559 ZGB; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 16 zu Art. 559 ZGB). Hingewiesen werden muss darauf, dass sowohl der im Erbvertrag eingesetzte Willensvollstrecker, Kreisnotar A., als auch die im Testament eingesetzte Willensvollstreckerin W. das Mandat nicht angenommen haben (act. 04/2, act. 1.20 und act. 21 der kreisamtlichen Akten). Der Kreispräsident hat mit Entscheid vom 18. Dezember 2002 Z., B.-Strasse, H., als Erbenvertreter ernannt, welcher die Nachlassmasse zu verwalten und die Erbengemeinschaft in allen erforderlichen Belangen nach aussen zu vertreten hat. Dies ist ebenso aufzunehmen wie die Einschränkung, wonach der Erbenvertreter nicht befugt ist, über das vorhandene Grundeigentum zu verfügen (vgl. Karrer, a.a.O., N. 22 zu Art. 559 ZGB). Zu erwähnen ist schliesslich der bundesrechtliche Vorbehalt der erbrechtlichen Klagen (Karrer, a.a.O., N. 23 zu Art. 559 ZGB, Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 20 zu Art. 559 ZGB). 5. Der Rekurs wird demnach gutgeheissen, die angefochtene Erbbescheinigung aufgehoben und die Sache im Sinne der obigen Erwägungen zur Ausstellung einer neuen Erbbescheinigung zurückgewiesen. Amts- und Gerichtskosten sind grundsätzlich von den Parteien zu tragen. Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, werden in der Regel auf die Gerichtskasse genommen (Art. 37 Abs. 1 und 2 ZPO). Im vorliegenden Fall hat es weder die Rekurrentin noch die Erbenge-
2 meinschaft X. zu vertreten, dass die Erbbescheinigung zu korrigieren ist. Es erscheint demnach gerechtfertigt, die Kosten der angefochtenen Erbbescheinigung dem Kreis A. aufzuerlegen und die Kosten des Rekursverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die aussergerichtlichen Kosten sind bei diesem Verfahrensausgang wettzuschlagen (vgl. PKG 1988 Nr. 31).
2 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die Erbbescheinigung Nr. 2004/13 des Kreisamtes A. wird aufgehoben und die Sache zur Ausstellung einer neuen Erbbescheinigung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen. 2. Die Kosten der angefochtenen Erbbescheinigung gehen zu Lasten des Kreises A.. Die Kosten des Rekursverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: