Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 05.11.2003 PZ 2003 127

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. November 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 127 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 30. Juli 2004 (4C.165/2004) abgewiesen.) Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— Im Rekurs der A. AG, Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt T. , Postfach, 8000 Zürich, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, in Sachen des Z., Gesuchsteller und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. R., 8000 Zürich, gegen die Rekurrentin, betreffend Einsetzung eines Sonderprüfers, hat sich ergeben:

2 A. Am 20. Mai 2003 stellte Z. beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers mit folgenden Anträgen: I. Zur Sache 1. Es sei vom Gericht ein unabhängiger Sachverständiger mit der Durchführung einer Sonderprüfung im Sinne von Art. 697a ff.OR zu beauftragen. 2. Der Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonderprüfung namentlich folgende Sachverhalte abzuklären: 2.1. Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) aktionäre B. und C. - Wie (qualitativ und quantitativ) gliedern sich die Aufwandsposten "Verwaltungsaufwand" und "Übriger Verwaltungsaufwand und VR" gemäss Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 der Gesuchsgegnerin? Sind darin neben den Verwaltungsratshonoraren der beiden Aktionäre und Verwaltungsräte B. und C. noch weitere Kosten oder Leistungen an B. und C. als Privatpersonen enthalten? Sind in diesen beiden Aufwandsposten Kosten von oder finanzielle Leistungen an andere Verwaltungsräte und/oder an den Aktionären B. und C. nahestehende Personen enthalten? - Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Aktionäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeitsund/oder Beraterverträge? - Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Hause" übernommen? - Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktionäre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr.T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? Hat Rechtsanwalt Dr.Y. im Jahre 2001 für B. und C. Leistungen erbracht? Weshalb hat der Verwaltungsrat veranlasst, dass die Rechnung für die Leistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 von der Gesuchsgegnerin zu bezahlen sei, nachdem sie anfänglich der Einfachen Gesellschaft D. belastet wurde? - Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privatpersonen erbracht? - Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesuchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Domizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genommen? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum?

3 2.2. Bauprojekt E. Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauftragte ausgerichtet? Waren mehrere Berater mit der Vermietung beauftragt? Wenn ja, welche und zu welchen (qualitativ und quantitativ) Konditionen? Wurden alle Mieter gleich behandelt oder kamen einzelne in den Genuss von Vorzugskonditionen (Bsp. Gratismiete)? 2.3. Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. Wer hat den Entscheid getroffen, die zwei Grundstücke der Gesuchsgegnerin (Liegenschaften Nr. und Nr. ) zu einem Preis von brutto CHF 4.8 Mio der Baugesellschaft D. zu veräussern? Waren mehrere Kaufsinteressenten vorhanden? Welches waren die Gründe für die Veräusserung? Gab es bezüglich dieser Transaktion neben dem Kaufvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und der Baugesellschaft D. auch noch andere (auch mündliche) Vereinbarungen mit B. und C. und/oder anderen Verwaltungsräten und/oder ihnen nahestehenden Personen? An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-- bezahlt? 3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, einen Kostenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin. II. Zum Verfahren 5. Es sei vom Gericht eine Hauptverhandlung anzusetzen. B. In ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2003 beantragte die A. AG was folgt: 1. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, seinen Wohnsitz mit vollständiger Adresse offen zu legen. 2. Die Anträge 1-3 des Gesuchstellers seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Antrag 4 des Gesuchstellers sei abzuweisen. 4. Antrag 5 des Gesuchstellers sei abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers. C. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja vom 29. Juli 2003 reduzierte Z. seine Sonderprüfungsbegehren auf folgende Sachverhalte (vgl. Ordner I, act. 12; Plädoyernotizen): 2.1 Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) aktionäre B. und C. - Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Aktionäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeitsund/oder Beraterverträge?

4 - Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Hause" übernommen? - Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktionäre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr.T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? - Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privatpersonen erbracht? - Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesuchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Domizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genommen? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum? 2.2 Bauprojekt E. - Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauftragte ausgerichtet? - Wurden alle Mieter gleich behandelt oder kamen einzelne in den Genuss von Vorzugskonditionen (Bsp. Gratismiete)? 2.3 Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. - Welches waren die Gründe für die Veräusserung? - An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-bezahlt? Im Übrigen beantragte er die kostenpflichtige Abweisung der gegnerischen Rechtsbegehren und wiederholte den Antrag, die A. AG zu verpflichten, einen Kostenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten. Die A. AG hielt an ihrem Antrag auf Abweisung des Sonderprüfungsbegehrens fest. D. Mit Verfügung vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, entschied der Bezirksgerichtspräsident Maloja was folgt: 1. Das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers wird gutgeheissen und dem Sonderprüfer werden folgende Fragethemen zur Prüfung unterbreitet: Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) Aktionäre B. und C.

5 - Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Aktionäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeitsund/oder Beraterverträge? - Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Haus" übernommen? - Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktionäre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr. T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? - Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privatpersonen erbracht? - Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesuchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Domizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genommen? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum? Bauprojekt E. Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauftragte ausgerichtet ? Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-- bezahlt? 2. Als Sonderprüfer wird die Firma X. AG, N.N., eingesetzt. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zur Person des Sonderprüfers innert 20 Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung Stellung zu nehmen. 3. Die Anträge der Gesuchsgegnerin zum Verfahren werden abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 6'000.--, einem reduzierten Streitwertzuschlag von Fr. 10'000.-und Schreibgebühren von CHF 500.--, werden zu 9/10 der Gesuchsgegnerin und zu 1/10 dem Gesuchsteller auferlegt. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchsteller pauschal mit CHF 15'000.-- ausseramtlich zu entschädigen. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)

6 E. Gegen diese Verfügung erhob die A. AG am 28. August 2003 Rekurs ans Kantonsgerichtspräsidium Graubünden mit folgenden Anträgen: 1. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Der Gesuchsteller und Rekursgegner sei zu verpflichten, seinen Wohnsitz mit vollständiger Adresse offen zu legen. 3. Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 31. Juli 2003 sei aufzugeben und die Sache zur Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens in gesetzmässiger Besetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 31. Juli 2003 aufzuheben und das Sonderprüfungsgesuch einschliesslich sämtlicher Anträge des Gesuchstellers abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers und Rekursgegners. F. Z. beantragte in seiner Stellungnahme vom 18. September 2003 was folgt: I. Zur Sache 1. Der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin. II. Zum Verfahren 3. Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 4. Die neuen Urkunden, Rekursbeilage 6 und Rekursbeilagen 9-13, seien aus dem Recht zu weisen. G. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragte in seiner Vernehmlassung vom 2. September 2003 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Zum Antrag, die Sache zur Wiederholung in gesetzesmässiger Besetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen, hielt er fest, dass das Ausstandsbegehren gegen den Aktuar am 28. August 2003 gestellt worden sei, weil dieser zwei Namenaktien der Gesuchsgegnerin besitze. Es gebe 4000 Namenaktien, auf die seit Jahren keine Dividende ausbezahlt worden sei. Der Aktuar habe noch nie eine Generalversammlung der AG besucht. Es sei damit fraglich, ob überhaupt ein Ausstandsgrund bestehe, zumal die A. AG im Besitze des Aktienregisters sei und diesen Grund längst hätte geltend machen können. Trotzdem sei den Parteien mitgeteilt worden, dass der Aktuar ab sofort in den Ausstand trete (Ordner 1, act. 18). Zur Frage der Begründungspflicht wies die Vorinstanz darauf hin, dass es sich um ein summarisches Verfahren handle. Die A. AG habe eine Stellungnahme mit 61 Seiten eingereicht. Auf ihre Behauptungen sei eingegangen worden, nicht jedoch auf Wiederholungen. Zur Frage, wer die Sonderprüfung durchführen soll, laufe derzeit eine Vernehmlassungsfrist.

7 H. Mit Verfügung vom 5. November 2003 erteilte der Kantonsgerichtspräsident dem Rekurs gestützt auf Art. 12 EGzZGB die aufschiebende Wirkung. Auf die ausführliche Begründung des Rekurses, die Stellungnahme des Rekursgegners sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachstehend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Nach Art. 3 lit. b GestG und Art. 2 Ziff. 28 VVzOR entscheidet der Bezirksgerichtspräsident am Sitz der beklagten juristischen Person über die Sonderprüfung gemäss Art. 697 a - g OR. Solche Entscheide können gemäss Art. 4 VVzOR mit Rekurs gemäss Art. 12 EGzZGB beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Der Kantonsgerichtspräsident kann dem Rechtsmittel auf Antrag oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, von Amtes wegen Erhebungen vornehmen und eine Parteiverhandlung anordnen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Im übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung (Art. 232 ZPO) sinngemäss. Hingegen ist der Kantonsgerichtspräsident in der Beweiswürdigung frei. Der Rekurs der A. AG vom 28. August 2003 an den Kantonsgerichtspräsidenten richtet sich gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, mit welchem dem Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers stattgegeben wurde. Auf das gemäss Art. 233 ZPO frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel wird eingetreten. 2. Im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers gab Z. als Zustelladresse die Anschrift des F. Hotels in G. an. In der Stellungnahme zum Rekurs vom 18. September 2003 liess der Sohn des verstorbenen Hoteliers Z.Z. sel. zur Frage des Wohnsitzes ausführen, dass er mehrere Monate pro Jahr mit seiner Familie im F. Hotel, welches schon immer sein Zuhause gewesen sei, lebe. Gleichzeitig reichte er eine Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde G. vom 10. Juli 2003 (Beilage 1 des Rekursgegners) ein, aus welcher hervorgeht, dass er in G. wohnt. Damit legt er glaubhaft dar, dass er seinen Wohnsitz in G. hat. Auf das Begehren betreffend Offenlegung des Wohnsitzes braucht damit nicht mehr eingetreten werden, da es gegenstandslos geworden ist. Im übrigen hat der Bezirksgerichtspräsident im angefochtenen Entscheid (E.4, S. 16) zu Recht ausgeführt, dass der Wohnsitz im vorliegenden Verfahren weder einen Einfluss auf die Zuständigkeit der angerufenen Ge-

8 richte noch auf materielle Aspekte des Verfahrens hat. Formell ist Z. anwaltlich vertreten, so dass Gerichtsurkunden und Korrespondenz ohne weiteres zugestellt werden können. Ein allfälliger ausländischer Wohnsitz von Z. könnte einzig im Zusammenhang mit einer Sicherheitsleistung gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO von Belang sein. Die Rekurrentin begründet ihren Antrag auf Bekanntgabe des Wohnsitzes denn auch nur mit dem Hinweis auf diese Bestimmung. Wie das Kantonsgericht bereits in PKG 1981 Nr. 57 zu Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 aZPO festgehalten hat, gehen dieser Bestimmung die Sonderbestimmungen von Bundesgesetzen, Staatsverträgen und Konkordaten vor. Dies gilt namentlich für die Haager Konventionen betreffend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 (SR 0.274.11 und 12) und das Haager Übereinkommen über den Zugang zur Rechtspflege vom 25. Oktober 1980 (0.274.133; Art. 14). Angehörigen eines Vertragsstaates kann wegen ihres ausländischen Wohnsitzes keine Sicherheitsleistung auferlegt werden. Durch Art. 2 des Konkordates von 1903 (SR 273.2) wird die Wirkung der Haager Konvention auf Schweizerbürger mit Wohnsitz in einem Konventionsstaat ausgedehnt (vgl. Vogel/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Bern 2001, §52, NN. 44 ff.). Das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet es zudem, Auslandschweizerinnen und Auslandschweizerinnen ausserhalb eines Vertragsstaates schlechter zu behandeln als die in einem Vertragsstaat wohnhafte ausländische Partei (PKG 1981 Nr. 57). Ob von Z., der in G. und U.. heimatberechtigt ist, überhaupt eine Sicherheitsleistung verlangt werden kann, müsste daher bei Vorliegen eines entsprechenden Antrages näher geprüft werden. Vorher besteht keine Notwendigkeit, die Bekanntgabe des Wohnsitzes zu verlangen. Selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, wäre er somit abzuweisen. 3. Der Rekursgegner hält dafür, die Rekurrentin hätte die Urkunden betreffend den Nachweis der Gebühren und der Kommission des Verkaufs zweier Grundstücke an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9-13) sowie die Rekursbeilage 6 im Verfahren vor erster Instanz einlegen können. Die Tatsachen, welche diese Rekursbeilagen beweisen sollten, seien von der Rekurrentin vor erster Instanz nicht behauptet worden. Die Rekursbeilagen seien daher gemäss Art. 233 Abs. 2 ZPO aus dem Recht zu weisen. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kantonsgerichtspräsident hat im Rekursverfahren gemäss Art. 12 Abs. 3 EGzZBG volle Überprüfungsbefugnis, er ist somit weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. Dies gestattet es der Rekurrentin, alle für die Beurteilung der Streitsache erheblichen Tatsachen und Beweismittel anzurufen, soweit diese auch vor erster Instanz zulässig gewesen wären (vgl. PKG 1992 Nr. 63; PKG 1983 Nr. 47). Vor dem Bezirksgerichtspräsidium hätten neue Urkunden

9 eingelegt werden können (Art. 10 Abs. 1 EGzZGB i.V.m. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Eine Nachreichung von Urkunden ist im Rekursverfahren daher grundsätzlich möglich. Dies gilt um so mehr, als der Kantonsgerichtspräsident gemäss Art. 12 Abs. 2 EGz- ZGB im Rekursverfahren von Amtes wegen Erhebungen vornehmen kann. Ist dies möglich, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll (so PKG 2001 Nr. 39 für das Amtsbefehlsverfahren). Sämtliche Rekursbeilagen bleiben somit bei der Prozedur. Ob und inwiefern sich der Umstand, dass mit der Nachreichung von Urkunden einzelne dem Sonderprüfer vorzulegende Fragen erübrigt haben, auf die Verteilung der Kosten auswirkt, wird nachstehend zu prüfen sein. 4.a) Die A. AG macht in formeller Hinsicht geltend, der Entscheid der Vorinstanz sei in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen. Wie sie beim Verfassen der Rekursschrift bemerkt habe, besitze der mitwirkende Aktuar H. zwei Namenaktien und hätte daher gestützt auf Art. 18 lit. a GVG, allenfalls gemäss Art. 18 lit. g GVG, in den Ausstand treten müssen. Entgegen Art. 19 GVG sei dies nicht mitgeteilt worden. Gestützt auf Art. 23 GVG werde daher das nachträgliche Ausstandsbegehren gestellt mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid vollumfänglich aufzuheben. Die Zusammensetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers verstosse aufgrund der beschriebenen Befangenheit des Aktuars auch gegen Art. 30 Abs. 1 BV. b) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV beziehungsweise im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Gerichts hat jede natürliche und juristische Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Zur Unabhängigkeit gehört die persönliche Unbefangenheit (Unparteilichkeit) der Gerichtsperson. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Der Anschein solcher Befangenheit genügt. Die Gründe hierfür können in der Person der Gerichtsmitglieds liegen, beispielsweise: eigenes Interesse am Prozessausgang, enge Beziehungen zu einer Partei, persönliches Verhalten oder äusserer Druck, dem die Richterin oder der Aktuar ausgesetzt ist (vgl. BGE 126 I 73; 125 I 209; PKG 2000 Nr. 12, Reinhold Hotz in: Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30 BV). Art. 18 GVG konkretisiert den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht für das Verfahren vor den

10 Gerichten des Kantons Graubünden. Unter den Buchstaben a)-f) von Art. 18 GVG werden bestimmte Beziehungen angeführt, die für sich allein bereits den Eindruck erwecken, dass ein Mitglied des Gerichts nicht mehr unabhängig genug sei. So hat nach Art. 18 lit. a GVG ein Richter oder Aktuar namentlich in den Ausstand zu treten, wenn er selbst, sein Ehegatte, sein Verlobter oder Personen, die mit ihm bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, die zu ihm in einem Pflichtverhältnis stehen oder deren gesetzlicher oder vertraglicher Vertreter er ist, als Partei am Verfahren beteiligt, durch eine zu beurteilende Straftat geschädigt oder sonst am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert ist. Art. 18 lit. g GVG verweist demgegenüber auf andere, nicht näher beschriebene Umstände, welche eine Gerichtsperson als befangen erscheinen lassen (PKG 1998 Nr. 51). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, entscheidet sich nach freiem pflichtgemässem Ermessen der erkennenden Behörde. Dabei darf freilich nicht unbesehen angenommen werden, dass eine Gerichtsperson den Anschein der Befangenheit erwecke. Es soll nicht dazu kommen, dass eine missliebige Richterin oder ein missliebiger Richter wegen alltäglicher Beziehungen und Einflüsse am Einsitz gehindert wird, und es soll andererseits dem Gerichtsmitglied nicht leichthin ermöglicht werden, sich unangenehmer Fälle zu entledigen. Der Ausstand muss also die Ausnahme bleiben, bestünde doch sonst die Gefahr, dass die gesetzliche Zuständigkeitsordnung für die Gerichte bis zu einem gewissen Grade illusorisch würde. Es ginge nicht an, durch allzu hohe Anforderungen an die Unparteilichkeit von Gerichtspersonen den damit in einem gewissen Spannungsverhältnis stehenden Anspruch auf das (primär) gesetzlich vorgesehene Gericht auszuhöhlen (PKG 1990 Nr. 19, PKG 1979 Nr. 13 und 1980 Nr. 15; BGE 115 Ia 36 f., 175, 116 Ia 18). c) Im konkreten Fall ist weder H. noch jemand aus seiner Verwandtschaft oder Schwägerschaft als Partei am Verfahren beteiligt. Es besteht auch kein Vertretungs- oder Pflegeverhältnis. Es stellt sich somit ausschliesslich die Frage, ob H. aufgrund der Tatsache, dass er Aktionär der A. AG ist, am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert im Sinne von Art. 18 lit. a GVG ist oder ob ihn dieser Umstand als befangen im Sinne von Art. 18 lit. g GVG erscheinen lässt. Das Aktienkapital der A. AG über 2'000'000.-- besteht gemäss Handelsregisterauszug vom 19. Mai 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage1) aus 4'000 Namenaktien zum Nominalwert von Fr. 500.--. B. verfügt über 2'305 Namenaktien, C. über 29 Namenaktien und Z. über 1'328 Aktien (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5; Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003, S. 23). Gemeinsam hält die Hotelierfamilie demnach über 90 % des gesamten Aktienkapitals. Der

11 Aktuar des Bezirksgerichtes Maloja besitzt demgegenüber nur zwei Namenaktien der Gesellschaft (Auszug aus dem Aktienbuch; Rekursbeilage 3). Seine Beteiligung am Aktienkapital ist derart untergeordnet, dass allein deshalb ein Ausstandsgrund im Sinne der erwähnten Bestimmungen nicht bestehen kann. Es kann nicht der Sinn der Normen sein, dass jede noch so schwache Beziehung zu einer der Parteien einen Ausstandsgrund begründet, sondern nur eine von solcher Stärke, dass die Befürchtung gerechtfertigt erscheint, ein Gerichtsmitglied könnte sich dieser Partei gegenüber im Hinblick auf seine persönlichen Interessen nicht mehr frei fühlen. Wohl dient das Institut der Sonderprüfung der Verbesserung der Rechtsstellung der Minderheitsaktionäre (Rolf H. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR). Die Rechtsstellung von H. unterscheidet sich von derjenigen von Z. aber insofern massgeblich, als er selbst dann, wenn er sich mit den anderen Minderheitsaktionärinnen und -aktionären zusammenschliessen würde, das Quorum von 10 % des Aktienkapitals nicht erreicht, welches erforderlich ist, um eine Sonderprüfung gerichtlich zu erzwingen (Art. 679 b OR). Als Eigentümer zweier Aktien kann er die Geschicke der Gesellschaft nicht wesentlich beeinflussen. Der finanzielle Nutzen, der ihm allenfalls dadurch erwachsen könnte, dass die Gesellschaft nach der Sonderprüfung und allfälligen weiteren Schritten mehr Gewinn ausweisen würde oder aber der finanzielle Schaden, den er dadurch erleiden könnte, dass die Gesellschaft Mittel für die Sonderprüfung aufwenden muss, ist bei einer Beteiligung von lediglich zwei Aktien so untergeordnet, dass daraus keine Befangenheit resultieren kann. Dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) lässt sich entnehmen, dass H. nicht an der Versammlung teilgenommen hat und sich auch nicht vertreten liess. Er hat sich als Aktionär zur Frage der Anordnung einer Sonderprüfung nicht geäussert, weshalb offen ist, ob er die Anliegen der Rekurrentin oder diejenigen des Rekursgegners unterstützen würde. Bei einer objektiven Betrachtungsweise muss somit nicht befürchtet werden, dass er sich bei der Erfüllung seiner Aufgabe als Aktuar von sachfremden, die eine Partei ungerechtfertigt begünstigenden Gesichtspunkten leiten liess. Liegt kein Ausstandsgrund vor, bestand auch keine Anzeigepflicht gemäss Art. 19 GVG. d) Nach Art. 20 GVG können die Parteien einen Ausstandsgrund innert zehn Tagen, seit sie von ihm Kenntnis erhalten haben, beim Gerichtspräsidenten geltend machen. Dabei muss - wie im allgemeinen Stellvertretungsrecht, das vorliegend ergänzend und analog heranzuziehen ist – das Wissen des Parteivertreters über einen Ausstandsgrund dem Vertretenen zugerechnet werden (PKG 1992 Nr. 13 mit Hinweisen). Nur dann, wenn Tatsachen, die einen Ausstand begründen, erst im

12 Laufe des Verfahrens eintreten oder bekannt werden, erwächst daraus das Recht zu nachträglichen Einreden. Bereits ergangene Gerichtsakte können deswegen aber, unter Vorbehalt der ordentlichen Rechtsmittel, nicht rückgängig gemacht werden (Art. 23 GVG). Der A. AG wurde mit Vorladung vom 7. Juli 2003 (Ordner 1, act. 7) und mit der zweiten Vorladung vom 14. Juli 2003 (Ordner 1, act. 10) mitgeteilt, dass H. als Gerichtsschreiber amten werde. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass allfällige Ausstandseinreden gemäss Art. 20 GVG beim Präsidenten erhoben werden müssten. Innert der zehntägigen Frist ging keine solche Einrede ein. Sie unterblieb auch anlässlich der Verhandlung vom 29. Juli 2003 (Protokoll der Hauptverhandlung, Ordner 1, act. 14). Die Rekurrentin will denn auch erst am 19. August 2003 im Zuge der Redaktion des Rekurses bemerkt haben, dass der am Entscheid mitwirkende Aktuar der Vorinstanz Kleinaktionär der Gesellschaft ist (Rekurs, S. 7). Der Kantonsgerichtspräsident geht demgegenüber davon aus, dass die Rekurrentin Kenntnis ihres Aktienregisters hat. Bei der A. AG handelt es sich, wie bereits erwähnt, um eine Gesellschaft, welche weitgehend von einer Familie beherrscht ist. Daneben gibt es eine relativ kleine Anzahl Kleinaktionärinnen und -aktionäre (vgl. Aktienbuch, Rekursbeilage 3), die dem Rechtsvertreter der A. AG im vorliegenden Verfahren, der auch Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft ist (HR-Auszug vom 19. Mai 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 1), bekannt sein müssen. Seine Kenntnisse sind der A. AG zuzurechnen. Ist nach dem Gesagten aber davon auszugehen, dass die Ausstandseinrede gegen den Aktuar bereits vor Erlass des erstinstanzlichen Entscheides bekannt sein musste, verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn der entsprechende Einwand nicht unverzüglich, sondern mittels eines nachträglichen Ausstandsbegehrens gemäss Art. 23 ZPO erst im Rechtsmittelverfahren, nach dem Unterliegen vor erster Instanz, geltend gemacht wird (Art. 4 Abs. 1 ZPO und Art. 2 Abs. 2 ZGB; vgl. PKG 1998 Nr. 15 mit Hinweisen; BGE 117 Ia 323, BGE 114 Ia 278). Selbst wenn die Ausstandseinrede gegen H. entgegen den obigen Ausführungen begründet gewesen wäre, wäre sie demnach verspätet vorgebracht worden. Der Anspruch auf Anrufung von Art. 18 GVG und Art. 30 Abs. 1 BV war bereits verwirkt. 5. Die A. AG verlangt sodann die Aufhebung der angefochtenen Verfügung mit der Begründung, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vorbringen und mit den von ihr eingereichten Beweismitteln nicht auseinandergesetzt. Sie rügt

13 eine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 121 Abs. 4 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB. a) Aus dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt, dass die Behörde zu prüfen und zu würdigen hat, was die Parteien vorbringen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 158 ZPO) hat sich das Gericht mit dem Beweisergebnis auseinanderzusetzen; bezüglich der tatsächlichen Annahmen wird eine Begründungspflicht auch aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Hans Schmid in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I, 2. Aufl., Basel 2002, NN. 80 und 95 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen). Ob das Gericht seiner Begründungspflicht nachkommt, ergibt sich aus der Begründung des Entscheids. Nach Art. 121 Ziff. 4 ZPO hat das Urteil namentlich die Erwägungen mit Bezug auf die massgebenden Tatsachen, Beweise und Gesetzesbestimmungen zu enthalten. Das Gericht muss zu den vorgebrachten Argumenten und Anträgen Stellung nehmen. Es muss sich aber nicht mit jedem Argument, dem es nicht zu folgen vermag, ausdrücklich auseinanderzusetzen. Es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, dass und warum die Darstellung einer Partei für nicht stichhaltig erachtet wird (vgl. Reinhold Hotz in: Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002; N. 34 zu Art. 29 mit Hinweis auf BGE 112 Ia 110; 117 Ib 64 E. 4 S. 86). Die Begründungsdichte richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles; während etwa an die Begründung dringlicher superprovisorischer Verfügungen nur rudimentäre Anforderungen gestellt werden können, müssen Entscheide, die im Rahmen des ordentlichen Verfahrens ergehen, die Beweggründe des Gerichtes und die diesen Motiven zugrunde liegenden Tatsachen transparent machen. Ausreichend ist die Begründung dann, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sachlage an eine höhere Instanz weiterziehen können. Dies bedingt, dass wenigstens die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (PKG 1986 Nr. 19; PZ 03 21 vom 20. Februar 2003; Hotz, a.a.O., N. 36 zu Art. 29 BV mit Hinweisen). b) In der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja wird zunächst der Sachverhalt zusammengefasst, wobei insbesondere die Begründung des Gesuchs und die Vorbringen in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin und Rekurrentin wiedergegeben werden. Nach der Prüfung der Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtspräsidenten werden in den materiellen Erwägungen das Auskunftsrecht des Aktionärs und dessen Grenzen sowie die formellen und ma-

14 teriellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprüfung unter Hinweis auf die massgeblichen Gesetzesbestimmungen sowie auf Literatur und Rechtsprechung dargestellt. Explizit erwähnt werden dabei namentlich die Begrenzung des Auskunftsrechts auf das zur Ausübung der Aktionärsrechte Notwendige (E. 2a), S. 10), das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses an einer Sonderprüfung zu Fragen, welche durch Auskünfte des Verwaltungsrates bereits zweifelsfrei geklärt sind (E. 2 d), S. 11) sowie das Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Gesetzes- oder Statutenverletzung (E. 2. e), S. 13 ff.). Der Bezirksgerichtspräsident gelangte zum Schluss, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprüfung zugestandenermassen erfüllt seien (E.2b), S. 10). Unter Hinweis auf die von Z. eingereichten Beweismittel erwog er, dass dieser vom Verwaltungsrat zu im einzelnen im Entscheid aufgeführten Sachverhalten mehrfach um Auskunft ersucht hatte, dass die entsprechenden Auskünfte aber nicht, nicht ausreichend oder nicht vorbehaltlos erteilt worden seien (E. 2d) S. 11 ff). Unter Berücksichtigung der Antworten des Verwaltungsrates anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der A. AG vom 20. Februar 2003 auf die Vorwürfe des Z. hielt der Bezirksgerichtspräsident dafür, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nicht auszuschliessen sei, weshalb er das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung guthiess (E. 2e) S. 13 - 16). Einzelne Gegenstände, welche er dem Bereich der Angemessenheit von Geschäftsentscheiden zuordnete, nahm er von der Untersuchung aus (E. 2 e bb), S. 14). Zwar trifft es zu, dass sich die Vorinstanz zu gewissen Vorbringen der A. AG nicht explizit geäussert hat und dass die umfangreichen Urkunden der Rekurrentin keine ausdrückliche Erwähnung gefunden haben. Zu Recht weist der Bezirksgerichtspräsident in seiner Stellungnahme aber darauf hin, dass der Entscheid über eine Sonderprüfung im summarischen Verfahren zu treffen ist (Art. 3 VVzOR) . Ein Gesuch kann ohne besonderes Sühneverfahren mündlich angebracht werden. Das Beweisverfahren ist vereinfacht, die zulässigen Beweismittel sind beschränkt und es gelten verkürzte Fristen (Art. 138 ZPO). Werden im Rahmen eines solchen summarischen Verfahrens eine rund sechzig Seiten umfassende Stellungnahme (Ordner I, act. 6) und eben so viele Urkunden (Ordner 3, Beilagen der Gesuchsgegnerin) eingereicht, kann nicht erwartet werden, dass sich der Bezirksgerichtspräsident in seinen Erwägungen mit allen Argumenten, welchen er nicht folgen kann, im Detail auseinandersetzt. Die Begründung ist vielmehr bereits dann ausreichend, wenn daraus hervorgeht, dass und warum die Darstellung einer Partei für nicht stichhaltig erachtet wird. Gelangt der Bezirksgerichtspräsident etwa zum Schluss, dass die ausreichend individualisierten Fragen des Gesuchstellers nicht ohne Weiteres zweifelsfrei beantwortet worden seien, nachdem die Gesuchsgegnerin zum einen keine Auskünfte über den Aufgabenbereich und die Leistungen der

15 Hauptaktionäre habe geben wollen und zum anderen Auskünfte über die Verträge bezüglich E resp. D. verweigert habe (E. 2d) ee), S. 13), ergibt sich daraus, dass er die Anstrengungen der A. AG zur Befriedigung der Informationsbedürfnisse für nicht ausreichend erachtet hat. Fehlen Ausführungen zur schonenden Rechtsausübung, zu den "vom Gesuchsteller angewandten Verwirrungstaktiken" und zur behaupteten Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesuchs (Rekurs S. 9), ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die entsprechenden Ausführungen als nicht stichhaltig erachtet hat. Die wesentlichen Überlegungen, von denen sich der Bezirksgerichtspräsident leiten liess und auf welchen er seinen Entscheid stützte, sind in der angefochtenen Verfügung enthalten. Dies zeigt sich auch daraus, dass die A. AG ohne weiteres in der Lage war, die Tragweite des Entscheides zu beurteilen und ihn mittels eines ausführlichst begründeten Rekurses weiterzuziehen. Die Rüge der Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 121 Abs. 4 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB wird demnach nicht gehört. 6. a) Gemäss Art. 697a OR kann jeder Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Das Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionärinnen und Aktionäre, namentlich deren Minderheit, und damit die Offenlegung gesellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu verbessern (BGE 120 II 396 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff. und zahlreiche Literaturstellen, vgl. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II; 2. Aufl. Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR, Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 6 ff., S. 20 ff). Der Sonderprüfungsbericht dient den Aktionärinnen und Aktionäre als Grundlage, um ihre Rechte optimaler auszunützen und Entscheide über die Rechtsausübung zu fällen. Die Gesellschaft ihrerseits hat ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Interna. Dieses Interesse gilt auch gegenüber den eigenen Gesellschaftern, zumal Aktionärinnen und Aktionäre keiner Treue- und keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35, N. 3). Die Sonderprüfung hat deshalb die Funktion eines Filters zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft und hat die Aufgabe, die berechtigten Geheimhaltungsinteressen mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen; der Sonderprüfer kann deshalb auch als "Treuhänder" oder Vertrauensmann bezeichnet werden (Weber, a.a.O. N. 12 zu Art. 697a OR mit Hinweis auf Forstmoser, SJZ 1992, I, S. 140, ders., ZSR 1992, I, S. 12f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35,

16 N. 6). Ihm gegenüber soll die Gesellschaft keinerlei Geheimhaltungsinteressen geltend machen dürfen. Er seinerseits hat den Aktionären zwar umfassend, jedoch unter Rücksichtnahme auf die Geschäftsgeheimnisse und andere Interessen der Gesellschaft Bericht zu erstatten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O). b) Gegenstand der Sonderprüfung bilden bestimmte Sachverhalte. Dies bedeutet einerseits, dass es um die Abklärung von Sachverhalten, nicht um eine Stellungnahme zu Rechtsfragen, zu Ermessensentscheiden oder um eine Zweckmässigkeitsprüfung geht. Andererseits dient die Sonderprüfung der Klärung bestimmter Sachverhalte. Sie soll auf einzelne konkrete Fragen wie etwa bestimmte Geschäftsvorfälle oder die Beziehungen zu einer Geschäftspartnerin oder einem Aktionär konzentriert sein. Für "fishing expeditions", die unspezifizierte Prüfung eines grösseren Geschäftsbereichs in der Hoffnung, Mängel zu entdecken, kann sie nicht eingesetzt werden. (Weber, a.a.O., N.N. 16 ff., NN. 23 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25-27). c) Lehnt die Generalversammlung einen Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ab, so kann eine Aktionärsminderheit die Einsetzung eines Sonderprüfers durch das Gericht beantragen (Art. 697b OR). Formell wird vorausgesetzt, dass der Antrag von Aktionären, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von mindestens zwei Millionen Franken vertreten, unterstützt wird und das Begehren innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten geltend gemacht wird (Art. 697b Abs. 1 OR). Materiell wird allgemein vorausgesetzt, dass die Sonderprüfung für die Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). In Frage kommen Sachverhalte, die für die Beurteilung der Lage der Gesellschaft von Bedeutung sind; es muss ein erkennbarer Zusammenhang zwischen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung der Aktionärsrechte vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben bei rechtsmissbräuchlichen Fragen, bei Anfragen zu den persönlichen Verhältnissen von Organpersonen oder bei bereits bekannten Sachverhalten (Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a OR; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, § 35; N. 28). Der Antragsteller muss ein aktuelles Rechtsschutzinteresse haben. Die Durchführung der Sonderprüfung muss ihm die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (BGE 123 II 267 mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 38, Rz. 8). Weitere materielle Voraussetzung neben der Erforderlichkeit ist die Subsidiarität (Art. 697 a Abs. 1 OR, letzter Satzteil). Die Einsetzung einer Sonderprüfung kann erst beantragt werden, wenn ein Begehren um Auskunft oder Einsicht gestellt und nicht oder unbefriedigend beantwortet worden ist (BGE 123 II 264; vgl. Weber, a.a.O., N. 27 zu

17 Art. 697a OR). Soll die Sonderprüfung nach einem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung aufgrund des Begehrens einer Aktionärsminderheit bestellt werden, verlangt Art. 697b Abs. 2 OR zusätzlich, dass glaubhaft gemacht wird, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben. d) Der Richter oder die Richterin entscheidet nach Anhörung der Gesellschaft und der Antragstellenden (Art. 697c Abs. 1 OR). Der Entscheid ergeht im summarischen Verfahren (Art. 3 VVzOR). Zu prüfen sind die formellen und die materiellen Voraussetzungen. Der Gesuchsteller muss die materiellen Voraussetzungen ausreichend glaubhaft machen (Art. 697b Abs. 2 OR). Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit Hinweisen). Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesserung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu dienen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (vgl. Casutt, a.a.O, S. 94; BGE 120 II 398). Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurteilung des Glaubhaftmachens nicht angewendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hinweisen, Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102). Für den Entscheid ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nicht relevant; darüber ist erst im Rahmen der Bereinigung des Sonderprüfungsberichts zu befinden (Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR, vgl. Art. 697 e OR). Entspricht der Richter dem Gesuch, so beauftragt er einen unabhängigen Sachverständigen mit der Durchführung der Prüfung. Er umschreibt im Rahmen des Gesuchs den Prüfungsgegenstand. 7. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind vorliegend die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung einer Sonderprüfung gemäss Art. 697b Abs. 1 OR erfüllt. Z. ist Eigentümer von 1328 von insgesamt 4000 Aktien der A. AG zu einem Nominalwert von je Fr. 500.-- und vertritt daher allein mehr als 10 % des Aktienkapitals. Sein Antrag auf Einsetzung einer Sonderprüfung wurde an der Generalversammlung vom 20. Februar 2003 abgelehnt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 23). Am 20. Mai 2003 wurde das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja anhängig gemacht. Die Dreimonatsfrist gemäss Art. 697b Abs. 1 OR wurde somit ebenfalls eingehalten. Dass die formellen

18 Voraussetzungen erfüllt sind, bestreitet auch die Rekurrentin nicht. Anders als die Vorinstanz hält sie aber dafür, dass die materiellen Erfordernisse nicht gegeben sind. 8. a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung von Art. 697 OR, Art. 697a OR, Art. 2 ZGB und Art. 8 ZGB geltend. Die Vorinstanz habe verkannt, dass Z. mit seinen diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren, bei denen er verschiedene Versionen von Fragelisten mit jeweils über hundert Fragen verwendet habe, die Grenzen des Informationsrechts des Aktionärs überschritten habe. Sie habe zu Unrecht nicht geprüft, ob Z. das Gebot der schonenden Rechtsausübung missachtet und gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen habe. Zur Begründung wird zusammengefasst ausgeführt, dass der massgebende Sachverhalt nicht erst mit den Auskunftsbegehren vom 11. und 27. Dezember 2002 beginne. Im Hinblick auf das Ausmass des Auskunfts- und Informationsrechts eines Aktionärs und daher auch auf die subsidiär greifende Sonderprüfung sei vielmehr auch die Vorgeschichte, welche mit der Unterbreitung eines ersten Fragekatalogs durch den Gesuchsteller am 5. März 2001 beginne, zu berücksichtigen. Die Gesellschaft habe Z. bereits auf den ersten Fragenkatalog hin Unterlagen zugestellt und es hätten Gespräche zwischen den Anwälten stattgefunden, an denen sämtliche Fragen hätten besprochen werden können. Ein weiterer Fragekatalog mit einem Begehren um Einberufung einer a.o. Generalversammlung vom 29. Juni 2001 sei an einer ganztägigen Sitzung in G. Punkt für Punkt beantwortet worden. Im Nachgang zu einer Besprechung vom 26. Juli 2001 seien Z. zusätzlich gewünschte Unterlagen zugestellt worden. Zudem sei ihm angeboten worden, den Informationsfluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren. Anstatt diese Vereinbarung zu unterzeichen, habe der Minderheitsaktionär am 11. März 2002 ein weiteres schriftliches Auskunftsbegehren gestellt, welches am 18. März 2002 in einem mehrseitigen, detaillierten Schreiben beantwortet worden sei. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 habe Z. keine Fragen an den Verwaltungsrat gestellt. Erst später habe sein Rechtsvertreter, der an der Versammlung nicht teilgenommen habe, moniert, die Versammlung habe im Eilzugstempo stattgefunden und die Ausführungen des Vorsitzenden seien nicht hörbar gewesen. Im Nachgang zu dieser Generalversammlung seien Z. erneut schriftliche Informationen zur Verfügung gestellt worden und man habe ihm überdies angeboten, sich mit einem der Verwaltungsräte direkt in Verbindung zu treten. Falls die Antworten aus seiner Sicht ungenügend gewesen wären, hätte Z. mit Vertiefungs- und Ergänzungsfragen auf Lücken hinweisen können. Stattdessen habe er überrissene persönliche Forderungen zu Lasten der Gesellschaft gestellt und sich für einen Kauf

19 der Aktien der Mehrheitsaktionäre interessiert. Am 11. Dezember 2002 habe Z. erneut einen Fragekatalog unterbreitet. Ohne die von ihm gesetzte Frist zur Beantwortung abzuwarten, habe er den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gestellt und eine Zivilklage gegen die Gesellschaft und ihre Hauptaktionäre mit einem Streitwert von über Fr. 3 Mio gestellt. Dies zeige, dass die Informationsbegehren sachfremd als Druckmittel eingesetzt würden, ohne dass ein wirkliches Interesse an der Informationserteilung bestehe. Noch am 24. Januar 2003 habe Z. den Rückzug seiner Informationsbegehren einschliesslich seines Antrages auf Sonderprüfung sowie den Rückzug der Klage angeboten für den Fall, dass ihm die Hauptaktionäre B. und C. ihre Aktionärsmehrheit verkaufen würden. Z. habe darauf bestanden, dass jemand von der Revisionsstelle anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 30. Februar 2003 anwesend sei. Bezeichnenderweise habe er dieser Person aber keine einzige Frage gestellt. Er habe auf der Durchführung der Verhandlung in der Hochsaison, im Februar beharrt, obwohl im März ohnehin die ordentliche Generalversammlung geplant gewesen sei. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2002 seien die Fragen folgend dem Aufbau des Fragekatalogs vom 27. Dezember 2002 Punkt für Punkt beantwortet worden. Während der Versammlung habe weder Z. noch einer seiner Berater interveniert, erst nachher seien Einwände gegen das Tempo der Fragebeantwortung erhoben worden. Die Korrespondenz zur Vertraulichkeitserklärung lege schliesslich nahe, dass die Gegenseite deren Abschluss bewusst habe scheitern lassen, weil sie aus taktischen Gründen bei ihrer Behauptung, die Gesellschaft habe Informationen verweigert, habe bleiben wollen und in Wahrheit an den verlangten Informationen gar nicht interessiert gewesen sei. Die Rekurrentin macht damit zusammengefasst geltend, dass der Rekursgegner mit einer unzulässig breiten Fragestellung einen sogenannten "Fischzug" unternimmt. Sie wirft ihm vor, er wolle mit dem Gesuch auf Anordnung einer Sonderprüfung, welches sich auf einen möglichst breit gehaltenen Fragekatalog mit über hundert Einzel- und Unterfragen und auf diverse Vermutungen stütze, eine umfassende Untersuchung der Geschäftsführung erreichen (Rekurs S. 22; S 48). Die Erforderlichkeit der Sonderprüfung bestreitet die A. AG einerseits mit dem Argument, der Verwaltungsrat habe den Auskunftsbegehren von Z., soweit sie die ihm zustehenden Rechte nicht überschritten hätten, mehr als entsprochen (Rekurs S. 13 ff.) . Andererseits beruft sie sich auf Rechtsmissbrauch (Rekurs S. 46 ff.). Diese ergibt sich nach der Auffassung der Rekurrentin einerseits aus der Vorgehensweise. Das Gesuch sei aber auch missbräuchlich, weil Z. damit sachfremde Ziele, nament-

20 lich die Durchsetzung diverser geldwerter Forderung und den Erwerb der Aktienmehrheit erreichen wolle. b) Der Rekursgegner hält entgegen, dass ihm als Sohn des erfolgreichen Hoteliers Z.Z. sel. das Vermächtnis seines Vaters sehr am Herzen liege. Er besitze rund einen Drittel der Aktien, was einen erheblichen finanziellen Wert darstelle. Das Herunterwirtschaften des F. Hotels durch den Verwaltungsrat, insbesondere durch die Hauptaktionäre und die Berater sowie die mangelnde Aufsicht über das mittlerweile bereits wieder gekündigte Management der I., habe konkrete negative Auswirkungen auf die Werthaltigkeit seiner Beteiligung. Es sei daher naheliegend, dass er an den Geschehnissen bei der Rekurrentin interessiert sei, zumal eine Insolvenz befürchtet werden müsse. Seit drei Jahren versuche der Rekursgegner, seine Informations- und Auskunftsrechte durchzusetzen. Der Verwaltungsrat gebe jedoch immer nur gerade so viel preis, wie er für nötig erachte. Die ordentliche Generalversammlung werde jeweils kurz vor dem Mittagessen derart angesetzt, dass kein Raum mehr sei für Fragen. Die ausserordentliche Generalversammlung vom 20. Februar 2003 sei eine gut vorbereitete Inszenierung gewesen. Obwohl das Protokoll im Wesentlichen bereits erstellt gewesen sei, sei es erst anlässlich der ordentlichen Gerneralversammlung einen Monat später aufgelegt worden. Damit sei dem Rekursgegner verwehrt gewesen, zusätzliche Fragen zur ausserordentlichen Versammlung an der ordentlichen Versammlung vom 21. März 2003 zu stellen. Die Vertraulichkeitserklärung sei deshalb nicht unterzeichnet worden, weil er sich selbst zur Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- hätte verpflichten sollen, die Rekurrentin ihrerseits habe aber für die Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollständigkeit ihrer Angaben keine Gewähr leisten wollen. Dies lasse vermuten, dass die bisherigen Antworten nicht alle der Wahrheit entsprochen hätten. Zu verschiedenen Punkten seien widersprüchliche Informationen geliefert worden. Der Rekursgegner stellt sich damit sinngemäss auf den Standpunkt, er habe wiederholt erfolglos versucht, seine ihm als Aktionär zustehenden Rechte auf Information durchzusetzen. Die Vorgehensweise des Verwaltungsrates (vgl. S. 7 ff. der Rekursantwort) und die schliesslich erhaltenen teils widersprüchlichen, teils unvollständigen Informationen (Rekursantwort S. 11ff.) würden zeigen, dass ohne Sonderprüfung vieles ungeklärt bleiben würde. Den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bestreitet Z. und wirft der Rekurrentin ihrerseits rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (Rekursantwort S. 23 ff.). Insbesondere soll es nach seiner Darstellung der Rechtsvertreter der Rekurrentin, Dr. T. gewesen sein, welcher Z. aufgefordert habe, ein Kaufangebot für die Aktien der Mehrheitsaktionäre zu unterbreiten (S. 23f.).

21 9.a) Prüfungsgegenstand des Sonderprüfungsbegehrens können nur bestimmte Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen oder Ermessensentscheide der Organe sein. Der Sonderprüfungsbericht soll den Aktionärinnen und Aktionären die korrekte Beurteilung einzelner, konkreter, gesellschaftsinterner Vorgänge ermöglichen. Abgeklärt werden können dabei grundsätzlich Gegenstände aus allen Bereichen der Gesellschaft. Die mit der Sonderprüfung beauftragte Person kann aber keine umfassende Prüfung der vornehmen. Die Fragestellung muss individualisiert sein. Zu untersuchen ist beispielsweise nicht die ganze Jahresrechnung, sondern nur der anvisierte "kritische Teil" (vgl. oben E. 6b); Weber, a.a.O., N. 16 ff.; NN. 23 ff. zu 697a OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25-27). b) Z. hat seit März 2001 wiederholt umfangreiche Auskunfts- und Einsichtsbegehren an die Gesellschaft gestellt (vgl. Ordner 2; Gesuchsbeilage 10, vgl. Ordner 3, Beilagen 39 und 41 zur Stellungnahme). Das vorliegend einzig zu prüfende Gesuch auf Anordnung einer Sonderprüfung vom 20. Mai 2003 (Ordner 1, Beilage 1) enthält demgegenüber nur noch Fragen zu drei Themenkomplexen, nämlich zur vom Rekursgegner vermuteten verdeckten Gewinnausschüttung an die Hauptaktionäre B. und C., zum Bauprojekt E. und zum Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D.. Die im Gesuch enthaltenen insgesamt 23 Fragen sind individualisiert. So wird im Zusammenhang mit der vermuteten verdeckten Gewinnausschüttung beispielsweise konkret nach der Gliederung der beiden Aufwandposten "Verwaltungsrat" und "Übriger Verwaltungsaufwand und VR " gemäss dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 gefragt und es werden dazu gezielt einzelne Informationen, etwa nach den in diesen Aufwandposten enthaltenen weiteren Kosten von und Leistungen an die Hauptaktionäre oder nach von B. und C. aufgrund von Arbeits- und/oder Beraterverträgen erbrachten Leistungen, verlangt. Durch den Sonderprüfer näher untersucht werden sollen sodann zwei bestimmte Geschäfte der A. AG, nämlich der Verkauf von zwei Liegenschaften an eine Baugesellschaft und das Bauprojekt E. Auch zu diesen Themen hat Z. im Rahmen der Sonderprüfung detaillierte Fragen stellen lassen. Von einem Fischzug, einer unzulässig breiten Fragestellung, kann im Zusammenhang mit dem Sonderprüfungsgesuch also nicht gesprochen werden. Auch die Rekurrentin macht zu Recht nicht geltend, dass im Fragekatalog eine im Rahmen der Sonderprüfung unzulässige rechtliche Beurteilung verlangt werde.

22 Die Vorinstanz hat die gestellten Fragen einer Prüfung unterzogen und dabei diejenige nach der Gleichbehandlung von Mietern der Überbauung E. und diejenige nach den Gründen für die Veräusserung der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. nicht zugelassen, weil sie diese Fragen dem im Sonderprüfungsverfahren nicht überprüfbaren Bereich der Angemessenheit bzw. Zweckmässigkeit zuordnete (Verfügung vom 31. Juli 2003; E.2e, bb), S. 14). Hiergegen hat sich Z. nicht zur Wehr gesetzt. Die verbleibenden Fragen zielen einzig auf die Feststellung bestimmter Sachverhalte ab und können damit Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Die A. AG präzisierte im Rekurs (Rz. 68, S. 39) die im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 12 Ziff. 21) enthaltene Antwort, wonach ein Grundstück am See an eine unbeteiligte Drittperson (Baugesellschaft D.) zu einem Preis von brutto CHF 4,8 Mio. (davon ca. CHF 175'000.-- Kosten/Kommissionen) verkauft worden sei. Die Kommission betrage nicht Fr. 175'000.--, sondern entspreche 3 % des Verkaufspreises und damit marktüblichen Ansätzen. Mit den Rekursbeilagen 9 bis 13 wurden die Belege über die einzelnen Zahlungen ins Recht eingereicht, insbesondere wurde belegt, dass eine Kommission von Fr. 154'944.-- an die K. Immobilien in L. bezahlt wurde. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten zugelassene Frage, an wen und wofür beim Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. eine Kommission von Fr. 175'000.-- bezahlt wurde, ist damit beantwortet. Entsprechend hat der Rekursgegner diese Frage in ihrer Rekursantwort aus seinem Rechtsbegehren zurückgezogen (S. 5, Rz. 8). Von diesem Rückzug nimmt der Kantonsgerichtspräsident Vormerk. Über die Kostenfolge wird nachstehend (E. 15) entschieden. Es verbleiben damit die Fragen zur behaupteten verdeckten Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre B. und C. und die Frage nach der Finanzierung und den Honoraren beim Bauprojekt E. 10. a) Sowohl für die Ausübung des Auskunftsrechts- und Einsichtsrecht als auch für die Einsetzung einer Sonderprüfung wird vorausgesetzt, dass dies für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697 Abs. 2 OR, Art. 697a OR, vgl. oben E.5c)). Unter diesem Gesichtspunkt wird in der Literatur ein Zusammenhang zwischen den verlangten Abklärungen und der Ausübung von Aktionärsrechten verstanden. Die Sonderprüfung kann Vorbereitung für eine Verantwortlichkeitsklage sein. Die zusätzlich verlangten Informationen können aber auch als Basis für die sachgerechte Ausübung des Stimm- und Wahlrechts (Meinungsbildung hinsichtlich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung, Décharge-Erteilung, Abwahl von VR oder Revisionsstelle) oder anderer Aktionärsrechte, etwa der

23 Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, dienen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 NN. 28 und 9; Weber, a.a.O., N. 26 zu Art. 697a OR). Im Hinblick auf das Veräusserungsrecht müssen sich die Aktionärinnen und Aktionäre überdies ein Bild über den wirklichen Wert ihrer Aktien machen können (analog für das Auskunftsrecht vgl. Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen)). Der verlangte Zusammenhang zwischen der Klärung von Geschäftsvorfällen und der Ausübung von Aktionärsrechten wird regelmässig zu vermuten sein (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35, N. 28; vgl. Peter V. Kunz, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff, 888f, wonach bezüglich des Auskunftsund Einsichtsrechts die Anforderungen an den Nachweis der Erforderlichkeit im Zweifel nicht zu überspannen seien). Das Bundesgericht verlangt, dass die Durchführung der Sonderprüfung dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen muss, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Es setzt das Kriterium der Erforderlichkeit gemäss Art. 697a OR mit dem Vorhandensein eines aktuellen Rechtsschutzinteresses der antragstellenden Person gleich (BGE 123 III 266; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 29; Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a OR). Daran fehlt es gemäss Bundesgericht namentlich, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftserteilung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen. Zwar ist es grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre, zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwaltungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist es jedoch, dass die Aktionärinnen und Aktionäre bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten des Verwaltungsrates auf ihre Auskunftsbegehrens zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Auskünfte des Verwaltungsrates zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (BGE 123 II 266 mit Hinweisen; vgl. Casutt, a.a.O., S. 41 Rz.12; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., §35 N. 29f.). b) Die Fragen im Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung zielen, wie sich gezeigt hat, im Wesentlichen darauf ab, zu prüfen, ob die Gesellschaft verdeckte Gewinnausschüttungen an die beiden Hauptaktionäre B. und C. oder ihnen nahestehende Personen gewährt hat. Sollten sich dieser Verdacht des Rekursgegners aufgrund des Berichtes der Sonderprüferin oder des Sonderprüfers erhärten, könnte dies nicht nur Auswirkungen auf sein Stimm- und Wahlrecht haben - B. und

24 C. sind nach wie vor Mitglieder des Verwaltungsrats der A. AG (Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 15). Die Informationen könnten allenfalls auch als Basis für eine Klage auf Rückerstattung nach Art. 678 OR oder für eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 ff. OR dienen. Damit besteht selbst für einen Durchschnittsaktionär ein Zusammenhang zwischen dem verlangten Gegenstand der Sonderprüfung und der Ausübung seiner Rechte. Um so mehr muss dies für Z. gelten, welcher rund einen Drittel der Aktien der Rekurrentin hält. Sollte die Sonderprüfung Fakten liefern, welche eine verdeckte Gewinnausschüttung belegen würden, könnte dies Auswirkungen auf den Wert seiner Beteiligung haben. Wirtschaftlich betrachtet werden im Falle einer verdeckten Gewinnausschüttung nämlich Mittel der Gesellschaft an die begünstigten Aktionäre transferiert (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40, N. 90). Dies könnte insbesondere im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien von Bedeutung sein. Damit ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten ein Zusammenhang zwischen der Klärung der gestellten Fragen und der Ausübung von Aktionärsrechten ausreichend dargetan. Zu prüfen bleibt im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung, ob der Rekursgegner ein aktuelles Rechtsschutzinteresse glaubhaft machen kann und wie es sich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs verhält. c) Die A. AG stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Auskunfts- und Einsichtsbegehren von Z., soweit sie berechtigt gewesen seien, mehr als beantwortet. Der gegenteilige Entscheid der Vorinstanz sei darauf zurückzuführen, dass diese die Grenzen den Auskunftsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre verkannt habe. aa) Soweit sich die Rekurrentin auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre gemäss Art. 697 OR beruft, ist dazu einerseits zu sagen, dass dieses Recht nicht auf Aufschlüsse allgemeiner Natur beschränkt werden kann. Das Auskunftsrecht kann sich auf alle Bereiche der Gesellschaft und der Geschäftsführung, das heisst auf alle Tatsachen, die einen finanziellen Einfluss auf die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft auszuüben vermögen, beziehen. In der Literatur zum Umfang des Informationsrechts wurde zwar die Auffassung vertreten, dass es nur um Aufschlüsse allgemeiner Natur, nicht um Vermittlung von Einzelheiten aus der Geschäftsführung gehen könne (Weber, a.a.O., N. 6 zu Art. 697 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 174 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in einem neuen Urteil vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.1) demgegenüber entschieden, dass sich eine solche Einschränkung aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse. Auch ein einzelnes Geschäft

25 könne Gegenstand des Auskunftsanspruchs bilden, denn auch einem einzelnen Geschäft komme unter Umständen eine solche Tragweite zu, dass der Aktionär ein berechtigtes Informationsinteresse habe. Andererseits verkennt die A. AG, dass die diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren des Rekursgegners nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Insbesondere braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, welche der Fragen, die Z. seit dem ersten Auskunftsbegehren im Jahre 2001 an die Gesellschaft gestellt hat, vom Anspruch auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 697 OR gedeckt waren und wo sich die Gesellschaft auf konkret berechtigte und sachlich begründete Geheimhaltungsinteressen berufen konnte (vgl. dazu Weber, a.a.O., NN. 8 ff. zu Art. 697 OR; BGE vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.3.). Die Sonderprüfung hat die Aufgabe, die Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen (vgl. oben E. 6 a). Die mit der Sonderprüfung betraute Person ist auch gegenüber den Aktionärinnen und Aktionären zur Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 697d Abs. 4 OR; Weber, a.a.O., N. 15 zu Art. 697d OR). Erst im Bereinigungsverfahren hat der Richter oder die Richterin die Interessen abzuwägen und zu entscheiden, ob der Sonderprüfungsbericht das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen verletze. Beim vorliegend zu treffenden Entscheid über die Anordnung einer Sonderprüfung ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft also nicht relevant (Weber, a.a.O., NN. 6 ff. zu Art. 697e OR; N. 3 zu Art. 697c OR). Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Aktionärs beziehungsweise die Ausübung durch den Rekursgegner ist im Zusammenhang mit dem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung nur insofern von Bedeutung, als zu prüfen ist, ob der Sachverhalt, der damit geklärt werden soll, noch im Dunkeln liegt. Hat der Verwaltungsrat, wie geltend gemacht wird, vollumfänglich Auskunft erteilt, bleibt kein Raum für eine Sonderprüfung. bb) Z. begehrte am 5. März 2001 Auskunft (Ordner 3; Beilage 2 der Gesuchsgegnerin) zum Betriebsergebnis der Jahre 1999 und 2000 und über den Bezug geldwerter Leistungen durch Aktionäre, namentlich durch B. und C. (Fragen 14-17). Bezüglich der Fragen zum Betriebsergebnis verwies ihn die A. AG auf das Recht auf Einsicht in den Geschäftsbericht und auf das Recht, anlässlich der Generalversammlung Fragen zu stellen und sicherte ihm zu, die Bilanz und die Erfolgsrechnung zu übermitteln. In der Antwort vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnerin) blieben die Fragen damit unbeantwortet. Bezüglich der übrigen Fragen berief sich die A. AG auf das Geschäftsgeheimnis, auf die Grenzen des Auskunftsrechts der Aktionäre und wies darauf hin, dass eine schikanöse Geltendmachung von Aktionärsrechten zwecks Verfolgung sachfremder Ziele als missbräuchlich anzusehen sei. Es folgte mindestens eine Besprechung zwischen den

26 Parteianwälten. Worüber verhandelt wurde, ist aus den Akten nicht genau ersichtlich ist. Immerhin ergibt sich aus dem Schreiben vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnierin am Ende), dass der Rechtsvertreter der A. AG vorgängig klargestellt hatte, dass er die im Auskunftsbegehren vom 5. März 2001 aufgeworfenen Fragen als erledigt betrachte und dass die Besprechung dem Kern der Sache zu gelten habe, nämlich "der Ausübung der angeblichen Rechte von Z. und seiner Familie auf den Gebrauch der Hotelräumlichkeiten und der Infrastruktur". Entsprechend wurde offenbar ein Vorschlag für eine Wohnung für Z. diskutiert (Ordner 3, Beilage 4). Angesichts der aktenkundigen Weigerung der Gesellschaft, näher auf die Auskunftsbegehren einzugehen, kann Z. entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht vorgeworfen werden, er habe die Gelegenheit nicht zur Klärung von Fragen genutzt. Am 29. Juni 2001 sandte Z. der Gesellschaft ein Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit einem modifizierten Auskunftsund Einsichtsbegehren (Ordner 3, Beilage 6). Enthalten waren Fragen von finanziellem Belang, namentlich zum Geschäftsgang der Jahre 1999 und 2000, zum Management und zu den Beziehungen der Gesellschaft zu Aktionären. Diese Fragen bezogen sich zusammengefasst auf den Bezug geldwerter Leistungen durch B. und C.. Im Antwortschreiben vom 11. Juni 2001 (Ordner 3, Beilage 7) liess die A. AG mitteilen, dass die Einberufung zur ordentlichen Generalversammlung aufgrund der Verhandlungen mit dem Management I. im Interesse der Gesellschaft hinausgeschoben worden sei. Es mache keinen Sinn, kurz vor der ordentlichen eine ausserordentliche Generalversammlung durchzuführen. Bezüglich der Fragen zur Rechnungslegung der Gesellschaft wurde Z. auf sein Recht auf Einsicht des Geschäftsberichtes und des Revisionsberichtes hingewiesen. Im übrigen wurde er auf die Grenzen des Auskunftsrechts aufmerksam gemacht mit der Schlussfolgerung, dass bei diversen Einzelfragen kein Recht auf Beantwortung bestehe. Angeboten wurde indes ein klärendes Gespräch vor der Generalversammlung. Dieses Gespräch fand offenbar am 26. Juli 2001 statt (Ordner 3, Beilagen 8, 10 der Gesuchsgegnerin). Welche Fragen dabei beantwortet wurden, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Belegt ist einzig, dass Z. vor der Besprechung eine Kopie der Entwürfe von Bilanz und Erfolgsrechnung des Jahres 2000 zugestellt wurden (Ordner 3, Beilage 9). Danach wurden ihm Pläne zum Projekt E. gesandt (Ordner 3, Beilage 11). Aus der Korrespondenz ist weiter ersichtlich, dass über eine Vereinbarung betreffend die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt wurde, welche allerdings an den unterschiedlichen Auffassungen betreffend die Stellung von Z. scheiterte (Ordner 3, Beilage 13, 14). Mit Schreiben vom 11. März 2002 (Ordner 3, Beilage 16) kündigte

27 der Vertreter von Z. erneut ein Auskunfts- und Einsichtsbegehren mit Fragen zur Jahresrechnung, zum Management und zum Verwaltungsrat an. Die A. AG wies in ihren Antwortschreiben regelmässig auf die Grenzen des Auskunftsrechts hin, betonte aber gleichzeitig, die Fragen von Z. über diesen Rahmen hinaus beantworten zu wollen (Ordner 3, Beilage 16 und 18). Im Schreiben vom 18. März 2002 informierte die A. AG Z. darüber, dass seit Beginn des letzten Geschäftsjahres ein unüberbautes Grundstück zum Preis von CHF 4'800'000.-- an die Baugesellschaft D. verkauft worden sei. Zum Projekt E. wurde ausgeführt, dass die Baubewilligung vorliege und die Baufreigabe unmittelbar bevorstehe. Die Finanzierung erfolge durch Hypothekardarlehen seitens der Bank M., die auch die Renovationen abdecken würden. Die Honorarunterlagen wurden als Geschäftsinterna nicht bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18, Ziff. A. 1 und 5). Die Frage, welche Saläre, Honorare und/oder geldwerte Leistungen B. und C. erhalten hatten und diejenige nach den Anwaltskosten wurden als Geschäftsinterna ausdrücklich unbeantwortet gelassen (a.a.O., Ziff. A. 6/7). Im Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 (Ordner 3, Beilage 19) findet sich einzig ein Hinweis auf den Stand des Bauprojekts E. Weitere Informationen zu diesem Projekt wurden am 8. April 2002 (Ordner 3, Beilage 22) und am 23. April 2002 (Ordner 3, Beilage 23) erteilt. Sie betrafen indes einzig Baufortschritt und Vermietungsstand. In der Folge wurden erneut Verhandlungen über eine gütliche Erledigung der Streitigkeiten geführt (Ordner 3, Beilage 24), welche an den nach der Auffassung der A. AG zu hohen Forderungen von Z. scheiterten (Ordner 3, Beilage 25). Am 27. September 2002 kündigte dieser an, Klage zu erheben (Ordner 3, Beilage 28). Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass Z. seit 2001 bis zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 diverse Auskunftsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat. Diejenigen Fragen, welche im Sonderprüfungsverfahren unter dem Titel "verdeckte Gewinnausschüttung, insbesondere an die Hauptaktionäre B. und C.", erscheinen, wurden vom Verwaltungsrat unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis unbeantwortet gelassen. Aus dem gleichen Grund wurde die Frage nach den Beträgen und Honoraren an Berater beim Projekt E. zurückgewiesen. Zum Verkauf eines Grundstückes wurden Z. am 18. März 2002 nur die Vertragsparteien und der Verkaufspreis bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18. S. 2). Damit steht fest, dass die Fragen, die Gegenstand des Sonderprüfungsverfahrens bilden sollen, jedenfalls vor der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 nicht beantwortet wurden.

28 Anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung beantwortete der Verwaltungsrat die Fragen im Zusammenhang mit den Dienstleistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 zweifelsfrei. Er teilte mit, dass es sich dabei um eine auf Wunsch von Z. einberufene Sitzung im Zusammenhang mit der einfachen Gesellschaft D. gehandelt habe. Obwohl diese Sitzung auch diese Gesellschaft betroffen habe, habe der Verwaltungsrat nie die Absicht gehabt, die Rechnung dem Konto der einfachen Gesellschaft zu belasten. Dies sei gleichwohl irrtümlich geschehen, der Fehler sei sofort korrigiert worden, nachdem er bemerkt worden sei (Ordner 2, Beilage 5, S. 12f., Ziff. 24). Da diese Antwort vorbehaltlos und klar ausfiel, wurden die Fragen anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz fallen gelassen (Ordner 1, act. 12). Auf die Frage nach dem Verkauf von Grundstücken in den letzten drei Jahren bestätigte der Verwaltungsrat mit, dass ein Grundstück am See an die Baugesellschaft D. zu einem Preis von brutto Fr. 4.8 Mio. verkauft worden sei. Neu war die Auskunft, dass in diesem Kaufpreis ein Betrag von "ca. Fr. 175'000.-- Kosten/Kommission", enthalten sei (S. 12, Ziff. 21). Einsicht in die Veräusserungsverträge wurde zugesichert (S.20, E.). Damit erhielt Z. erst die Information, die es ihm erlaubte, im Sonderprüfungsverfahren danach zu fragen, an wen und wofür diese Kommission bezahlt wurde. Alle übrigen heute noch zur Diskussion stehenden Fragen wurden, wie nachstehend (E.11. b)) bei der Prüfung der Subsidiarität im Detail zu zeigen sein wird, anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung nicht, nicht vollständig oder nur unter dem Vorbehalt der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung geklärt. Soweit die Rekurrentin behauptet, alle im Rahmen der Sonderprüfung gestellten Fragen seien von der Gesellschaft bereits beantwortet worden, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. d) Nach dem Prinizip der schonenden Rechtsausübung ist unter mehreren möglichen Wegen zu einem an sich legitimen Ziel derjenige zu wählen, der für die in ihren Rechten Einzuschränkenden die geringsten Nachteile mit sich bringt (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39, N. 95, S. 468). Die A. AG wirft Z. eine Missachtung dieses Prinzips vor und begründet dies zusammengefasst damit, er habe verschiedene Möglichkeiten, zu den gewünschten Informationen zu kommen, nicht genutzt oder bewusst platzen lassen. So habe er das Angebot, den Informationsfluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren, (Rekurs S. 14) ebenso abgelehnt wie den Informationsaustausch mit Verwaltungsrat Poortier (S. 15, S.16). Er habe es unterlassen, an der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 Fragen an die Versammlung zu stellen und mit Ergänzungs- und Vertiefungsfragen auf Lücken hinzuweisen (S.15). Solche Fragen seien auch an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003

29 und an der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 nicht aufgeworfen worden. Damit habe der Rekursgegner seine Rüge- und Mitwirkungsobliegenheit verletzt. Schliesslich habe er den Abschluss der Vertraulichkeitserklärung, von der der Verwaltungsrat die Gutheissung der Einsichtsbegehren abhängig gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, weil er die Sachlage so habe darstellen wollen, als ob ihm die A. AG keine Informationen habe erteilen wollen (S. 20). aa) Z. hat seit dem Frühling 2001 wiederholt Auskunfts- und Einsichtsbegehren gestellt. Die A. AG hat auf den steten Druck hin zwar gewisse Fragen beantwortet und Einsicht in gewisse Dokumente gewährt. Die Fragen, welche im Sonderprüfungsgesuch gestellt werden, wurden aber nicht oder nicht vollständig geklärt. Die Gesellschaft berief und beruft sich bis heute auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Aktionärs; wiederholt verweigerte sie Auskünfte mit dem Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis. Gewisse Fragen wurden erst mit der Stellungnahme zum Gesuch auf Sonderprüfung beantwortet. So reichte die Rekurrentin beispielsweise erst dort eine detaillierte Liste zu den Aufwandpositionen "Administration & General" und "übriger Verwaltungsrat" ein (Stellungnahme vom 1. Juli 2003, Ordner 1, act. 6; Ordner 3, Beilagen 58 und 59 der Gesuchsgegnerin). Im vorliegenden Rekursverfahren schliesslich erteilte die A. AG die verlangten detaillierten Auskunft zur Kommission beim Verkauf eines Grundstückes an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9 -13). Angesichts dieser Vorgehensweise der Gesellschaft, jeweils nur diejenigen Informationen preis zu geben, die aufgrund des jeweiligen Verfahrensstandes gerade opportun erscheinen, kann in der Tatsache, dass Z. schliesslich ein Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung gestellt hat, keine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung erblickt werden. bb) Soweit Z. das Scheitern einer Informationsvereinbarung vorgeworfen wird, ist aus der entsprechenden Korrespondenz ersichtlich, dass die Parteien grundsätzlich über die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt haben. Vorgesehen war im Wesentlichen, dass ein Vertreter von Z. als Bindeglied zwischen ihm und der Geschäftsleitung der A. AG eingesetzt würde. Dem bei den Akten liegenden Entwurf kann entnommen werden, dass während der Verhandlungen erhebliche Differenzen über die Kompetenzen dieses Vertreters, namentlich über den Umfang des Informationsrechts, bestanden. Dass diese Differenzen, denen die noch heute unterschiedliche Auffassungen über die Stellung von Z. in der Gesellschaft zugrunde liegen, nicht überwunden werden konnten, kann nicht ihm allein vorgeworfen werden (Ordner 3, Beilage 13, 14 der Gesuchsgegnerin).

30 cc) Dass sich Z. nicht wie von der A. AG vorgeschlagen zu Informationstreffen mit einem der Verwaltungsräte einfand, ist insofern nachvollziehbar, als angesichts der bisherigen Informationspolitik von einem solchen Treffen mit einem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrates wohl kaum weitergehende Antworten auf die von der Gesellschaft bisher unbeantworteten Fragen erwartet werden konnten. dd) Vorgängig zur ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 erteilte die A. AG Z. mit Schreiben vom 18. März 2002 (Ordner 3, Beilage 18 der Gesuchsgegnerin) zwar verschiedene Auskünfte, andere, beispielsweise etwa die Fragen nach geldwerten Leistungen von B. und C. und diejenige nach den Rechtskosten der Gesellschaft, wurden demgegenüber als Geschäftsinterna explizit unbeantwortet gelassen (S. 3, Ziff. A.6/7). Abschliessend (S. 4f. ) stellte die A. AG klar, dass eine Besprechung von Gesellschaftsinterna sowie geschäftsschädigendes Verhalten an der Generalversammlung nicht akzeptiert werden könne. Gaben die Verantwortlichen der Gesellschaft aber bereits zum vornherein unmissverständlich zu erkennen, dass sie nicht bereit sein würden, über die schriftlichen Antworten hinausgehende Informationen zu erteilen, kann Z. kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er an dieser Versammlung keine Fragen gestellt hat. ee) Ein wesentlicher Teil der Auskunfts- und Einsichtsbegehren, welche Z. an die ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 stellte, betraf die Jahresrechnung 2000/2001. Da die Revisionsstelle namentlich diese Jahresrechnung auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Statuten zu prüfen hatte (Art. 728f. OR) und damit in der Lage gewesen wäre, Fragen zu beantworten, erscheint es durchaus sachgerecht, dass Z. verlangt hat, dass jemand von der Revisionsstelle anwesend sein würde. Dass in der Folge keine Fragen gestellt wurden, kann Z. angesichts des Ablaufs dieser Versammlung nicht vorgeworfen werden. Bereits vorgängig zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 4) wurde den Aktionärinnen und Aktionären in der Einladung vom 27. Januar 2003 mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat beschlossen habe, den Antrag auf Ablehnung der traktandierten Anträge - Auskunfts- und Einsichtsbegehren von Z. und evt. Beschlussfassung über die Einsetzung eines Sondersprüfers - zu stellen, so dass eine eher kurze Sitzung zu erwarten sei. Angesichts dieser Ankündigung und der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft musste Z. nicht damit rechnen, dass der Verwaltungsrat gleichwohl zu jeder Frage Ausführungen machen würde. Wohl kannten die anwesenden Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Fragen und die bisherige Haltung der Gesellschaft. Ebensowenig wie vom Verwaltungsrat ohne weiteres die sofortige Beantwortung einer ganzen Frageliste verlangt

31 werden kann - der Aktionär muss sein Begehren diesfalls wie Z. vorgängig schriftlich stellen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 1860a) - , kann selbst von erfahrenen Rechtsanwälten nicht verlangt werden, dass sie mündlich vorgetragene nicht visualisierte Antworten auf rund hundert Fragen sogleich erfassen und entsprechende Ergänzungsfragen an den Verwaltungsrat oder an die Revisionsstelle stellen. Dies gilt um so mehr, als der Vorwurf des Rekursgegners, die Antworten seien im Eilzugstempo verlesen worden, angesichts der gesamten Dauer der Versammlung von nur knapp eineinhalb Stunden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S.1 und 24) nicht unberechtigt sein dürfte. Der Rechtsvertreter von Z. hielt im Anschluss an die Ausführungen des Verwaltungsrates Dr. T. denn auch fest, er habe aufgrund der mündlichen Antworten nicht beurteilen können, ob die gestellten Fragen genügend beantwortet seien. Es wurde ihm bestätigt, dass die Antworten protokolliert würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 3 unten). Trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen (Ordner 3, Beilagen 40, 45 und 47 der Gesuchsgegnerin, Beilage 2 des Rekursgegners) wurde Z. das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung danach aber nicht vor der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 zugestellt, vielmehr wurde dieses gemäss Protokoll erst an der kurz vorher abgehaltenen Verwaltungsratssitzung unterzeichnet und an der ordentlichen Generalversammlung ausserhalb der Traktanden aufgelegt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 2; vgl. Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Damit war es Z. offensichtlich verwehrt, die Antworten auf sein Auskunfts- und Einsichtsbegehren rechtzeitig vor der Generalversammlung vom 21. März 2003 zu prüfen und auf diesen Zeitpunkt hin allfällige Ergänzungsfragen vorzubereiten. Von einer Verletzung der Mitwirkungs- und Rügepflicht kann unter diesen Umständen keine Rede sein. ff) Wenn die Rekurrentin Z. sodann vorwirft, er habe die Vertraulichkeitserklärung, welche sie zur Bedingung für die Erteilung gewisser Auskünfte gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nach der ausserordentlichen Generalversammlung mit Schreiben vom 4. März 2003 eine von Z. bereits unterzeichnete Vertraulichkeitserklärung erhalten hatte (Rekursbeilage 2). Die Vereinbarung wurde, wie sich aus der Korrespondenz (Ordner 3, Beilagen 42, 45, 46, 47, 48 49 der Gesuchsgegnerin) ergibt, aber insbesondere deshalb nicht abgeschlossen, weil die A. AG von allem Anfang an einen Zusatz als unentbehrlich erachtete, wonach die von der Gesellschaft erteilten Informationen ohne Gewähr für deren Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollständigkeit an Z. weitergeleitet würden. Dass der Minderheitsaktionär eine solche Einschränkung, mit der der Wert der erteilten Auskünfte sogleich wieder relativiert worden wäre, nicht akzeptieren wollte,

32 liegt auf der Hand. Dies gilt um so mehr, als sich Z. seinerseits im Falle einer Pflichtverletzung zu einer Konventionalstrafe verpflichtet hätte, was in der Tat nie strittig war (vgl. Rekursbeilage 2, Ziff. 5 der von Z. unterzeichneten Vereinbarung). Damit ergibt sich, dass es letztlich zwar Z. war, der nach mehrfachem Briefwechsel mitteilen liess, er ziehe sein Angebot zum Abschluss einer Vertraulichkeitserklärung zurück (Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Für das Scheitern der Verhandlungen mindestens ebenso verantwortlich war aber die A. AG, welche auf ihrer Position, keine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben machen zu wollen, beharrte. Der Darstellung, wonach Z. die Vertraulichkeitserklärung bewusst scheitern liess, um der Rekurrentin Informationsverweigerung vorwerfen zu können, kann unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. gg) Dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 und der Korrespondenz von Vertretern der A. AG (Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 16; Ordner 3, Beilagen 53, 54 und 55 der Gesuchsgegnerin) kann entnommen werden, dass an der Versammlung mehrere Aktionäre die Eskalation der familieninternen Streitigkeiten bedauert hatten und dass Angebote für eine Vermittlung gemacht wurden. Die A. AG stimmte verbal in dieses Bedauern ein und signalisierte Gesprächsbereitschaft. Dass Z. darauf nicht einging, kann ihm aber nicht zum Vorwurf gereichen. Angesichts der bisherigen Reaktionen der Gesellschaft auf seine Auskunfts- und Einsichtsbegehren, der Ergebnisse der ausserordentlichen und der ordentlichen Generalversammlung und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft war nämlich nicht zu erwarten, dass die A. AG von den bisherigen Standpunkten abweichen würde. hh) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass es der Rekurrentin nicht gelungen ist, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder das Gebot der schonenden Rechtsausübung glaubhaft zu machen. Aufgrund der dargelegten Umstände, namentlich aufgrund der Reaktionen der Gesellschaft auf die Auskunfts- und Einsichtsbegehren, kann auch nicht gesagt werden, Z. habe gegen seine Mitwirkungs- und Rügepflicht verstossen. e) Das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung steht wie jede Rechtsausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (analog zum Auskunftsrecht Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, vgl. N. 25 zu Art. 697a OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N. 172f.; BGE vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.2.4)). Rechtsmissbräuchlich ist ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung namentlich dann, wenn sachfremde Ziele des Gesuchstellers derart überwiegen,

33 dass sein Interesse an einer Klärung der Rechtsfragen nach Treu und Glauben verneint werden muss (vgl. für die Anfechtungsklage Peter Lehmann, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, Diss. Zürich 2000, S. 31; S. 120 mit Hinweisen; AJP 1992, S. 110f., E. 2b von BGE 117 II 290). Ein normfremder Zweck ist etwa dann zu bejahen, wenn ein Gesuch dem Informationsinteresse der Konkurrenz dienen soll, der Gesuchsteller der Gesellschaft in erster Linie einen Schaden zuzufügen will oder wenn er sich den Klagerückzug gegen die Gewährung ungerechtfertigter Sondervorteile abkaufen lassen will. Denkbar ist auch, dass der Minderheitsaktionär seine Rechte dazu missbraucht, um im Hinblick auf eine Übernahme Druck auf die Gesellschaft auszuüben (vgl. Lehmann, a.a.O., S. 147). Der Übergang zwischen erlaubter Verfolgung von Eigeninteressen und missbräuchlicher Gesuchseinreichung ist fliessend. Erhebt die Gesellschaft den Einwand der Zweckwidrigkeit, hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Schwelle für die Verneinung eines Rechtsschutzinteresses ist dabei hoch anzusetzen, um den Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht nicht zusätzlich einzuschränken (so für die Anfechtungsklage Lehmann, a.a.O., S. 121 f. mit Hinweisen). aa) Die Rekurrentin hält einerseits die Vorgehensweise von Z. für rechtsmissbräuchlich. Soweit sie in diesem Zusammenhang rügt, dass Z. der Gesellschaft "eine Vielzahl von Fragen in immer wieder angepasster Form" gestellt hat, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies auch auf ihre Informationspolitik zurückzuführen ist. Auf ständiges Nachfragen hin erhielt Z. jeweils wieder gewisse Auskünfte, welche ihrerseits zu weiteren Fragen Anlass gaben. Als Indiz dafür, dass die veränderten Rechtsbegehren nicht darauf abzielen, die Gesellschaft auszuforschen, kann die Tatsache gewertet werden, dass Z. im Sonderprüfungsverfahren nur noch diejenigen Fragen gestellt hat, die aus seiner Sicht unbeantwortet geblieben sind. So wurden beispielsweise die Fragen zur Jahresrechnung 2000/2001 und zum Management fallengelassen, soweit sie im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) geklärt wurden. Noch im Rekursverfahren hat Z. die Frage nach der Kommission beim Verkauf der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. zurückgezogen, nachdem die A. AG die entsprechenden Belege mit dem Rekurs ins Recht gelegt hatte. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 war Z. anders als die Hauptaktionäre B. und C. anwesend und wurde von mehreren Rechtsvertretern begleitet. Dem Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) kann entnommen werden, dass er seine Anliegen persönlich vortrug, im übrigen wurde er hauptsächlich von Rechtsanwalt Dr. S. vertreten. Inwieweit dieses Vorgehen nicht korrekt gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist allein Sache von Z., zu entscheiden, wer seine Interessen

34 wahrnehmen soll. Dass der "federführende Anwalt", Rechtsanwalt Dr. R., nicht präsent war, könnte im übrigen auch im Zusammenhang damit gesehen werden, dass aufgrund der Ankündigung in der Einladung vom 27. Januar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 4) und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft eine kurze Sitzung, an der die Begehren von Z. gemäss dem Antrag des Verwaltungsrates ohne weiteres abgelehnt würden, zu erwarten war. Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch nicht erblickt werden im Umstand, dass Z. auf die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung im Februar bestand, obwohl die ordentliche Versammlung bereits für März geplant war. Einerseits war es bereits bei der vorhergehenden Generalversammlung zu erheblichen Verzögerungen gekommen (vgl. Ordner 3, Beilagen 7 und 19 der Gesuchsgegnerin). Andererseits wurden Anträge gestellt, für deren Behandlung aus Sicht des Aktionärs genügend Zeit vorhanden sein musste. Die Anträge waren der Gesellschaft zudem aus früheren Auskunftsbegehren im Wesentlichen bekannt, so dass der zusätzliche Aufwand für die Beantwortung der Fragen während der Hochsaison nicht übermässig erscheint. Entgegen der Darstellung der Rekurrentin kann Z. nicht vorgeworfen werden, er habe die Annahme angebotener Informationen verweigert. Bezüglich der Vertraulichkeitserklärung und der Gesprächsangebote kann auf das bereits Gesagte (oben E. 10.d ff)). verwiesen werden. Soweit geltend gemacht wird, Z. habe selbst angesetzte Fristen zur schriftlichen Beantwortung von Fragen nicht abgewartet, ergibt sich aus den Akten, dass der Antrag auf Anordnung einer ausserordentlichen Generalversammlung in der 7. Kalenderwoche des Jahres 2003 zwar vor Ablauf der für die Beantwortung der Fragen gesetzten Frist bis zum 15. Januar 2003 gestellt wurde. Der Antrag erfolgte aber gemäss Begleitschreiben vom 27. Dezember 2002 ausdrücklich vorsorglich, für den Fall, dass die Antworten des Verwaltungsrates nicht fristgemäss und befriedigend eingehen würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 3) und damit völlig korrekt. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorgebrachten Tatsachen und Argumente nicht ausreichen, um ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen von Z. als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. bb) Unter dem Titel Rechtsmissbrauch bringt die Rekurrentin weiter vor, Z. verfolge mit dem Sonderprüfungsgesuch sachfremde Ziele. Einerseits wolle er die Mehrheitsaktionäre B. und C. zum Abschluss einer für ihn günstigen Vereinbarung bringen bezüglich seiner diversen, persönlichen geldwerten Forderungen. Andererseits wolle er sie zum Verkauf ihrer Aktien bewegen, um in der Gesellschaft das alleinige Sagen zu haben.

35 Z. besitzt als Erbe seines Vaters Z.Z. sel. rund einen Drittel der Aktien der A. AG. In seinem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung macht er im Wesentlichen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre geltend. Eine solche verdeckte Gewinnausschüttung würde sich - so sie tatsächlich erfolgt sein sollte - auf den Wert seiner Beteiligung und auf die Gewinnausschüttung durch die Gesellschaft auswirken. Erst die Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen würden es dem Rekursgegner ermöglichen, die Chancen einer Rückforderungsklage abzuschätzen. Er hat daher ein legitimes Interesse an der Prüfung der Sachverhalte durch eine Sonderprüferin oder einen Sonderprüfer. Die Tatsache, dass Z. einen bedeutenden Teil der Aktien der Rekurrentin besitzt, lässt auch darauf schliessen, dass es ihm nicht darum gehen kann, die Gesellschaft mit kostspieligen Verfahren zu schädigen, würde er damit doch nicht nur seine Familienangehörigen, sondern auch sich selbst benachteiligen. Dafür, dass Z. die Informationen anderweitig verwenden wollte oder könnte, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Parteien haben Verhandlungen über eine vergleichsweise Bereinigung der familieninternen Differenzen zwischen den beiden Mehrheitsaktionären und dem Minderheitsaktionär Z. geführt. Gegenstand dieser Verhandlungen war einmal die Wohnsituation von Z. (vgl. Ordner 3, Beilage 4). Aktenkundig ist weiter, dass dieser am 12. Juli 2002, also fast ein Jahr bevor er ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung stellen liess, eine Vereinbarung für eine umfassende Regelung für die "Mitglieder der Eigentümerfamilie" vorlegte (Ordner 3, Beilage 24). Dieser Vereinbarungsentwurf, welcher von der A. AG umgehend zurückgewiesen wurde (Ordner 3, Beilage 25), geht von einer Gleichbehandlung der drei Familienmitglieder durch die A. AG aus und sieht neben Informations- und Mitwirkungsrechten verschiedene Privilegien, namentlich Beraterverträge, ein Wohnrecht, weitere Rechte und Zahlungen bis zu 2.4 Mio Franken aus den Einnahmen des "F." vor. Wieweit diese Forderungen berechtigt sind, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Die Tatsache, dass Z. diese Forderungen, welche bei einer vorläufigen Würdigung als hoch erscheinen, im Rahmen von Verhandlungen erhoben hat, reicht nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten jedenfalls nicht aus, um das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Wohl liess Z. die A. AG AG nach der Zurückweisung des Vergleichsvorschlags wissen, dass er seine Forderungen klageweise durchsetzen wolle (Ordner 3, Beilagen 28, 29 der Gesuchsgegnerin). Im Hinblick auf die Anordnung einer Sonderprüfung geriet die Gesellschaft dadurch aber nicht in eine Zwangslage. Das vorliegende Verfahren hätte vielmehr verhindert werden können, wenn Z. die verlangten Informationen rechtzeitig erteilt worden wären. Dasselbe gilt für das Angebot, die Aktien der Mehrheitsaktionäre zu erwerben, auch wenn es zeitgleich mit einem Informationsbegehren ge-

36 stellt worden ist (Ordner 3, Beilage 17). Bezüglich des Angebots vom 24. Januar 2003 kommt hinzu, dass umstritten ist, von wem die Initiative zu diesem Schreiben vom 24. Januar 2003 ausging (Ordner 3, Beilage 37; Rekursantwort S. 23, Ziff. 43 und Beilage 3 zur Rekursantwort). Ein Preis für den Aktienerwerb stand zudem noch nicht zur Diskussion. Den Kauf der Aktien sowie den Rückzug der Informationsbegehren und des Antrages auf Sonderprüfung machte Z. vom Ergebnis einer Due Dilligence - Prüfung der Gesellschaft abhängig. Vorgeschlagen wurde unter anderem auch, das B. und C. ihre Repräsentationsfunktionen weiterhin ausüben würden und ein vertragliches Wohnrecht zu vereinbaren wäre (Ordner 3, Beilage 37 der Gesuchsgegnerin). Der gesamte Inhalt deutet eher darauf hin, dass der Erwerb der Aktien als Möglichkeit gesehen wurde, die anhaltenden Familienzwistigkeiten einvernehmlich zu beenden. Zusammengefasst ergibt sich, dass Z. ein Interesse an der Klärung aller gemäss der von der Vorinstanz zugelassenen Fragen glaubhaft gemacht hat. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen, dass er mit diesem Gesuch auch einen gewissen Druck im Hinblick auf seine weitergehenden Forderungen und eine allfällige Übernahme der Aktien ausüben wollte. Dass sachfremde Ziele die legitimen Interessen von Z. überwiegen würden, erscheint aufgrund der genannten Indizien aber wenig wahrscheinlich. Sie reichen jedenfalls nicht aus, um die hohe Schwelle für die Verneinung eines Rechtsschutzinteresses zu überwinden. Damit wurde die materielle Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung ausreichend glaubhaft gemacht. 11. a) Der Anspruch Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697a Abs. 1 OR ist subsidiär zum Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR. Das Sonderprüfungsbegehren muss also thematisch vom vorgängigen Auskunfts- und Einsichtsbegehren gedeckt sein. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Identität anzusetzen sind, ist in der Lehre umstritten. Während Casutt (a.a.O., S. 72), dafürhält, dass der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung denselben Gegenstand oder Fragekomplex haben muss wie das Auskunftsbegehren, genügt es für Böckli (a.a.O, S. 991 Rz 1866), wenn der antragstellende Aktionär den Verwaltungsrat im Wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Sonderprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat. Noch offener formuliert Kunz (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex haben, darf inhaltlich aber auch weiter gefasst werden. Er begründet dies damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen

37 und Verdachtsmomente begründen können. Diesfalls scheine es künstlich, den oder die Antragsteller vorgängig zum GV-Antrag auf Sonderprüfung, sozusagen in einer "Ping Pong-Diskussion" mit dem Verwaltungsrat - noch einmal auf Art. 697 OR verweisen zu wollen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Casutt (a.a.O., Diss, S. 18) und von Greyerz (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) weisen schliesslich darauf hin, dass der Aktionär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hierfür notwendigen Anhaltspunkte nicht kennt. Das Bundesgericht hat die Literatur in BGE 123 II 261ff. so zusammengefasst, ohne näher dazu Stellung zu nehmen. Es hat lediglich festgehalten, dass der Verwaltungsrat durch das vorgängige Auskunfts- und Einsichtsbegehren Gelegenheit erhalten solle, das Informationsbedürfnis der Aktionärinnen und Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren eingeleitet werde. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit des Sonderprüfungsbegehrens sei daher das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben erkennen musste. Dabei dürfe sich der Verwaltungsrat nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen. Auf der anderen Seite sei es auch den Antragstellenden zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehren eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich sei, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschten (BGE 123 III 265). b) Z. stellte im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (Ordner 1, Beilage 1) Fragen zu drei Them