Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ____________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. Februar 2009 Schriftlich mitgeteilt am: ERZ 09 19 Verfügung Einzelrichter in Zivilsachen Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Thoma __________________________________________ In der Beschwerde des X., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans-Ulrich Bürer, Postfach 82, Hinterm Bach 6, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld vom 08.01.2009, mitgeteilt am 12.01.2009, in Sachen des Gesuchstellers und Beschwerdeführers gegen die Y. , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Mätzler, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, betreffend Verfügungsverbot (Grundbuchsperre), hat sich ergeben:
Seite 2 — 12 A. Mit Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 erstand die Y. D. von X. das Grundstück Nr._, Plan_, eingetragen im Grundbuch A., zum Kaufpreis von Fr. 700'000.--. In der Folge vermietete die Y. D. das sich auf dem besagten Grundstück befindende Wohnhaus mit Pferdestallungen, Remise, Schopf und Silo samt 1'727 m2 Umschwung an den Sohn von X.. Dieses Mietverhältnis wurde von Seiten der Vermieterin am 24. September 2007 per 31. März 2008 gekündigt. B. Mit Gesuch vom 24. Oktober 2008 liess X. durch seinen Vertreter beim Kreisamt Maienfeld beantragen, der Y. D. sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse nach Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, über das Grundstück Nr._, Plan_, Grundbuch A., oder Teile davon zu verfügen. Im Weiteren sei das Grundbuchamt B. anzuweisen, auf besagtem Grundstück eine Grundbuchsperre anzumerken. Begründend wurde ausgeführt, der Verkehrswert dieses Grundstückes belaufe sich gemäss amtlicher Schätzung aus dem Jahre 1993 auf Fr. 1'392'000.--. Im Zuge der Vertragsverhandlungen sei ein Kaufpreis von Fr. 1'164'000.-- vereinbart worden, wobei man sich schliesslich darauf geeinigt habe, den Kaufpreis auf Fr. 700'000.-- festzusetzen und dem Verkäufer nach der Überbauung des Grundstückes eine Wohnung im Werte von Fr. 400'000.-- unentgeltlich abzutreten. Diese ausdrückliche Zusage sei durch den damaligen Vizepräsidenten und heutigen Präsidenten des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin erfolgt und im ersten Vertragsentwurf explizit so vorgesehen gewesen. Der Kaufpreis von Fr. 700'000.-- sei daher simuliert und der Kaufvertrag nichtig. Vorbehältlich einer einvernehmlichen Einigung zwischen den Parteien werde eine Grundbuchberichtigungsklage gemäss Art. 975 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) ins Auge gefasst zwecks Rückübertragung der Liegenschaft. Da eine solche Klage nur gegen die Gesuchsgegnerin erfolgreich geführt werden könne, nicht jedoch gegenüber gutgläubigen Dritten, sei ein provisorischer Amtsbefehl zu erlassen, zumal Gefahr in Verzug sei und mit einem Verkauf des Grundstückes bzw. Teilen davon mehr oder weniger täglich zu rechnen sei. C. In der Folge verbot der Kreispräsident Maienfeld der Gesuchsgegnerin am 27. Oktober 2008, mitgeteilt gleichentags, mittels superprovisorischer Massnahme unter Androhung der Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB, über das Grundstück Nr._, Plan_, Grundbuch A., oder Teile davon zu verfügen. Zudem wurde das Grundbuchamt B. angewiesen, auf besagtem Grundstück eine Grundbuchsperre provisorisch vorzumerken. Dieses Verbot wurde superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei erlassen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung angesetzt.
Seite 3 — 12 D. Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 15. Dezember 2008 verfügte der Kreispräsident Maienfeld mit Entscheid vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, wie folgt: „1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Nach Rechtskraft der Verfügung wird das Grundbuchamt B. angewiesen, die auf Grundstück Nr._, Plan_ (recte: Plan_), Grundbuch A., vorläufig angemerkte Grundbuchsperre im Grundbuch zu löschen. 3. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 808.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin für das vorliegende Verfahren mit Fr. 1'500.00 inkl. MWST zu entschädigen. 5. (Rechtsmittel).“ In den Erwägungen wurde festgehalten, der Gesuchsteller könne nicht glaubhaft machen, dass tatsächlich ein höherer Kaufpreis vereinbart worden sei. Er habe sich anlässlich der Hauptverhandlung an die tatsächlichen Vertragsverhandlungen nicht mehr erinnern können. Insbesondere habe er keine konkreten Angaben machen können, wie der angeblich ursprüngliche Kaufpreis von Fr. 1'164'000.-- gemäss Vertragsentwurf entstanden sei. Auch die Frage, ob tatsächlich von einer Abtretung einer Wohnung die Rede gewesen sei, habe er nicht genau beantworten können. Die Tatsache, dass der Gesuchsteller für das Bewohnen der Liegenschaft weiterhin Miete zahle, spreche gegen die Behauptung, dass zusätzlich zum beurkundeten Kaufpreis eine Wohnung im Betrage von Fr. 400'000.-- zugesichert worden sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin versprochen habe, behilflich zu sein, dem Gesuchsteller nach einer allfälligen Realisierung der Überbauung eine günstige Mietwohnung zu vermitteln. E. Dagegen liess der Gesuchsteller am 26. Januar 2009 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erheben und beantragen: „1. Der angefochtene Entscheid des Kreispräsidenten Maienfeld vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, sei aufzuheben. 2. Es sei der Beschwerdegegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse nach Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, über Grundstück Nr._ Plan_, Grundbuch A., oder Teile davon zu verfügen (Eigentumsübertragung und Belastung mit beschränkten dinglichen Rechten). 3. Es sei das Grundbuchamt B. anzuweisen, auf Grundstück Nr._ Plan_, Grundbuch A., eine Grundbuchsperre (Verbot der Eigentumsübertragung und der Belastung mit beschränkten dinglichen Rechten) anzumerken. 4. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Seite 4 — 12 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge - letzterer zuzüglich Mehrwertsteuer - zulasten der Beschwerdegegnerin.“ Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, die Notwendigkeit zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung ergebe sich insbesondere aus der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin bestrebt sei, die fragliche Parzelle auf eine Baugesellschaft zu übertragen und mit der Überbauung zu beginnen. Zur weiteren Begründung wurde hauptsächlich vorgetragen, es sei urkundenmässig belegt, dass aufgrund der im Herbst 2000 begonnenen Verhandlungen das Grundbuchamt B. einen Kaufvertragsentwurf mit einem Kaufpreis von Fr. 1'164'000.-- erstellt habe. In der Folge sei jedoch der Kaufpreis von Fr. 700'000.-- beurkundet und von der Beschwerdegegnerin versprochen worden, nach erfolgter Überbauung und damit verbundener Wertschöpfung zusätzlich zum beurkundeten Kaufpreis eine Wohnung zum Preis von Fr. 400'000.-- zu übertragen. Im Übrigen wurden die beweisrechtlichen Überlegungen des Kreispräsidenten kritisiert und ihm falsche Sachverhaltsfeststellungen vorgeworfen. Im Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 sei nachgewiesenermassen ein zu tiefer Kaufpreis beurkundet worden, was die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge habe. F. Während der Kreispräsident Maienfeld mit Schreiben vom 4. Februar 2009 zur Vernehmlassung hauptsächlich auf die Begründungen im angefochtenen Entscheid verwies, beantragte die Beschwerdegegnerin mit Prozesseingabe vom 6. Februar 2009 was folgt: „1. Die Beschwerde vom 26. Januar 2009 gegen den Entscheid des Kreisgerichtspräsidenten Maienfeld vom 8. Januar 2009 sei abzuweisen. 2. Der Beschwerde vom 26. Januar 2009 sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren. 3. Für den Fall, dass die Beschwerde geschützt und der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben würde, sei a) dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 147 Abs. 2 ZPO eine Klagefrist zur Einreichung der von ihm in Aussicht gestellten Grundbuchberichtigungsklage unter Verwirkungsfrist anzusetzen. b) der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 148 Abs. 1 ZPO zu verpflichten, eine Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 300'000.00 innert 20 Tagen zu leisten und die Aufhebung der Massnahme für den Fall der nicht fristgerechten Leistung zu verfügen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdeführers.“ Im Wesentlichen bestritt die Beschwerdegegnerin die Darstellung des Beschwerdeführers und machte geltend, der Kaufpreis von Fr. 700'000.-- sei korrekt und an-
Seite 5 — 12 lässlich der Verhandlungen in Abweichung von den früheren Vorstellungen des Verkäufers vereinbart worden. Weiter wurde ausgeführt, die Behauptungen des Beschwerdeführers würden wenig glaubwürdig erscheinen, da bis heute noch keine Grundbuchberichtigungsklage eingereicht worden sei. Es erscheine vielmehr so, als wolle er mit dem ganzen Verfahren nur den drohenden Auszug aus dem schon lange rechtskräftig gekündigten Wohnhaus weiter hinauszögern. Der angefochtene Entscheid sei zu bestätigen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Der Einzelrichter in Zivilsachen zieht in Erwägung: 1. a) Entscheide des Kreispräsidenten über den Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Amtsbefehlsverfahren im Sinne von Art. 147 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) können gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht weitergezogen werden. Vorliegend verfügte der Kreispräsident Maienfeld mit Entscheid vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen. Gegen diesen Entscheid erhob X. am 26. Januar 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Einzelrichter am Kantonsgericht, weshalb darauf einzutreten ist. b) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Einzelrichter am Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Einzelrichter am Kantonsgericht nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises auf die Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, D. 1986, S. 101). Damit ist dem Einzelrichter am Kantonsgericht im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ff. ZPO volle Kognition zuzuerkennen (PKG 2001 Nr. 39).
Seite 6 — 12 Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. 2. Vorab gilt es festzuhalten, dass sich das Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erübrigt. Gemäss Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Kreispräsidenten Maienfeld vom 8. Januar 2009, mitgeteilt am 12. Januar 2009, soll das Grundbuchamt B. erst nach Rechtskraft der Verfügung angewiesen werden, die vorläufige Anmerkung der Grundbuchsperre zu löschen. Die vor dem Einzelrichter am Kantonsgericht eingereichte Beschwerde hemmt den Eintritt der Rechtskraft, weshalb das Grundbuchamt B. nicht angewiesen wurde, die vorläufig angemerkte Grundbuchsperre zu löschen. 3. a) Gemäss Art. 18 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; SR 220) ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Diese Bestimmung betrifft somit all jene Fälle, in denen der Wortlaut vom übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abweicht oder anders ausgedrückt die Parteien die verwendeten Worte übereinstimmend in einem vom Wortlaut abweichenden Sinne verstehen. Nach dem Gesetzeswortlaut gilt es zu unterscheiden, ob diese Diskrepanz gewollt oder ungewollt ist; letztere stellt einen gemeinsamen Irrtum der Parteien dar mit der Folge, dass der Vertrag mit dem übereinstimmend gewollten Inhalt gilt. Die gewollte Diskrepanz wird als Simulation bezeichnet und in der Absicht gebraucht, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Bei der Simulation wird weiter unterschieden zwischen der reinen Simulation, wonach sich der übereinstimmende wirkliche Wille in der kundgegebenen Absicht erschöpft, ein bestimmtes Scheingeschäft vorzunehmen und der sogenannten Dissimulation, bei welcher der übereinstimmende wirkliche Wille sich zusätzlich auf den Abschluss eines ernst gemeinten Vertrages erstreckt. Bei der Dissimulation wird der dissimulierte, ernst gemeinte Vertragsteil vom simulierten, nicht ernst gemeinten Vertragsteil nach aussen verdeckt. In Anwendung von Art. 18 Abs. 1 OR, wonach der übereinstimmende wirkliche Wille massgebend ist, entfaltet der simulierte Vertragsteil somit keine Wirkung, sondern ist als nichtig zu bezeichnen. Der dissimulierte Vertragsteil hingegen behält seine Gültigkeit (vgl. zum Ganzen Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N 1001 ff. mit zahlreichen Hinweisen; ferner Kramer, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 1. Teilband, Bern 1986, N 103 ff. zu Art. 18 OR).
Seite 7 — 12 b) Handelt es sich beim simulierten Geschäft um einen Grundstückkaufvertrag, für welchen gemäss Art. 216 Abs. 1 OR und Art. 657 Abs. 1 ZGB die öffentliche Beurkundung vorgesehen ist, besteht die Simulation vielfach darin, dass die Parteien in der öffentlichen Urkunde absichtlich einen anderen Preis angeben, als sie tatsächlich vereinbaren. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob ein dissimulierter, aber nicht beurkundeter Kaufpreis an die Stelle des simulierten treten kann. Die herrschende Lehre verneint dies und erklärt den dissimulierten Vertragsteil für formungültig (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1034 f. mit Hinweisen). Die Formungültigkeit wiederum führt zur Nichtigkeit des ganzen Vertrages (BGE 116 II 702; BG-Urteil vom 16. November 2001, 4C.225/2001, E. 2a; BG-Urteil vom 18. Mai 2006, 4C.162/2005, E. 3.3). c) Der Beschwerdeführer bringt vor, im Grundstückkaufvertrag vom 11. Juni 2001 sei ein zu tiefer Kaufpreis beurkundet worden. Entgegen der heutigen Auffassung der Beschwerdegegnerin sei anlässlich der Vertragsverhandlungen im Jahre 2001 mündlich vereinbart worden, dass neben der Kaufpreisforderung in der Höhe von Fr. 700'000.-- dem Käufer in der noch zu realisierenden Überbauung eine Wohnung im Wert von Fr. 400'000.-- überlassen werde. Beim beurkundeten Kaufvertrag handle es sich mit anderen Worten um eine Simulation mit Nichtigkeitsfolge. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sinne einer Grundbuchsperre sei erforderlich, da der Verkauf des Grundstückes an Dritte von der Beschwerdegegnerin so gut wie beschlossen und danach eine allfällige Grundbuchberichtigungsklage nicht mehr durchsetzbar sei. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben sind. Grundsätzlich kommt es im Hauptverfahren darauf an, ob dem Beschwerdeführer der Nachweis gelingt, dass es sich um einen simulierten Vertrag bzw. Kaufpreis handelt, der dem beurkundeten Grundstückkaufvertrag zugrunde liegt. Da der Vertrag nach Auffassung des Beschwerdeführers noch nicht erfüllt ist, scheitert sein Begehren auch nicht schon von vornherein am Rechtsmissbrauchsverbot (BGE 104 II 107 E. 4d; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, §14 N 26). 4. a) Gemäss Art. 147 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 52 Abs. 2 ZPO kann der Kreispräsident im Befehlsverfahren vorsorgliche Massnahmen zum Schutze von andern als auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten fälligen Rechtsansprüchen treffen, wenn deren Vereitelung oder eine wesentliche Erschwerung ihrer Befriedigung zu befürchten ist und dem Berechtigten ein erheblicher oder nicht leicht zu ersetzender Schaden oder Nachteil droht. Zu den möglichen Mass-
Seite 8 — 12 nahmen, die der Kreispräsident anordnen kann, gehört nach Art. 149 Ziff. 2 ZPO nebst anderen die im Grundbuch anzumerkende Grundbuchsperre. b) Anders als bei den materiellrechtlichen Ansprüchen nach Art. 146 ZPO ist der gefährdete Anspruch im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen, d.h. der Richter muss von einer Behauptung nicht überzeugt sein, sondern es genügt, wenn er sie für überwiegend wahrscheinlich hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, N 26 zu Kapitel 10 mit Hinweisen). Der Begriff des Glaubhaftmachens weist notwendigerweise zwei Aspekte auf. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen ist nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich erscheint. Deshalb hat der Gesuchsteller einerseits glaubhaft zu machen, dass ihm der geltend gemachte Anspruch zusteht. Hierzu sind die Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen der Gesuchsteller seinen Anspruch ableitet. Dabei genügt es, wenn die durch den Gesuchsteller behaupteten anspruchsbegründenden Tatsachen als wahrscheinlich gegeben erscheinen. Allerdings muss der Anspruch unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzungen aufgrund einer summarischen Prüfung rechtlich begründet sein. Überdies hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass ihm ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, der nur durch die anbegehrte vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann. Zu denken ist dabei an den Nachteil, der dem Gesuchsteller droht, wenn er den Hauptprozess gewinnt, diesen Prozessgewinn aber wegen der Ablehnung der vorsorglichen Massnahmen nicht durchsetzen kann (vgl. zum Ganzen Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5, 16 und 17 zu §110 sowie Vogel/Spühler, a.a.O., N 208-213 zu Kapitel 12). Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer glaubhaft gemacht hat, dass ihm ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Sollte dies der Fall sein, gilt es alsdann zu prüfen, ob darüber hinaus glaubhaft gemacht ist, dass der geltend gemachte Anspruch besteht, folglich von einer günstigen Hauptsachenprognose auszugehen ist. aa. Den nicht wieder gutzumachenden Nachteil sieht der Beschwerdeführer darin begründet, dass die Führung einer Grundbuchberichtigungsklage, welche nur gegen die Beschwerdegegnerin erfolgreich erhoben werden könne, bei der Veräusserung des Grundstückes an Dritte nicht mehr möglich sei. Die Notwendigkeit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen sei daher ausgewiesen. In der Tat wäre bei einem allfälligen Verkauf der Liegenschaft an gutgläubige Dritte einer Grundbuchberichtigungsklage des Beschwerdeführers kein Erfolg beschie-
Seite 9 — 12 den. Dies ergibt sich aus Art. 973 Abs. 1 ZGB, wonach in seinem Erwerbe zu schützen ist, wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum erworben hat. Anhaltspunkte für eine allfällige Veräusserung des besagten Grundstückes an Dritte bestehen, zumal die Gesuchsgegnerin im Juli/September 2008 eine Baueingabe für zwei Mehrfamilienhäuser einreichte, welche am 4. November 2008 von der C. bewilligt wurde. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht, wenn nicht vorsorglich eine Grundbuchsperre eingetragen und der Gesuchsgegnerin verunmöglicht wird, die Parzelle - oder Teile davon - zu veräussern. In einem nächsten Schritt ist somit zu prüfen, ob das Hauptbegehren des Beschwerdeführers begründet und damit auch die zweite Voraussetzung für den Erlass der vorsorglichen Massnahme erfüllt ist. bb. Um von einer günstigen Hauptsachenprognose auszugehen, müsste glaubhaft dargelegt sein, dass in der Tat eine Absprache, wonach der Kaufpreis nicht bloss bei Fr. 700'000.-- wie beurkundet, sondern um Fr. 400'000.-- höher im Sinne einer unentgeltlichen Übertragung einer Wohnung in etwa diesem Wert, getroffen wurde. Der Beschwerdeführer weist zunächst einmal auf den Kaufvertragsentwurf (act. 3, offenbar aus dem Jahr 2000) hin. Wie diesem zu entnehmen ist, war ursprünglich der Verkauf zu einem höheren Preis (Fr. 1'164'000.--) geplant. Zu diesem Zeitpunkt waren aber noch keine Preisverhandlungen mit einem möglichen Käufer erfolgt, jedenfalls lässt sich solches den Unterlagen nicht entnehmen. Im Entwurf ist denn auch keine Käuferschaft aufgeführt. Der Kaufpreis wurde somit vom Beschwerdeführer und seinem Vertreter selber entsprechend festgelegt. (vgl. Aussage des Beschwerdeführers vor dem Kreispräsidenten anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2008; Pli Verfügungen/Korrespondenz, act. 4). Es ist davon auszugehen, dass sich dieser Kaufpreis am damaligen Verkehrswert gemäss amtlicher Schätzung vom 23. Mai 1993 orientierte. Mit anderen Worten wurde der Preis in der Höhe von Fr. 1'164'000.-- von der Verkäuferseite einseitig so festgelegt, ohne hinreichenden Anhaltspunkt, dass als Resultat der späteren Kaufpreisverhandlungen ein ähnlich hoher Preis herausschauen würde. Die eigentlichen Preisverhandlungen fanden erst im Jahre 2001 statt und das Resultat fand Eingang in den Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 (Fr. 700'000.--). An dieser Auffassung ändert auch die vom Beschwerdeführer an der Hauptverhandlung vor dem Kreispräsidenten ins Recht gelegte Aktennotiz seines Vertreters vom 7. November 2000 nichts. Vorab ist festzuhalten, dass es sich dabei um ein nicht zulässiges Beweismittel handelt, da im Befehlsverfahren der Zeugenbeweis nicht zugelassen ist (Art. 137 Ziff. 14 ZPO in Ver-
Seite 10 — 12 bindung mit Art. 138 Ziff. 4 ZPO). In Beachtung der besagten Aktennotiz würde somit dieses Verbot umgangen (Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss., Zürich 1977, S. 98 f.). Abgesehen davon könnte der Beschwerdeführer aus diesem Schreiben nichts zu seinen Gunsten ableiten. Zwar wird die Beschwerdegegnerin namentlich erwähnt und unter anderem auch eine unentgeltliche Abtretung einer Wohnung im Wert von Fr. 400'000.-- genannt. Das Ganze ist jedoch als „Kaufofferte“ betitelt, womit noch keine Zustimmung seitens der Käuferschaft zum Ausdruck gebracht wird, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass über die Modalitäten noch nicht abschliessend verhandelt wurde bzw. diese Verhandlungen erst geführt werden sollten. Schliesslich besteht zwischen dieser Aktennotiz vom 7. November 2000 und dem schriftlichen Kaufvertrag vom 11. Juni 2001 eine Zeitspanne von über einem halben Jahr, während welcher Verhandlungen geführt wurden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass zum damaligen Zeitpunkt der Beschwerdeführer von seiner Bank unter Druck gesetzt wurde, indem einerseits die Verwertung der Liegenschaft im Betreibungsverfahren angedroht und nur für kurze Zeit ein Stillhalten zwecks Ermöglichung eines Freihandverkaufs gewährt wurde. Somit blieb nicht viel Zeit, eine geeignete Käuferschaft zu finden, weshalb Zugeständnisse beim Preis hinzunehmen waren. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Akten somit keine Anhaltspunkte, dass mündlich weitere Leistungen zugesichert wurden. Das zu diesem Zweck ins Feld geführte Schreiben des Vertreters des Beschwerdeführers vom 3. Mai 2008 (7 Jahren nach Abschluss des Kaufvertrages) ist kein hinreichender Grund. Da es sich beim Verfasser um den Vertrauten des Beschwerdeführers handelt, sind seine Ausführungen ohnehin mit Zurückhaltung zu würdigen. Die Käuferin bzw. ihr Vertreter bestreiten zudem vehement, neben dem Kaufpreis noch die Übertragung einer Wohnung versprochen zu haben. Weiter fällt negativ ins Gewicht, dass sogar der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung durch den Kreispräsidenten so gut wie nichts mehr über die Vertragsverhandlungen, insbesondere nichts Genaues über das Versprechen einer Wohnung wusste. Dabei darf aber ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Punkt dem Beschwerdeführer zweifelsfrei in Erinnerung geblieben wäre. Ebenso ist nicht nachvollziehbar, dass über diesen - für den Verkäufer zentralen Punkt - nicht irgendwelche schriftlichen Aufzeichnungen erstellt wurden, aus denen dieses Versprechen hervorging, oder zumindest ein Protokoll der Vertragsverhandlungen oder eine nachträgliche Aktennotiz - auch zuhanden der Käuferin - verfasst wurden.
Seite 11 — 12 Aufgrund des eben Dargelegten erscheint daher eine Kaufpreissimulation wenig wahrscheinlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vorstellungen des Beschwerdeführers anlässlich der Vertragsverhandlungen nicht umgesetzt werden konnten, zumal anhand der Akten nichts darauf hinweist, dass die Käuferschaft sich auf die angeblichen Bedingungen einliess. Somit ist der Kreispräsident zu Recht davon ausgegangen, dass es dem Gesuchsteller nicht gelungen ist, seine Behauptungen glaubhaft zu machen. Infolgedessen ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Da die vorläufige Anmerkung der Grundbuchsperre im Grundbuch wieder gelöscht wird, besteht keine Veranlassung, dem Beschwerdeführer Frist zur Klageeinreichung (Grundbuchberichtigungsklage) anzusetzen und über eine Sicherheitsleistung zu befinden (siehe Anträge Beschwerdegegnerin Ziff. 3a und 3b). 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer auf Fr. 1'200.-festzusetzenden Gerichtsgebühr gemäss Art. 5 lit. e des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT; BR 320.075) gehen gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO vollumfänglich zu Lasten des unterliegenden Beschwerdeführers, der die Beschwerdegegnerin aussergerichtlich mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Seite 12 — 12 Demnach wird verfügt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.-- (inkl. Schreibgebühr) gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerin mit Fr. 1'200.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: __________________________________________ I. Zivilkammer Einzelrichter am Kantonsgericht Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Thoma