Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 07.09.2020 ZK2 2019 42

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 7. September 2020 Referenz ZK2 19 42 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Nydegger, Vorsitzender Brunner und Michael Dürst Straumann, Aktuarin ad hoc Parteien A._____ Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin Quaderstrasse 8, 7000 Chur gegen B._____ Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ralph Bomatter Brücker Bilger Rechtsanwälte, Dätwylerstrasse15, 6460 Altdorf Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Surselva vom 28.03.2019, mitgeteilt am 12.04.2019 (Proz. Nr. 115-2017-27) Mitteilung 14. September 2020

2 / 15 I. Sachverhalt A. Mit schriftlichem unbefristetem Arbeitsvertrag vom 26. Oktober 2012 stellte die A._____ (damals noch C._____) B._____ ab dem 15. Dezember 2012 als Geschäftsführer ein. Es wurde ein Bruttolohn von CHF 5'745.00 vereinbart. B. Mit Schreiben vom 10. November 2014 kündigte die A._____ das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2015, stellte B._____ frei und forderte ihn auf, am 2. Dezember 2014 seine persönlichen Effekten abzuholen. C. Als B._____ am 2. Dezember 2014 seine persönlichen Effekten abholte, sprach die A._____ ihm gegenüber mündlich und schriftlich die fristlose Kündigung aus. Begründet wurde dies mit der ungerechtfertigten Benützung des Hotelzimmers 401 durch den Arbeitnehmer, was in den Augen der Arbeitgeberin den Tatbestand der Zechprellerei gemäss Art. 149 StGB erfüllte. D. Gegen diese fristlose Kündigung setzte sich B._____ zur Wehr und reichte beim Vermittleramt Surselva am 18. April 2017 ein diesbezügliches Schlichtungsgesuch ein. Nachdem keine Einigung zwischen den Parteien gefunden werden konnte, stellte das Vermittleramt Surselva am 7. September 2017 die Klagebewilligung aus. B._____ reichte daraufhin beim Regionalgericht Surselva am 12. Dezember 2017 Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 6'222.81 netto zuzüglich Zins zu 5% seit 2. Dezember 2014 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 1'685.08 netto nebst Zins zu 5% seit 2. Dezember 2014 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 17'235.00 netto nebst Zins zu 5% seit 2. Dezember 2014 zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. E. Die A._____ beantragte mit Stellungnahme vom 22. Februar 2018 die vollumfängliche Abweisung der Klage sowie die Sicherstellung der Parteientschädigung durch B._____. Letzteres wurde mit Verfügung vom 1. März 2018 abgewiesen. F. Nachdem die Parteien im zweiten Schriftenwechsel unverändert an ihren Rechtsbegehren festgehalten hatten und am 8. Oktober 2018 D._____ (vormaliger Eigentümer der A._____) und am 28. Januar 2019 E._____ (vormaliges Mitglied

3 / 15 des Verwaltungsrats der A._____, heute deren Direktor) als Zeugen einvernommen worden waren, fand am 28. März 2019 in Trun die Hauptverhandlung statt. Das Dispositiv des am 12. April 2019 mitgeteilten Entscheids lautet, wie folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die A._____ wird verpflichtet, B._____ für den Ersatz des hypothetischen Verdienstes im Dezember 2014 und Januar 2015 Nettolohnguthaben in der Höhe von CHF 5'998.82 zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen. 2. Die A._____ wird weiter verpflichtet, B._____ für den Verlust aufgrund nicht mehr ausgerichteter Arbeitgeberbeiträge in die berufliche Vorsorge Schadenersatz von gesamthaft CHF 807.05 zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen. 3. Die A._____ hat B._____ zudem eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 11'490.00 zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen. Die A._____ wird somit verpflichtet, B._____ gesamthaft CHF 18'295.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 2. Dezember 2014 zu bezahlen (CHF 5'998.82 + CHF 807.05 + CHF 11'490.00). 4.a) Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 6'000.00 werden gemäss Art. 114 ZPO auf die Gerichtskasse genommen. b) Die A._____ hat B._____ eine Parteienschädigung von CHF 10'000.00 (inkl. Barauslagen, Spesen und MwSt.) zu bezahlen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilung] G. Gegen diesen Entscheid erhob die A._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) am 28. Mai 2019 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden und beantragte folgendes: 1. Ziff. 3/4b des angefochtenen Entscheids des Regionalgerichts Surselva 115-2017-27 seien in Gutheissung vorliegender Berufung insoweit aufzuheben als dem Berufungsbeklagten eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 11'490.00 zzgl. Zins von 5% seit dem 2. Dezember 2014 zuerkannt und die A._____ zu deren Zahlung verpflichtet wurde. 2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage des B._____ auf Zusprechung einer Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR vollumfänglich abzuweisen, eventualiter eine Entschädigung nach Ermessen des Kantonsgerichts nur in reduziertem Umfang zuzusprechen.

4 / 15 3. Entsprechend der Gutheissung vorliegender Berufung seien die Kosten des Erstverfahrens bezüglich Parteientschädigung neu zu verlegen, eventualiter die Rechtssache an die Erstinstanz zu neuer Entscheidung betreffend Parteientschädigung zurück zu weisen. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungs- wie das Klageverfahren. H. In seiner Berufungsantwort beantragte B._____ (nachfolgend: Berufungsbeklagter) die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin. I. Auf die weiteren Ausführungen in den eingereichten Rechtsschriften sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Erstinstanzliche Entscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Vorliegend verlangte der Berufungsbeklagte vor der Vorinstanz insgesamt einen Betrag von über CHF 25'000.00, womit die Streitwertgrenze erreicht und die Berufung zulässig ist. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Obligationenrechts bei der II. Zivilkammer (Art. 7 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.2. Die Berufung ist gemäss Art. 311 ZPO innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheids bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Der angefochtene Entscheid wurde dem Berufungskläger am 15. April 2019 zugestellt. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO begann die 30tägige Berufungsfrist am 29. April 2019 zu laufen und wurde daher mit Eingabe vom 28. Mai 2019 gewahrt. Da die Rechtsschrift im Übrigen den Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Mit der Berufung als vollkommenes Rechtsmittel kann gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a), die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) und – über den Wortlaut hinaus – die Unangemessenheit gel-

5 / 15 tend gemacht werden. Die Kognition der Berufungsinstanz wird von der ZPO nicht eingeschränkt, weshalb sämtliche gerügten Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens frei geprüft werden (Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 ff. zu Art. 310 ZPO). Dabei ist die Berufungsinstanz nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich die Berufungsinstanz grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist die Berufungsinstanz bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist sie nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4; Urteile des Bundesgerichts 4A_184/2017 vom 16. Mai 2017 E. 4.2.1 und 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1, je m.w.H.). 3.1 Der dem Berufungsbeklagten von der Vorinstanz gestützt auf Art. 337c Abs. 1 OR zugesprochene Schadenersatz sowie die Feststellung, dass dem Berufungsbeklagten ohne wichtigen Grund fristlos gekündigt worden war, wurde von der Berufungsklägerin ausdrücklich nicht angefochten (act. A.1, Ziff. II.8 und II.10) und bildet somit nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Es bleibt somit zu prüfen, ob die gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochene Entschädigung unangemessen erscheint. 3.2.1. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv

6 / 15 geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 129 III 380 E. 2.1 m.w.H.). Da die Kündigung im Privatrecht ein grundsätzlich unwiderrufliches Gestaltungsrecht ist, kann der Arbeitgeber, der den Weg der ordentlichen Kündigung eingeschlagen hat, den Vertrag nicht gestützt auf denselben Umstand fristlos auflösen (BGE 144 I 11 E. 4.7; 137 I 58 E. 4.3.2; BGE 123 III 86 E. 2b). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 142 III 579 E. 4.2). Die Beweislast für die Tatsachen, aus denen die Berechtigung zur fristlosen Kündigung abgeleitet wird, obliegt der Partei, welche die fristlose Kündigung erklärt hat (Art. 8 ZGB; BGE 130 III 213 E. 3.2). 3.2.2. Wird die fristlose Kündigung vom Arbeitgeber ohne wichtigen Grund ausgesprochen, so kann er vom Richter gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR dazu verpflichtet werden, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu zahlen, die nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festzulegen ist, den Lohn des Arbeitnehmers von sechs Monaten aber nicht übersteigen darf. Diese Entschädigung hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten (BGE 135 III 405 E. 3.1; 123 III 391 E. 3c; 121 III 64 E. 3c). Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 246 E. 6a, 123 III 391 E. 3b/cc und 3c; 121 III 64 E. 3c; 120 II 243; 119 II 157 E. 2b; 116 II 300). Es kann zudem berücksichtigt werden, wenn der Arbeitnehmer schnell wieder eine gut bezahlte Stelle findet. Eine rasche Wiedereinstellung zeigt, dass der Ruf des in ungerechtfertigter Weise entlassenen Arbeitnehmers nicht (nachhaltig) getrübt wurde (Urteil des Bundesgerichts 4A_660/2010 vom 11. März 2011 E. 3.3). Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen auf Grund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (BGE 123 III 246 E. 6a). In aller Regel ist eine Entschädi-

7 / 15 gung geschuldet und nur in Ausnahmefällen kann davon abgesehen werden. Eine Entschädigung ist nur zu verweigern, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen (BGE 121 III 64 E. 3c; 120 II 243 E. 3e; 116 II 300 E. 5a; jüngst bestätigt in den Urteilen des Bundesgerichts 4A_56/2016 vom 30. Juni 2016 E. 4.2.1, und 4A_702/2015 vom 20. Mai 2016 E. 3.1). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Arbeitgeber schnell entscheiden musste und den Sachverhalt deshalb nicht vollständig kennen konnte (vgl. BGE 123 III 86 E. 2a; 99 II 308 E. 5a; 97 II 142 E. 2a) oder dass ihm kein Fehlverhalten vorgeworfen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4C.155/2005 vom 6. Juli 2005 E. 5.2.1). 3.3. Die Vorinstanz erwog, dass die fristlose Kündigung des Berufungsbeklagten ohne wichtigen Grund erfolgte und dass aufgrund des unentschuldbaren Verhaltens der Berufungsklägerin eine Entschädigung ohne weiteres geschuldet sei. Es könne nicht angehen, einem Arbeitnehmer in dieser Weise unter dem unberechtigten Vorwurf eines strafrechtlichen Verhaltens fristlos zu kündigen. Vorliegend habe die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer während bereits laufender Freistellung von der Arbeit fristlos gekündigt, ohne dass eine nachvollziehbare Begründung für ein solches Verhalten ersichtlich sei. Besonders ins Gewicht falle dabei, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer in haltloser Weise eines strafbaren Verhaltens beschuldigt habe, ohne den Arbeitnehmer auch nur in rudimentärer Weise zu den fraglichen Vorwürfen zu befragen. Dies wiege besonders schwer, da der Arbeitnehmer eine leitende Funktion bekleidet habe und es ihm durch Vorlage des Schreibens vom 16. Dezember 2012 ohne weiteres möglich gewesen wäre, die Sachlage zu klären. Die fristlose Kündigung erscheine dabei als reine Schikanekündigung, um sich vorzeitig der Pflicht auf Lohnzahlung zu entledigen. Bei der Beurteilung sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer noch verhältnismässig jung sei und bereits innert kurzer Zeit wieder eine Arbeitsstelle gefunden habe. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände rechtfertige es sich, eine Entschädigungszahlung von zwei Monatslöhnen – mithin CHF 11'490.00 – auszusprechen (act. B.1, E. 9). 3.4.1 Die Berufungsklägerin bestreitet das Fehlen eines wichtigen Grunds für die fristlose Kündigung im Berufungsverfahren nicht (act. A.1, Rz. II.B.10). Sie wendet jedoch ein, dass eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht regelmässig geschuldet sei und vorliegend Umstände gegeben seien, aufgrund derer eine Entschädigung hätte entfallen müssen. Entscheidend sei, dass der Berufungsbeklagte bereits freigestellt gewesen sei und

8 / 15 auch schon eine neue Stelle gefunden habe, als ihm fristlos gekündigt worden sei. Unter diesen Umständen könne die fristlose Entlassung keine schwere Persönlichkeitsverletzung darstellen. Auch hätten weder soziale noch wirtschaftliche Gründe für das Zusprechen einer Entschädigung vorgelegen, da der Berufungsbeklagte bereits eine neue Stelle gefunden habe und es nach erfolgter ordentlicher Kündigung in diesem Fall nicht mehr um die Sicherung des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gehen könne (act. A.1, Rz. II. 14 f.). 3.4.2. Diese Ausführungen der Berufungsklägerin laufen jedoch ins Leere. Wie erwähnt, ist gemäss jüngst mehrfach bestätigter Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Entschädigung bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung in aller Regel geschuldet und nur in Ausnahmefällen kann davon abgesehen werden. Die gegenteilige Ansicht der Berufungsklägerin beruht insofern auf einer überholten Praxis des Bundesgerichts. Eine Entschädigung ist nur zu verweigern, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen. Inwiefern sodann in der vorliegenden Konstellation (fristlose Kündigung nach erfolgter Freistellung) durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung von vornherein keine Persönlichkeitsverletzung eintreten können soll, ist schlicht nicht nachvollziehbar, zumal gerade in dieser Konstellation erhöhte Anforderungen an eine fristlose Kündigung zu stellen sind (vgl. hierzu act. B.1, E. 5). Sofern die Berufungsklägerin im Weiteren geltend macht, vorliegend könne es gar nicht um die Sicherung des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gehen, verkennt sie den Charakter der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR. Die Entschädigung dient nicht dem Schadensausgleich, sondern hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Auch aus der von der Berufungsklägerin angegebenen Literaturstelle (Adrian Staehelin, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band: Obligationenrecht, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zürich 1996, N 14 zu Art. 337c OR) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar führt der Autor dort in der Tat aus, die Entschädigung diene der Sicherung des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum vereinbarten Endtermin bzw. zur ordentlichen Kündigung. Ergänzt wird dies allerdings durch die (von der Berufungsklägerin unerwähnt gelassene) Aussage, die Entschädigung solle den Arbeitgeber davon abhalten, eine ungerechtfertigte fristlose Entlassung auszusprechen. Ange-

9 / 15 sprochen ist damit folglich die (erhoffte) präventive Wirkung der Entschädigungspflicht gemäss Art. 337c Abs. 3 OR; über einen allfälligen Schadensausgleich für die Zeit zwischen fristloser Kündigung und dem Ende des Arbeitsverhältnisses bei ordentlicher Kündigung ist damit nichts gesagt (vgl. zur präventiven Wirkung auch BGE 116 II 300 E. 5a). 3.5.1. Weiter macht die Berufungsklägerin unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung geltend, dass ein im Vergleich zum Fehlverhalten des Arbeitgebers erhebliches Fehlverhalten des Arbeitnehmers, welches für eine fristlose Entlassung jedoch gerade noch nicht ausreiche, die Zusprechung einer Entschädigung als stossend erscheinen lassen könne. So etwa wenn der Arbeitgeber durch schwerwiegende Verdachtsgründe eine fristlose Kündigung provoziert habe (act. A.1, II. 13). Das Fehlverhalten des Berufungsbeklagten sieht sie darin, dass dieser das Schreiben, mit welchem ihm die Vorbesitzer die Benützung des Zimmers 401 erlaubt hatten, erst im gerichtlichen Verfahren vorgelegt habe. Der schwerwiegende Vorwurf der Zechprellerei habe nur aufgrund dieser Verzögerung vorgebracht werden können (act. A.1, Rz. II. 12). 3.5.2. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Berufungsklägerin klarerweise ein erhebliches Fehlverhalten vorzuwerfen ist, da sie dem Berufungsbeklagten fristlos kündigte, ohne ihn zum Vorwurf der Zechprellerei vorgängig Stellung nehmen zu lassen. Dies gilt umso mehr, als dass es die Aufgabe der Berufungsklägerin als neue Arbeitgeberin gewesen wäre, die bestehenden Arbeitsverträge und Abmachungen ihrer Arbeitnehmer, welche gemäss Art. 333 OR bei der Betriebsübernahme auf sie übergingen, zu sichten und allfällige Änderungen in die Wege zu leiten (vgl. B.1, E. 7.2). Es kann daher nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin habe die ihr zumutbaren Abklärungen zur Überprüfung des Verdachts bezüglich Zechprellerei vorgenommen (vgl. hierzu Urteile des Bundesgerichts 4A_251/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3.2.2 und 4A_419/2015 vom 19. Februar 2016 E. 2.1.2), zumal sie die fristlose Kündigung direkt aussprach, als sie den Berufungsbeklagten mit den erhobenen Vorwürfen konfrontierte. Letzterer hatte somit keine Gelegenheit, vor dem Aussprechen der fristlosen Kündigung zu den erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen (vgl. hierzu auch RG act. II./7.). Dies ist mit der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht schlechterdings nicht vereinbar. Dass der Berufungsbeklagte das Schreiben vom 16. Dezember 2012, welches ihm die Benützung des Zimmer 401 erlaubte, nicht früher vorgebracht hat, kann ihm vor diesem Hintergrund nicht als erhebliches Fehlverhalten angelastet werden und es kann nicht gesagt werden, dass er damit eine fristlose Kündigung provoziert habe. Die Berufungsklägerin vermag daher auch nichts zu ihren Gunsten aus dem

10 / 15 Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 1991 (abgedruckt in: JAR 1995, S. 220 ff.) abzuleiten. 3.5.3. Auch lässt sich nicht sagen, die Arbeitgeberin habe schnell entscheiden müssen und den Sachverhalt nicht vollständig kennen können. Zum einen hätte sich die Berufungsklägerin als Arbeitgeberin – wie von der Vorinstanz zu Recht festgehalten – von den übernommenen Arbeitsverträgen und weitergehenden Abmachungen mit den Arbeitnehmern bereits bei Übernahme Kenntnis verschaffen können (act. B.1, E. 7.2). Zum anderen ist angesichts der bereits vor der fristlosen Kündigung erfolgten Freistellung nicht ersichtlich, weshalb aufgrund des Verdachts auf Zechprellerei eine hohe zeitliche Dringlichkeit für das Aussprechen einer fristlosen Kündigung bestanden hätte. Weiter hätten sich die Vorwürfe durch eine Anhörung des Berufungsbeklagten ohnehin rasch entkräften lassen. 3.5.4. Im Übrigen erscheint es fraglich, ob selbst für den Fall, dass von einer unzulässigen Benützung des Zimmers 401 durch den Berufungsbeklagten ausgegangen werden könnte, ein erheblicher Verdacht der Zechprellerei im Sinne von Art. 149 StGB erhoben werden konnte, zumal es sich beim Berufungsbeklagten nicht um einen gewöhnlichen Gast, sondern um einen Angestellten der Betriebsinhaberin (Berufungsklägerin) handelt. Auch ist darauf hinzuweisen, dass die Tathandlung des Prellens voraussetzt, dass der Täter verschwindet, ohne zu bezahlen (vgl. BGE 125 IV 124 E. 2c; Stefan Maeder/Marcel Alexander Niggli, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl., Basel 2019, N 3 zu Art. 149 StGB). Diese Konstellation war vorliegend nicht gegeben, wurde dem Berufungsbeklagten vonseiten der Berufungsklägerin doch gerade vorgeworfen, das Zimmer 401 nach wie vor und ohne Berechtigung zu benützen. 3.6.1. Des Weiteren bringt die Berufungsklägern vor, die Vorinstanz hätte zu Ungunsten des Berufungsbeklagten berücksichtigen müssen, dass neben der Benützung des Zimmers 401 durch den Berufungsbeklagten und dem damit zusammenhängenden Vorwurf der Zechprellerei auch die von E._____ erwähnten zahlreichen anderen Verhaltensweisen des Berufungsklägers (mangelhafte Zusammenarbeit mit der neuen Direktion, hygienische Mängel, Probleme mit Kreditoren und Debitoren, mangelhafte Abrechnung von Überstunden, Entwendung eines Betts, Verwenden des Hotelpersonals für persönliche Reinigung von Zimmer 401, Unordnung im Technikraum) bei der Festlegung der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR hätten berücksichtigt werden müssen (act. A.1, Rz. 12). 3.6.2. Die Vorinstanz berücksichtigte diese Punkte nicht als Umstände der fristlosen Kündigung, da sie zum Schluss kam, die Berufungsklägerin habe bereits die

11 / 15 ordentliche Kündigung aus diesen Gründen ausgesprochen, womit diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr zur Begründung der nachfolgenden fristlosen Kündigung herangezogen werden könnten (act. B.1, E.5 mit Verweis auf BGE 144 I 11 E. 4.7). E._____ sagte anlässlich der Parteibefragung vom 28. Januar 2019 aus, die Zusammenarbeit des Berufungsbeklagte mit dem neuen Direktor (gemeint wohl: mit der neuen Direktorin) habe sich als schwierig erwiesen, weil sich der Berufungsbeklagte nur schwer an die neue Situation angepasst habe, weshalb man dafür gewesen sei, die Zusammenarbeit zu kündigen. Nach Einsetzung der neuen Direktorin am 15. November 2014 seien "andere Fakten" zum Vorschein gekommen, besonders die dauernde Besetzung einer Hotelsuite seitens des Berufungsbeklagten. Die fristlose Kündigung sei erfolgt, weil, wie gesagt, neue Fakten zum Vorschein gekommen seien, welche das Vertrauensverhältnis untergraben hätten und von denen er vor dem 10. November 2014 keine Kenntnis gehabt habe (vgl. RG act. IV./4., Antworten auf Frage 5 und 6). Aus diesen Schilderungen geht eindeutig hervor, dass die Probleme in der Zusammenarbeit des Berufungsbeklagten mit der neuen Direktorin der Grund für die ordentliche Kündigung gewesen waren, die Berufungsklägerin mithin bereits im Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung um die entsprechenden Umstände wusste. Die Behauptung der Berufungsklägerin, es sei erst nach der ordentlichen Kündigung erkannt worden, dass die Zusammenarbeit des Berufungsbeklagten mit der neuen Direktorin nicht funktioniert habe, beruht insofern auf einer falschen Würdigung der Parteiaussage von E._____. Sodann führte E._____ aus, im September 2014 hätte man Probleme mit Kreditoren und Debitoren, nicht bezahlten Rechnungen sowie der nicht korrekten Handhabung von Überstunden der Angestellten überprüft (vgl. RG act. IV./4., Antwort auf Frage 12). Damit ist erstellt, dass auch diese Umstände bereits vor der ordentlichen Kündigung vom 10. November 2014 bekannt waren. Was die weiteren, dem Berufungsbeklagten vorgeworfenen Verhaltensweisen (Unbefugte Entfernung eines Hotelbetts, hygienische Mängel [z.B. nicht angemessene Reinigung und verfallenes Fleisch], Einsatz des Hotelpersonals für persönliche Zwecke [z.B. zur Reinigung des Zimmers 401 oder der persönlichen Wäsche]) betrifft, machte E._____ anlässlich der Parteibefragung vom 28. Januar 2019 zwar grundsätzlich keine genaueren zeitlichen Angaben dazu, wann diese Umstände bekannt geworden seien (es erfolgt einzig der Hinweis, dass das Hotelbett Ende Oktober 2014 weggebracht worden sei). E._____ brachte aber auch nicht (explizit) vor, dass er von diesen Umständen erst nach der ordentlichen Kündigung vom 10. November 2014 Kenntnis erlangt habe (vgl. RG act. IV./4., Antwort auf Frage 13). Im Gegenteil: Aus dem Gesamtzusammenhang der Parteibefragung ergibt sich, dass auch diese

12 / 15 Umstände zur ordentlichen Kündigung geführt haben dürften, gab E._____ doch unmittelbar zuvor (Antwort auf Frage 11) an, sie seien mit dem Wirken des Berufungsbeklagten nicht zufrieden gewesen, ansonsten sie ihm nicht regulär gekündigt hätten. Die nachfolgende Aufzählung der beanstandeten Verhaltensweisen ist daher als Präzisierung zu verstehen, warum die Berufungsklägerin mit dem Wirken des Berufungsbeklagten nicht zufrieden gewesen war. Jedenfalls aber gelingt der Berufungsklägerin der Beweis dafür, dass sie vom beschriebenen (angeblichen) Fehlverhalten des Berufungsbeklagten erst nach der ordentlichen Kündigung Kenntnis erlangt habe, nicht. So gesehen ist auch nicht erstellt, dass mit den von E._____ angedeuteten "anderen Fakten" (vgl. RG act. IV./4., Antwort auf Frage 6) die zuvor beschriebenen Umstände gemeint waren, wird in diesem Zusammenhang doch nur die "dauernde Besetzung einer Hotelsuite" durch den Berufungsbeklagten genannt. Nur am Rande zu erwähnen ist, dass die Berufungsklägerin die angebliche (unsachgemässe) Belegung des Hausmeisterraums durch den Berufungsbeklagten – welche die Vorinstanz als Grund für die fristlose Kündigung verworfen hatte – in der Berufung nicht mehr thematisiert, sodass darauf nicht mehr einzugehen ist. Die Vorinstanz hat in diesem Sinn zu Recht nur die Benützung des Zimmers 401 und den damit zusammenhängenden Vorwurf der Zechprellerei, nicht aber die weiteren Verhaltensweisen des Berufungsbeklagten, als Umstände der fristlosen Kündigung berücksichtigt. 3.7. Sofern die Berufungsklägerin eine Inländerdiskriminierung geltend macht und moniert, dass die Vorinstanz die in Österreich tieferen Lebenshaltungskosten bei der Bemessung der Entschädigung nicht berücksichtigt habe (vgl. act. A.1, Rz. 16), verkennt sie abermals den Charakter der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR. Es geht in diesem Zusammenhang nicht um Schadensausgleich (wobei auch hier vom bisherigen Lohn und damit vom schweizerischen Lohnniveau auszugehen wäre), sondern um Strafe und Genugtuung. Wenn als Obergrenze dieser Entschädigung sechs Monatslöhne gesetzlich vorgegeben sind und damit vom bisherigen Lohn ausgegangen wird, so will nicht recht einleuchten, inwiefern ein Wegzug ins Ausland Einfluss auf die Entschädigungshöhe haben soll. 3.8. Nach dem Gesagten ist somit nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten eine Entschädigung gestützt auf Art. 337c Abs. 3 OR zugesprochen hat. Was die Höhe betrifft, so hat die Vorinstanz die wesentlichen Beurteilungskriterien berücksichtigt. Massgeblich ins Gewicht fällt zunächst, dass sich der Vorwurf der Zechprellerei als völlig haltlos erwiesen hat. Das Verschulden der Berufungsklägerin ist insofern als erheblich anzusehen, als dass sie darauf verzichtet hat, den Berufungsbeklagten auch nur in rudimentärer Weise zu den

13 / 15 fraglichen Vorwürfen zu befragen. Zutreffend hat die Vorinstanz sodann berücksichtigt, dass der Berufungsbeklagte noch verhältnismässig jung ist und bereits innert kurzer Zeit wieder eine Arbeitsstelle fand. Insgesamt erscheint die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung von zwei Monatslöhnen – mithin der Betrag von CHF 11'490.00 – als angemessen. Die Verzinsung von 5% seit dem 2. Dezember 2014 (vgl. act. B.1, E. 9 [in fine]) wird von der Berufungsklägerin nicht beanstandet, sodass auch diese zu bestätigen ist. Die Berufung ist daher vollumfänglich abzuweisen. 4.1. Die Kosten des Berufungsverfahren in Höhe von CHF 4'000.00 werden in Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO, welcher auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren gilt (vgl. David Jenny; in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 2 zu Art. 114 ZPO; Micheal Rüegg/ Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Imfanger [Hrsg.], Basler Kommentar, N 2 zu Art. 114 ZPO), auf die Staatskasse genommen. 4.2. Art. 114 lit. a ZPO verbietet nicht die Zusprechung einer Parteientschädigung an die obsiegende Partei (vgl. Jenny, a.a.O., N 2 zu Art. 114 ZPO). Entsprechend des Verfahrensausgangs hat die Berufungsklägerin den Berufungsbeklagten für seine Aufwendungen angemessen zu entschädigen. Der in der vom Berufungsbeklagten eingereichten Honorarnote (KG act. G.2) geltend gemachte Aufwand von 11.25 Stunden (Ralph Bomatter) bzw. 0.5 Stunden (Pascal Aschwanden) erscheint angemessen und ist nicht zu beanstanden. Da jedoch keine Honorarvereinbarung ins Recht gelegt wurde, ist gemäss konstanter Praxis des Kantonsgerichts bei Rechtsanwalt Ralph Bomatter nicht vom veranschlagten Stundenansatz von CHF 260.00, sondern von einem solchen von CHF 240.00 auszugehen (vgl. etwa Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 15 43 vom 15. Juni 2016 E. 3.1). Daraus resultiert ein Honorar nach Zeitaufwand von CHF 2'765.00 (11.25 * CHF 240.00 + 0.5 * 130.00). Unter Berücksichtigung von Spesen und MwSt. in Höhe von 7.7% resultiert damit ein zu entschädigender Aufwand von CHF 3'067.25.

14 / 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 4'000.00 verbleiben beim Kanton Graubünden. 3. Die A._____ wird verpflichtet, B._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 3'067.25 zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als CHF 15'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an:

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 15