Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 25.09.2019 ZK2 2018 45

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 13 Urteil vom 25. September 2019 Referenz ZK2 18 45 Instanz II. Zivilkammer Besetzung Pritzi, Vorsitzender Brunner und Michael Dürst Thöny, Aktuarin Parteien X._____ Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger Werkstrasse 2, 7000 Chur gegen Y._____ Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco B. Biancotti Via Stredas 3, 7500 St. Moritz Gegenstand Forderung aus Kauf-/Werkvertrag Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 05.12.2017, mitgeteilt am 16.08.2018 (Proz. Nr. 115-2013-5) Mitteilung 30. September 2019

2 / 13 I. Sachverhalt A. Y._____ als Verkäufer und A._____ als Käuferin schlossen am 6. Oktober 2006 einen Kaufvertrag über eine 4 ½-Zimmerwohnung und zwei Miteigentumsanteile in O.1_____ zum Preis von über CHF 4 Mio. ab. Zwischen den Vertragsparteien kam es in der Folge zu Differenzen in Bezug auf das Vorliegen und die Behebung von Mängeln. B. Mit Eingabe vom 31. Juli 2012 meldete Y._____ bei der Schlichtungsbehörde des damaligen Bezirks Maloja eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren an: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 250'000.-- nebst Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2012 zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 4. Oktober 2012 beantragte A._____ die kostenfällige Abweisung der Klage. C. Nachdem die Parteien an der Schlichtungsverhandlung keine Einigung erzielen konnten, liess Y._____ mit Eingabe vom 22. Januar 2013 beim damaligen Bezirksgericht Maloja (heute: Regionalgericht Maloja) Klage einreichen. Dabei reduzierte er seine Forderung auf den Betrag von CHF 195'000.00 zuzüglich 5% Verzugszins seit dem 31. Juli 2012. D. Mit Prozessantwort vom 8. April 2013 beantragte A._____ die kostenfällige Abweisung der Klage. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, es sei Y._____ zu einer Sicherheit für die Parteientschädigung in Höhe von CHF 30'000.00 zu verpflichten. Ausserdem verkündete sie der B._____ als Totalunternehmerin den Streit, welche daraufhin auf Seiten von A._____ in den Prozess eintrat. E. Nach einem weiteren Schriftenwechsel, in welchem beide Parteien an ihren bisherigen Rechtsbegehren festhielten, zog A._____ ihren Antrag auf Verpflichtung des Klägers zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zurück. Das entsprechende Verfahren wurde in der Folge mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 abgeschrieben. F. Nachdem der Gerichtsvorsitzende des Bezirksgerichts Maloja eine Expertise zum merkantilen Minderwert der betroffenen Wohnung eingeholt hatte, lud er die Parteien auf den 21. März 2017 zu einer Hauptverhandlung vor. Am 14. März 2017 setzte der Rechtsvertreter von A._____ das (nunmehr) Regionalgericht Maloja darüber in Kenntnis, dass seine Mandantin am 18. Dezember 2016 verstorben

3 / 13 sei. Daraufhin sistierte das Regionalgericht Maloja das Verfahren, bis die allfälligen Erben ermittelt seien und diese über eine allfällige Ausschlagung entschieden hätten. Die auf den 21. März 2017 angesetzte Hauptverhandlung wurde abgesagt. G. Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 fragte der Gerichtsvorsitzende beim beklagtischen Rechtsvertreter an, ob die Erben feststünden, wer diese seien und ob sie das Verfahren fortsetzen wollten. H. Mit Schreiben vom 8. Juni 2017 teilte der beklagtische Rechtsvertreter dem Bezirksgericht Maloja das Folgende mit: "In vorerwähnter Angelegenheit überlasse ich Ihnen die Erbbescheinigung vom 2. Mai 2017. Dieser Bescheinigung können Sie entnehmen, dass als einziger Erbe der Sohn der Beklagten fungiert. Es handelt sich hierbei um Herrn C._____. Herr C._____ hat die Erbschaft angenommen. In Ihrem Schreiben vom 23. Mai 2017 haben Sie die Frage aufgeworfen, ob meine Mandantschaft das Verfahren fortsetzen will. Diese Frage können wir mit nein beantworten. Mein Mandant hat kein Interesse an der Fortführung des Verfahrens." I. In seiner Stellungnahme vom 22. Juni 2017 führte Y._____ aus, C._____ habe vorbehaltlos Abstand vom Prozess erklärt. Diese Prozesshandlung käme der vollumfänglichen Anerkennung der Klage gleich, weshalb das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben sei. C._____ sei daher zu verpflichten, ihm die eingeklagte Forderung von CHF 195'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 31. Juli 2012 zu bezahlen sowie sämtliche Kosten und die ausseramtliche Entschädigung zu übernehmen. J. C._____ bestritt mit Schreiben vom 27. Juni 2017, die Klage anerkannt zu haben. Er habe effektiv kein Interesse an diesem Verfahren, gleichwohl er aufgrund seiner Stellung als Beklagter weiterhin daran teilnehmen müsse. Die von der Gegenseite daraus geschlossene Klageanerkennung müsse entschieden zurückgewiesen werden. Abgesehen davon wäre eine Klageanerkennung ohnehin nur wirksam, wenn die Parteien das Protokoll mit der Klageanerkennung unterzeichnet hätten. Abgesehen davon habe er nie die Absicht gehabt, die Klage anzuerkennen. K. Mit Verfügung vom 14. September 2017 lud der Gerichtsvorsitzende die Parteien auf den 5. Dezember 2017 zur Hauptverhandlung vor. L. Am 5. Dezember 2017 fand vor dem Regionalgericht Maloja eine Hauptverhandlung statt, an welcher die Rechtsvertreter beider Parteien anwesend waren.

4 / 13 Diese konnten sich in der Folge sowohl zur strittigen Klageanerkennung wie auch zur Sache selbst äussern. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2017, mitgeteilt am 16. August 2018, erkannte das Regionalgericht Maloja wie folgt: 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.-, zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Juli 2012, anerkannt hat. 2. Demzufolge wird das Verfahren Proz.Nr. 115-2013-5 zufolge Anerkennung als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 8'000.-, die Kosten der Schlichtungsbehörde von CHF 400.-, die Kosten des Gutachtens von insgesamt CHF 13'695.60, inkl. MwSt., sowie die Kosten der rogatorischen Einvernahme von CHF 50.- werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden mit dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss verrechnet, unter Erteilung des Regressrechts auf den Beklagten. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Kläger ausseramtlich mit CHF 86'833.15 (inkl. Barauslagen, MwSt. und Interessenwertzuschlag) zu entschädigen. 5. Die Revision des rechtskräftigen Entscheids (vgl. Art. 328 ff. ZPO) kann beim Regionalgericht Maloja verlangt werden, wenn geltend gemacht wird, dass die Klageanerkennung unwirksam ist (vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Revisionsgesuch ist innert 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrundes – spätestens nach Ablauf von 10 Jahren seit Eintritt der Rechtskraft des Entscheids – schriftlich und begründet einzureichen. (Rechtsmittelbelehrung Kostenentscheid). 6. (Mitteilung). M. Gegen den Entscheid vom 5. Dezember 2017, mitgeteilt am 16. August 2018, liess C._____ mit Eingabe vom 17. September 2018 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: 1. Es sei die Nichtigkeit des Entscheids des Regionalgerichtes Maloja (Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 festzustellen und die Sache sei zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualiter zu Ziffer 1: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja (Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 (insbesondere auch der Kostenentscheid) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage sei zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5 / 13 3. Eventualiter zu Ziffer 2: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja (Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 (insbesondere auch der Kostenentscheid) sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage abzuweisen. 4. Eventualiter zu Ziffer 3: Der Entscheid des Regionalgerichts Maloja (Kollegialgericht) vom 5. Dezember 2017 sei hinsichtlich der Kosten (Gerichtskosten gemäss Ziffer 3 des Dispositivs und ausseramtliche Entschädigung gemäss Ziffer 4 des Dispositivs) aufzuheben und es seien die Gerichtskosten auf CHF 2'000.00 und die ausseramtliche Entschädigung auf mindestens CHF 46'750.00 zu reduzieren. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Berufungsbeklagten. N. In ihrer Berufungsantwort vom 15. Oktober 2018 liess Y._____ die Abweisung sämtlicher Rechtsbegehren, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers beantragen. O. Im nachfolgenden zweiten Schriftenwechsel hielten beide Parteien an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest. P. Im Verlauf des Schriftenwechsels stellte Y._____ das Gesuch, es sei C._____ zu verpflichten, für seine Parteientschädigung im Berufungsverfahren eine Sicherheitsleistung in der Höhe von CHF 20'000.00 zu leisten. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 zog er diesen Antrag jedoch wieder zurück, woraufhin der Vorsitzende der II. Zivilkammer das entsprechende Verfahren (ZK2 18 57) mit Verfügung vom 31. Oktober 2018 als durch Rückzug erledigt abschrieb. Die Kosten dafür wurden bei der Prozedur des Hauptverfahrens (ZK2 18 45) belassen. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Mit dem angefochtenen Entscheid wurde festgestellt, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zuzüglich 5% Zins seit dem 31. Juli 2012 anerkannt habe und das Verfahren wurde zufolge Anerkennung als gegenstandslos abgeschrieben. In der Rechtsmittelbelehrung wurde für den Fall, dass die Klageanerkennung bestritten werde, mit Verweis auf Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO die

6 / 13 Revision angegeben. Es gilt somit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Rechtsmittel der Berufung im konkreten Fall überhaupt zur Verfügung steht. 1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO können mit Berufung grundsätzlich alle erstinstanzlichen End- oder Zwischenentscheide angefochten werden. Diese sind unabhängig davon anfechtbar, ob sie im ordentlichen, vereinfachten, summarischen oder in einem speziellen familienrechtlichen Verfahren ergangen sind (Botschaft ZPO, S. 7371). Ebenso wenig setzt die Anfechtbarkeit voraus, dass es sich um Entscheide der streitigen Gerichtsbarkeit handelt; Entscheide der freiwilligen (nicht streitigen) Gerichtsbarkeit sind der Berufung gleichermassen zugänglich (Botschaft ZPO, S. 7371). Zwischenentscheide müssen gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO selbstständig angefochten werden; eine spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid ist ausgeschlossen. Prozessleitende Entscheide sind demgegenüber zum Vornherein nicht berufungsfähig; dies aufgrund der Überlegung, dass sie einzig der Fortführung des Verfahrens innerhalb der mit der Sache befassten Instanz dienen und das Verfahren innerhalb einer Instanz weder ganz noch teilweise zu Ende führen, weshalb sie grundsätzlich weniger wichtig als Endoder Zwischenentscheide erscheinen. Zudem können prozessleitende Entscheide im Laufe des Verfahrens jederzeit – bis hin zum Endentscheid – ohne Begründung abgeändert werden. Prozessleitende Entscheide unterliegen jedoch unter Umständen der Beschwerde (Reetz/Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, N 8 zu Art. 308). 1.2. Klageanerkennung und Klagerückzug sind prozesserledigende einseitige Parteierklärungen zuhanden des Gerichts. Sie werden auch als Abstandserklärungen bezeichnet, da die erklärende Partei vom Prozess Abstand nimmt. Gleichzeitig liegt zivilrechtlich eine einseitige Willenserklärung vor, mit der die eingeklagten subjektiven Rechte übernommen werden respektive auf die eingeklagten Ansprüche verzichtet wird – es besteht auch hier eine rechtliche Doppelnatur (Leumann/Liebster in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 9 zu Art. 241). Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. BGE 139 III 133) die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Das Gericht schreibt das Verfahren sodann ab (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Bei einem Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 241 Abs. 3 ZPO handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug als solcher den Prozess unmittelbar beendet. Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledi-

7 / 13 gungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung, erfolgt aber abgesehen davon der guten Ordnung halber, das heisst zum Zwecke der Geschäftskontrolle. Gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen steht kein Rechtsmittel zur Verfügung. Der Abschreibungsbeschluss bildet demnach kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO beziehungsweise – falls er von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 75 BGG ergangen ist – mit Beschwerde nach BGG angefochten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist anfechtbar. In seinen Entscheiden 5A_348/2014 vom 24. Juli 2014 und 4A_441/2015 vom 24. November 2015 bekräftigte das Bundesgericht seine bisherige Praxis. Des Weiteren ging es auf die Revision als mögliches Rechtsmittel gegen einen Abschreibungsbeschluss ein. Da der Prozess durch Vergleich, Klagerückzug oder Klageanerkennung unmittelbar beendet werde, richteten sich die Revisionsgründe gegen diese Dispositionsakte der Parteien, wobei vorab Willensmängel in Frage kommen würden. Es handle sich beim Abschreibungsbeschluss nicht um einen Entscheid, der mit Rechtsmitteln angefochten werden könne; insbesondere auch nicht um einen Entscheid, der mit Revision angefochten werden könne. Anfechtungsgegenstand der Revision bilde der Dispositionsakt der Parteien, nicht der verfahrensbeendende Abschreibungsbeschluss des Gerichts. Dass dieser Beschluss mittelbar mitangefochten werde und formell aufgehoben werden müsse, damit das Verfahren wiederaufgenommen werden könne, ändere daran nichts. Das Zürcher Obergericht, das zunächst Berufungen und Beschwerden gegen Abschreibungsbeschlüsse zuliess, hat seine Rechtsprechung ebenfalls der zitierten Praxis des Bundesgerichts angepasst (vgl. Urteil des Züricher Obergerichts LE180040 vom 26. Juli 2018 E. 3.1). 1.3. Im konkreten Fall qualifizierte die Vorinstanz das Schreiben des Berufungsklägers vom 8. Juni 2017 als Klageanerkennung. Sie schrieb das Verfahren jedoch nicht unmittelbar nach dessen Erhalt ab, sondern stellte es der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zu. In der Folge setzte sie sodann eine mündliche Hauptverhandlung an, anlässlich welcher die Parteien sowohl zur vermeintlichen Klageanerkennung wie auch in der Sache selbst Stellung beziehen konnten. Erst in dem im Anschluss an die Hauptverhandlung erlassenen Entscheid vom 5. Dezember 2017 gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass die Erklärung des Berufungsklägers vom 8. Juni 2017 einzig als Abstandserklärung im Sinne einer Klageanerkennung verstanden werden könne, woraufhin sie das Verfahren zufolge Anerkennung als gegenstandslos abschrieb. Dieser Entscheid wurde den Parteien rund 8 Monate nach Durchführung der Hauptverhandlung mitgeteilt. Das Verfahren wurde mit anderen Worten nicht bereits mit der fraglichen Erklärung des Berufungsklägers abgeschlossen, sondern erst – nachdem der Prozess offensicht-

8 / 13 lich weitergeführt wurde – durch den angefochtenen Entscheid beendet. Bei diesem handelt es sich somit nicht um eine eigentliche Abschreibungsverfügung, welcher rein deklaratorische Bedeutung zukommt, sondern vielmehr um einen materiell-rechtlichen Endentscheid, bei welchem durch Auslegung über die rechtliche Bedeutung einer zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt abgegebenen Erklärung beschlossen wurde. Dies zeigt sich auch daran, dass er sich nicht auf die Abschreibung des Verfahrens als solche beschränkt, sondern im Dispositiv auch festgestellt wird, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2012 anerkannt habe (Ziff. 1). Der Berufungskläger macht im vorliegenden Verfahren geltend, er habe weder das Rechtsbegehren der Gegenpartei noch eine strittige Tatsache anerkannt. Es sei lediglich das Desinteresse an der Fortführung der Klage mitgeteilt worden. Seine Vorbringen richten sich damit gegen den konstitutiven und verfahrensbeendenden Beschluss im Nachgang zur Hauptverhandlung vom 5. Dezember 2017 und die darin enthaltenen Erwägungen der Vorinstanz. Zwar hielt das Bundesgericht in seinem Urteil 5A_327/2015 vom 17. Juni 2015 fest, dass auch Gründe, mit welchen das Vorliegen einer Prozesserklärung als solche in Frage gestellt werden, mit Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO vorgebracht werden könnten (wobei es offen liess, ob in diesen Fällen auch eine Berufung/Beschwerde möglich wäre). Im Unterschied zur dortigen Konstellation wurde im konkreten Fall jedoch nicht unmittelbar nach Erhalt der entsprechenden Parteierklärung die Abschreibung des Verfahrens verfügt. Der Prozess wurde vielmehr weitergeführt und im Rahmen der Urteilsberatung im Anschluss an die Hauptverhandlung wurde in Fünferbesetzung ein zu einem früheren Zeitpunkt im Verfahren eingereichtes Schreiben einer Partei nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt und das Verfahren gestützt auf das Ergebnis dieser Auslegung für beendet erklärt. Dementsprechend stellt der Entscheid der Vorinstanz – anders als bei einem rein deklaratorischen Akt – im konkreten Fall ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Berufung dar. Des Weiteren besteht vorliegend ein offenkundiges Interesse an der Anfechtung mit Berufung, weil andernfalls ein Rechtsschutzdefizit vorläge. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beklagte die Klage im Umfang von CHF 195'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2012 anerkannt habe (Ziff. 1 des Dispositivs) und schrieb das Verfahren zufolge Anerkennung als gegenstandslos ab (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Begründung führte sie aus, der Beklagte habe erstens um das vorliegende Verfahren gewusst und sich trotzdem zur Annahme der Erbschaft entschieden. Zweitens werde, wie vom Beklagten selbst ausgeführt, beim Beklagten kein Interesse am Pro-

9 / 13 zess im Sinne von Art. 59 ZPO vorausgesetzt. In Kenntnis dieser Umstände habe sich der Beklagte beziehungsweise sein Rechtsvertreter dennoch dahingehend geäussert, dass er an einer Fortführung des Verfahrens kein Interesse habe. Mit anderen Worten sei er beziehungsweise sein Rechtsvertreter sich nicht nur der Bedeutung der seitens des Gerichts gestellten Frage, sondern auch über die Tragweite und Sinn der eigenen Wortwahl bewusst gewesen. Dass trotzdem die fragliche Formulierung in der Stellungnahme verwendet worden sei, könne nur in dem Sinne interpretiert werden, dass der "Beschuldigte" (recte: Beklagte) beabsichtigt habe, vom Verfahren Abstand zu nehmen. 2.1. Der Berufungskläger beantragt die Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids, eventualiter dessen Aufhebung. Unter anderem bringt er vor, die Vorinstanz gehe von einem falschen Ansatz aus, wenn sie meine, die Erklärung des Desinteressens am Verfahren sei eine Abstandserklärung. Der Abstand vom Prozess sei die Folge und nicht die Ursache einer Klageanerkennung. 2.2. Im vorliegenden Fall lässt sich der Ablauf des Verfahrens, welcher zum Entscheid vom 5. Dezember 2017 führte, aus den beigezogenen Akten erschliessen. Nachdem die Vorinstanz über den Tod der (ursprünglichen) Beklagten in Kenntnis gesetzt worden war, fragte sie beim beklagtischen Rechtsvertreter an, ob die Erben feststünden, wer diese seien und ob sie das Verfahren fortsetzen wollten. Daraufhin teilte der beklagtische Rechtsvertreter dem Gericht mit, dass der Sohn der Beklagten als einziger Erbe fungiere und dieser die Erbschaft angenommen habe. Die Frage, ob sein Mandant das Verfahren fortsetzen wolle, könne er mit "nein" beantworten; sein Mandant habe kein Interesse an der Fortführung des Verfahrens. Inwiefern der letzte Teil der von der Vorinstanz gestellten Frage für die Weiterführung des Verfahrens von Bedeutung gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Mit dem Tod einer Prozesspartei erwerben die Erben die Erbschaft als Ganzes kraft Gesetzes (Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die Erben treten in sämtliche Rechtspositionen des Erblassers ein. Es kommt zu einem Parteiwechsel kraft Gesetzes (vgl. Art. 83 Abs. 4 Halbsatz 2 ZPO). Der Prozess wird in der Regel eingestellt, bis dass die Erben ermittelt sind und über die Ausschlagung entschieden haben. Treten die Erben die Erbschaft an, wird der Prozess nach Ablauf der Ausschlagungsfrist mit ihnen als Partei weitergeführt, wobei sie ihn in der Lage übernehmen, in welcher er sich befindet (vgl. Balz Gross/Roger Zuber, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 25 ff. zu Art. 83; Tarkan Göksu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N 22 zu Art. 83). Eines besonderen Fortführungsinteressens bedarf es – wie auch die Vorinstanz richtig erkannt hat –

10 / 13 auf Seiten der beklagten Partei jedoch nicht; ein solches dürfte zudem wohl naturgemäss bei der beklagten Partei selten vorhanden sein. Aus der Erklärung der beklagten Partei, sie habe kein Interesse an der Fortführung des Verfahrens, kann dementsprechend auch nicht auf eine Klageanerkennung geschlossen werden. Der Berufungskläger hat zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens das klägerische Rechtsbegehren (oder Teile davon) anerkannt, sondern lediglich sein Desinteresse an der Weiterführung des Verfahrens vorgebracht, welchem prozessual jedoch keinerlei Bedeutung zukommt. Eine Klageanerkennung hat, um Rechtswirkungen zu entfalten, stets klar und unmissverständlich zu sein. Trifft dies nicht zu, hat das Gericht die Parteien zur Verbesserung aufzufordern (vgl. Markus Kriech, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N 12 zu Art. 241). Eine auslegungsbedürftige Parteierklärung genügt demzufolge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Auch aus dem Umstand, dass der Berufungskläger trotz einer gegen ihn anhängig gemachten Forderungsklage über CHF 195'000.00 die Erbschaft angetreten hat, lassen sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Anhaltspunkte für eine Klageanerkennung ableiten. Selbst wenn von einer Klageanerkennung ausgegangen werden könnte, hätte die Vorinstanz das Verfahren unmittelbar beenden müssen und nicht einen weiteren Schriftenwechsel sowie eine mündliche Hauptverhandlung durchführen und die daraus resultierenden Kosten der vermeintlich anerkennenden Partei auferlegen dürfen. 2.3. Die vorstehende Erwägung zeigt, dass das Verfahren und das Zustandekommen des Entscheids des Regionalgerichts Maloja vom 5. Dezember 2017 an einem Mangel leiden. Es liegt keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 Abs. 2 ZPO vor, weshalb das Verfahren nicht hätte abgeschrieben werden dürfen. Dennoch kann nicht von einer Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids ausgegangen werden. Nichtigkeit ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn aufgrund der konkreten Umstände die blosse Anfechtbarkeit des Entscheides offensichtlich keinen hinreichenden Schutz bietet. Zu denken ist an Fälle, in denen dem Betroffenen entweder die Anfechtung nicht zugemutet werden kann, oder in denen selbst das Einverständnis des Betroffenen nichts an der Unzulässigkeit des Entscheides zu ändern vermöchte. Nur ein besonders schwer wiegender Verstoss gegen grundlegende Parteirechte hat Nichtigkeit zur Folge. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. BGE 133 II 366 E: 3.1 und 3.2; BGE 129 I 361 E. 2.1; BGE 122 I 97 E. 3a/aa). Umstände, die den in der Anfechtbarkeit liegenden Schutz als offensichtlich ungenügend erscheinen liessen, sind im konkreten Fall – auch hinsichtlich der eben-

11 / 13 falls geltend gemachten fehlenden funktionellen Zuständigkeit – nicht gegeben. Es besteht kein Grund für die Annahme von Nichtigkeit, selbst wenn der angefochtene Entscheid als mangelhaft zu qualifizieren ist. 2.4. Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. In Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO ist die Sache an die Vorinstanz zur Beurteilung zurückzuweisen. Die Rückweisung ist im konkreten Fall geboten, da die Vorinstanz bislang keine materielle Prüfung des Anspruchs vorgenommen hat. Den Parteien würde eine Instanz genommen, wenn das Kantonsgericht selbst in der Sache entscheiden würde. Der Fall wird daher zur neuen Beurteilung an das Regionalgericht Maloja zurückgewiesen. 3. Der Berufungskläger rügt überdies die Ungültigkeit des angefochtenen Entscheids wegen Befangenheit des Gerichtspräsidenten. Dieser hätte gemäss Auffassung des Berufungsklägers in den Ausstand treten müssen, weil er mit dem Gegenanwalt seit Jahrzehnten befreundet sei. Da im vorliegenden Fall der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Verfahren vor dem Regionalgericht Maloja weitergeführt wird, steht es dem Berufungskläger offen, dort ein entsprechendes Ausstandsgesuch im Sinne von Art. 49 ZPO zu stellen. Es erübrigt sich daher, an dieser Stelle weiter auf die Problematik der Befangenheit einzugehen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Berufungsverfahrens (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) sowie die Kosten für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteientschädigung (ZK2 18 57) zu Lasten des Berufungsbeklagten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten im Hauptverfahren werden gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf CHF 5'000.00 festgesetzt; für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteientschädigung (ZK2 18 57) wird eine Entscheidgebühr von CHF 500.00 erhoben. Die Gesamtkosten in Höhe von CHF 5'500.00 werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat diesen Betrag dem Berufungskläger zu ersetzen (Art. 111 ZPO). Der Restbetrag von CHF 4'500.00 wird dem Berufungskläger durch das Kantonsgericht erstattet. 3.1. Der Berufungsbeklagte ist zudem zur Leistung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Berufungskläger zu verpflichten. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers hat keine Honorarnote eingereicht, so dass die Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie des sich daraus ergebenden

12 / 13 notwendigen Aufwands erscheint eine Entschädigung von CHF 5'000.00 (inkl. Spesen und MwSt.) als angemessen. 3.2. Über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, welche die Prozesskosten umfassen, die vor dem Regionalgericht Maloja seit Anhebung der Klage bis anhin angefallen sind, und ebenso jene Prozesskosten, die im nun wieder aufzunehmenden Verfahren vor dem Regionalgericht anfallen werden, wird das Regionalgericht Maloja in seinem neuen Entscheid zu befinden haben. Dabei wird es auch die Einwände des Berufungsklägers hinsichtlich Höhe der klägerischen Honorarnote sowie Interessenwertzuschlag zu prüfen haben.

13 / 13 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 5. Dezember 2017 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens (ZK2 18 45) von CHF 5'000.00 sowie die Kosten für das Verfahren betreffend Sicherheitsleistung der Parteientschädigung (ZK2 18 57) von CHF 500.00 gehen zu Lasten von Y._____. Der Gesamtbetrag von CHF 5'500.00 wird mit dem von X._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 10‘000.00 verrechnet. Y._____ wird verpflichtet, X._____ den Betrag von CHF 5'500.00 zu ersetzen. Der Restbetrag von CHF 4'500.00 wird X._____ durch das Kantonsgericht erstattet. 4. Y._____ hat X._____ für das Berufungsverfahren mit CHF 5'000.00 aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: