Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 16. November 2015 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 15 44 19. November 2015 Entscheid II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Schnyder Aktuar ad hoc Crameri In der zivilrechtlichen Beschwerde der A._____ und B._____, der C._____, des D._____, und des E._____, Kläger und Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 18. August 2015, mitgeteilt am 25. August 2015, in Sachen der Kläger und Beschwerdeführer gegen F._____, G._____, H._____, und die I . _____ , Beklagte und Beschwerdegegner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, betreffend Ersatzvornahme, hat sich ergeben:
Seite 2 — 15 I. Sachverhalt A.1. In den Jahren 2002 bis 2004 erstellte die Baugesellschaft Y._____, bestehend aus der I._____, H._____, G._____ und F._____, auf der Parzelle Nr. _____ im Grundbuch der Gemeinde O.1_____ in zwei Bauetappen die Überbauung Y._____, welche sich aus vier Häusern (Häuser Nrn. 1 – 4) zusammensetzt. 2. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 14. November 2002 erwarben A._____ und B._____ von der Baugesellschaft Y._____ die Stockwerkeigentumseinheit Nr. S51’523 des sich im Bau befindlichen Hauses Nr. 2 zu je der Hälfte in Miteigentum. Mit öffentlich beurkundeten Kaufverträgen vom 12. Oktober 2002, 20. August 2003 und 27. September 2003 erwarben auch C._____ (StWE-Nr. _____), D._____ (StWE-Nr. _____) und E._____ (StWE-Nr. _____) von der Baugesellschaft Y._____ Stockwerkeigentumseinheiten im Haus Nr. 2. 3. Die auf Parzelle Nr. _____, Grundbuch der Gemeinde O.1_____, erstellten Häuser Nr. 2 und Nr. 4 stehen an einer steilen Hanglage, sodass die Firsthöhe des unteren Hauses Nr. 4 die gleiche Höhe wie die Parterrewohnung des Hauses Nr. 2 aufweist. Die Ölheizung für sämtliche vier Häuser der Überbauung Y._____ befindet sich bergseitig im Haus Nr. 4. Der Kamin steht in der Mitte der Rückseite des Hauses Nr. 4 und überragt den Dachfirst um etwa zwei Meter. 4. Nach Fertigstellung der Etappe 1 der Überbauung Y._____ im Jahre 2005 fand seitens der Bauherrschaft und der Architekten am 9. März 2005 eine Sitzung statt, anlässlich welcher auf ein Schreiben von A._____ und B._____ Bezug genommen wurde. Diese hatten im Dezember 2004 in einem an die Verwaltung gerichteten Schreiben bezüglich des Kamins auf der Rückseite des Hauses Nr. 4 beanstandet, dass bei speziellen Wetterverhältnissen und bei tiefen Temperaturen eine grosse Rauchbildung entstehe und diese Rauchwolke je nach Wetterverhältnissen bis in die Wohnung gelange, was unangenehme Gerüche zur Folge habe. Des Weiteren wurde die Ästhetik des Kamins – vom Haus Nr. 2 aus gesehen – bemängelt. Gemäss Sitzungsprotokoll vom 9. März 2005 kamen die Anwesenden überein, dass – obwohl die Vorschriften eingehalten worden seien – auf Wunsch der Bauherrschaft gemeinsam eine Verbesserung der Situation gefunden werden müsse, woraufhin verschiedene Massnahmen erörtert wurden. Als mögliche Lösung wurde dabei die Verlängerung des Kamins über das Dach in Richtung Süden in Betracht gezogen.
Seite 3 — 15 5. Im Verlaufe des Jahres 2006 wurde der Kamin abgeknickt und talwärts nach vorne gezogen. Diese Lösung wurde von der Feuerpolizei der Gemeinde O.1_____ aufgrund der ungenügenden Zugänglichkeit des Kamins jedoch nicht akzeptiert. In der Folge wurde der Kamin im Herbst 2007 zurückgebaut und bei dieser Gelegenheit um ca. zwei Meter erhöht. Mit Schreiben vom 25. April 2008 setzte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi die Baugesellschaft Y._____ davon in Kenntnis, dass er von mehreren Stockwerkeigentümern der Überbauung Y._____ beauftragt worden sei, ihre rechtlichen Interessen wahrzunehmen. Da auch die zweite Massnahme an den Rauchimmissionen nichts geändert habe, könne seines Erachtens festgehalten werden, dass vor der Vornahme weiterer Schritte die Windverhältnisse und insbesondere die Verwirbelungen zu untersuchen seien und der Kamin hinter die Frontfassade der Häuser Nr. 1 und 2 verlegt werden müsse. Die unmittelbaren Abgasimmissionen stellten nicht nur eine Einschränkung des Wohnkomforts dar, vielmehr müsse auch von einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgegangen werden. Weiter stelle die heutige Lösung in ästhetischer Hinsicht keine tragbare Variante dar. B.1. Nach weiteren erfolglosen Einigungsversuchen reichte Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi im Auftrag seiner Mandantschaft eine Klage ein und prosequierte diese mit Prozesseingabe vom 1. Februar 2010 an das Bezirksgericht Maloja. Er verlangte die Verurteilung der Beklagten zur Leistung eines Vorschusses auf das Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja für die Ersatzvornahme der Verlegung der Ölheizung inkl. Kamin. Die Beklagten beantragten die kostenfällige Klageabweisung, soweit darauf einzutreten sei. Das Bezirksgericht Maloja erkannte mit Urteil vom 9. Februar 2011 (Proz. Nr. 110-200-12), dass die Klage vollumfänglich abgewiesen werde und auferlegte die Verfahrenskosten den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit. 2. Mit Eingabe vom 14. Juni 2011 gelangten die Kläger mit Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden, beantragten die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils in den Ziffern 1 bis 3 und verlangten, die Zahlung eines Vorschusses in der Höhe von CHF 210'000.00 auf das Sperrkonto des Bezirksgerichts Maloja für die Ersatzvornahme der Verlegung der Ölheizung einschliesslich Kamin. Mit Urteil vom 9. November 2012, mitgeteilt am 7. Dezember 2012, erkannte das Kantonsgericht von Graubünden, dass das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja aufgehoben und im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen werde (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 11 36 vom 9. November 2012). Namentlich hielt das Kantonsgericht von Graubünden im Zusammenhang mit einem einzuholenden Gutachten in Erwägung 6.f fest:
Seite 4 — 15 "Aufgrund der vorliegenden Akten kann ein Mangel demzufolge nicht ausgeschlossen werden, sodass es angezeigt erscheint, die Sache – wie von den Berufungsklägern bereits im vorinstanzlichen Verfahren beantragt – zwecks Einholung einer Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das entsprechende Gutachten wird sich insbesondere mit der Dauer, der Häufigkeit und der Intensität des Heizungsbetriebs sowie den damit in Zusammenhang stehenden Rauch- und Geruchsimmissionen auseinanderzusetzen haben. Des Weiteren werden darin die Unklarheiten in Bezug auf die konkreten Windverhältnisse und die entsprechenden Windverwirbelungen zu klären sein. Ebenfalls von Bedeutung wird die Frage sein, ob die austretenden Abgase zu einer Schädigung der Gesundheit der betroffenen Stockwerkeigentümer führen können oder diese vielmehr unbedenklich sind. Vor der Einholung einer dementsprechenden Expertise hat die Vorinstanz aber ohnehin die Parteien anzuhören und diesen die Gelegenheit einzuräumen, sich zur Fragestellung zu äussern sowie Änderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 183 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 2 ZPO)." C.1. Mit Verfügung vom 18. Februar 2013 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Einholung einer Expertise über die Immissionen auf die Stockwerkeinheiten der Kläger an und gab den Parteien Gelegenheit, einen Experten vorzuschlagen und Expertenfragen einzureichen (Vorinstanz act. I/19). Nach beantragter Fristerstreckung reichten die Kläger am 18. März 2013 und die Beklagten am 9. April 2013 ihre Vorschläge zu den Experten und die Expertenfragen ein (vgl. Vorinstanz act. VII/1 und act. VII/2). In der Folge nahmen die Parteien zu den jeweiligen Eingaben der Gegenparteien Stellung (Vorinstanz act. VII/3 und act. VII/4). Das Gesuch der Kläger um vorsorgliche Beweisführung mit der Durchführung von Messungen im Dezember 2013 ohne Anhörung der Gegenpartei wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten abgewiesen. Mit Eingaben vom 3. Februar 2014 äusserten sich die Parteien abermals zur Expertennomination, wobei sowohl die beschwerdeführende als auch die beschwerdegegnerische Partei an ihren jeweiligen Nominationen festhielten (Vorinstanz act. VII/6 und act. VII/7). 2. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja erliess am 10. März 2014 eine Beweisverfügung, in der er anordnete, dass die J._____ (nachfolgend J._____) unter Vorbehalt allfälliger Einwendungen der Parteien, mit der Begutachtung beauftragt werde (Vorinstanz act. K63). Gleichzeitig bereinigte er die Expertenfragen und formulierte das entsprechende Fragethema. 3. Mit Eingabe vom 17. März 2014 teilten die Beklagten der Vorinstanz mit, dass sie sich nicht grundsätzlich gegen die vom Gericht vorgeschlagene Expertennomination wehren, verlangten aber eine differenzierte Beurteilung (Vorinstanz act. VII/10). Auch die Kläger zeigten sich mit Eingabe vom 27. März 2014 einverstanden unter der Bedingung, dass die J._____ Dritte, namentlich die K._____AG,
Seite 5 — 15 zur Durchführung von Messungen beiziehen könne (Vorinstanz act. VII/11). Die Beklagten äusserten sich mit Eingabe vom 3. April 2014 dahingehend, dass sie mit dem Einbezug der K._____AG nicht einverstanden seien. Mit prozessleitender Verfügung vom 24. April 2014 und vom 9. Mai 2014 zog die Vorinstanz in Erwägung, dass die J._____ die zur Diskussion stehenden Fragen in einem Gutachten klären könne, dafür aber einen Auftrag an ein externes Ingenieurbüro vergebe (Vorinstanz act. VII/14 und act. K64) und erkannte, dass L._____, M._____AG, für die J._____ das Gutachten erstelle. 4. Am 5. Januar 2015 reichte L._____ sein Gutachten zuhanden der Vorinstanz ein, in welchem er auf die klägerischen und beklagtischen Fragen einging (Vorinstanz act. VII/17). 5. Mit prozessleitender Verfügung vom 9. Januar 2015 stellte der Bezirksgerichtpräsident den Parteien die Expertise zu und gab ihnen Gelegenheit, Anträge im Sinne von Art. 195 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO GR; BR 320.000) zu stellen (Vorinstanz act. K74). Am 16. Februar 2015 reichten die Kläger ihre Anträge zuhanden der Vorinstanz ein (Vorinstanz act. K76). Sie rügten insbesondere die unvollständige sowie teils widersprüchliche Beantwortung der Fragen und beantragten die Ergänzung des Gutachtens und damit die Einholung einer Oberexpertise bei der K._____AG, eventualiter solle L._____ mit der Beantwortung der Ergänzungsfragen beauftragt werden. Mit Eingabe vom 28. April 2015 beantragten die Beklagten, die Begehren der Kläger vom 16. Februar 2015 wie auch deren Klage auf Bevorschussung der Kosten für eine Ersatzvornahme abzuweisen (Vorinstanz act. K78). In der Folge forderten die Kläger eine beförderliche Behandlung der Sache, damit die mit den Ergänzungsfragen beantragten weiteren Messungen Ende 2015/Anfang 2016 durchgeführt werden könnten (Vorinstanz act. K79 und act. K80). 6. Am 18. August 2015, mitgeteilt am 25. August 2015, erliess der Bezirksgerichtspräsident Maloja eine Verfügung, in der er erkannte, dass auf die Einholung einer Oberexpertise nach Art. 195 ZPO GR verzichtet und der Experte L._____ von der M._____AG zu der anfangs Januar 2016 durchzuführenden Hauptverhandlung inkl. Augenschein eingeladen werde (vgl. Vorinstanz act. K81). D.1. Gegen diesen Entscheid liessen A._____, B._____, C._____, D._____ und E._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, mit Eingabe vom 7. September 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden erheben und stellten folgende Rechtsbegehren (act. A.1):
Seite 6 — 15 "1. Die angefochtene Verfügung vom 18. August 2015 sei aufzuheben und das Bezirksgericht Maloja sei anzuweisen, das Gutachten wie folgt zu ergänzen: 1. Die Firma K._____AG ist mit der Erstellung einer Oberexpertise zu beauftragen, wobei die nach folgenden Messungen respektive Prüfungen vorgenommen und Fragen beantwortet werden sollen: 1.1 An der Südfassade des Hauses 2, namentlich auf Höhe Parterre (2 Meter ab Boden) sowie auf Höhe des Balkons 2. OG (Höhe Deeckenunterseite) sind im Zeitraum vom 20. Dezember 2015 bis 20. Januar 2016 NO2/NO-Messungen mit schnell reagierenden Messgeräten vorzunehmen. 1.2 Parallel zur NO2/NO-Messung sind beim Haus 4 die Einschaltungen der Heizung zu ermitteln und oben am Kamin die Windrichtung und die Windstärke zu messen. 1.3 Nach Vorliegen der Messergebnisse sind die klägerischen Fragen 3 bis 6 sowie 11 und 12 zu beantworten. 2. Eventualiter ist der Gutachter L._____ zur Durchführung der beantragten Ergänzungen gemäss vorstehenden Ziffern 1., 1.1.-1.3. zu beauftragen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Begründend führen die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 9. November 2012 (ZK2 11 36) die Vorinstanz angewiesen habe, eine Expertise mit hinlänglich genau umschriebenem Fragethema zu erstellen. Das vorliegende Gutachten vom 5. Januar 2015, erstellt von der M._____AG, (Vorinstanz act. VII/17) genüge diesen Vorgaben nicht, weshalb die Beschwerdeführer beantragt hätten, das Gutachten zu ergänzen und Messungen zwischen Dezember und Januar durchzuführen. Sofern diese Messungen nicht durchgeführt würden, entstehe den Beschwerdeführern für das Verfahren ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil – namentlich durch weitere Verfahrensverzögerungen und Zusatzkosten –, weshalb auf die Beschwerde einzutreten sei. Materiell bringen sie des Weiteren vor, dass objektive Messungen weder hinsichtlich der Einsatzzeiten der Heizung noch zu den konkreten Windverhältnissen zwischen den Häusern oder den effektiven Immissionen beim Haus Nr. 2 vorgenommen worden seien. Im Übrigen seien die Schlussfolgerungen entsprechend widersprüchlich. 2. Mit Beschwerdeantwort vom 17. September 2015 beantragten die Beschwerdegegner F._____, G._____, H._____ und I._____, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, was folgt (act. A.2): "1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.
Seite 7 — 15 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer, und zwar unter solidarischer Haftbarkeit." Begründend führten die Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, dass kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vorliege. Rein tatsächliche Nachteile würden gemäss Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden und des Bundesgerichts für eine selbständige Anfechtung einer Beweisverfügung nicht genügen. Daher sei auf die Beschwerde gar nicht erst einzutreten. 3. Am 8. Oktober 2015 liessen die Beschwerdeführer dem Kantonsgericht von Graubünden unaufgefordert ein Schreiben (act. A.3) zugehen, in dem sie mitteilten, dass sie auf die Einreichung einer Replik verzichten würden, machten aber dennoch Ausführungen zur Sache, indem sie auf die zeitliche Dringlichkeit hinwiesen und aufgrund der Belegung der Überbauung die Notwendigkeit der Messungen im Zeitraum zwischen Weihnachten und Neujahr betonten. Des Weiteren stellten sie den (neuen) Antrag, aufgrund der fehlenden aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde an das Bundesgericht die Vorinstanz bei Gutheissung der Beschwerde anzuweisen, unverzüglich die Ergänzung des Gutachtens zu veranlassen. 4. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2015 (act. A.4) liessen die Beschwerdegegner dem Kantonsgericht von Graubünden ihre Stellungnahme bei unveränderten Rechtsbegehren zugehen und beantragten, auf den (neuen) Antrag der Beschwerdeführer gemäss Schreiben vom 8. Oktober 2015 nicht einzutreten bzw. eventualiter diesen unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. E. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss des Verfahrens vor der betreffenden Instanz. Nachdem die eidgenössische ZPO am 1. Januar 2011 in Kraft trat (BRB vom 31. März 2010) und die Prozesseingabe an das Bezirksgericht Maloja am 1. Februar 2010 erfolgte (Vorinstanz act. I/1), ist für das Verfahren vor der Vorinstanz noch die Zivilprozessord-
Seite 8 — 15 nung des Kantons Graubünden (ZPO GR; BR 320.000) anwendbar. Bei der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. August 2015 handelt es sich demnach um eine solche, die in einem Verfahren nach Art. 82 ff. ZPO GR ergangen ist (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmittel gilt indessen das Recht, das bei Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Nach dem 1. Januar 2011 eröffnete prozessleitende Verfügungen – somit auch die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 18. August 2015 – sind demnach mit den Rechtsmitteln gemäss eidgenössischer ZPO anfechtbar (vgl. BGE 137 III 424 E. 2.3.2). b) Nach Art. 319 lit. b ZPO sind prozessleitende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziff. 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2) mit Beschwerde anfechtbar. Die Beschwerde ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die vorliegend angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Maloja vom 18. August 2015 wurde am 25. August 2015 mitgeteilt. Mit Eingabe vom 7. September 2015 ist demnach die Beschwerdefrist unter Beachtung des Fristenlaufs an Samstagen und Sonntagen (Art. 142 Abs. 3 ZPO) gewahrt. Die Zuständigkeit der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts (Kantonsgerichtsverordnung, KGV; BR 173.100). Mit Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden; die Kognition des Kantonsgerichts ist demnach beschränkt. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2.a) Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine prozessleitende Beweisverfügung, deren Anfechtung im Gesetz nicht eigens vorgesehen ist. Die Beschwerde ist demnach nur zulässig, sofern durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Eine selbständige Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen, welche nicht unter Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO fallen, soll erschwert sein, damit das erstinstanzliche Hauptverfahren zum einen nicht unnötig verzögert und zum anderen vermieden wird, dass sich die Rechtsmittelinstanz mit dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat (Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 39 zu Art. 319 ZPO; Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 11 zu Art. 319 ZPO). Diese soll einen ihr vorgelegten Fall in der Regel einmal und unter gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (vgl. BGE
Seite 9 — 15 134 III 188 E. 2.2). In Anbetracht dieser Überlegungen ist eine prozessleitende Verfügung grundsätzlich mit dem Endentscheid anzufechten (vgl. Kurt Blickenstorfer, a.a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Brunner, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO) und an die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils sind entsprechend strenge Anforderungen zu stellen. Die anfechtende Partei hat in jedem Fall substantiiert darzulegen, inwieweit ihr durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lässt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, darüber von Amtes wegen Nachforschungen anzustellen (vgl. BGE 133 III 629 E. 2.3.1; Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 116 vom 8. Januar 2014 E. 2.b sowie Verfügung der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 8 vom 13. März 2013 E. 1b). b) Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang vor, dass ein tatsächlicher Nachteil genüge; dieser müsse nicht rechtlicher Natur sein wie bei Beschwerden an das Bundesgericht gemäss Art. 93 BGG. Ein wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, zum Beispiel die Anordnung einer gerichtlichen Expertise wegen der drohenden Verteuerung des Verfahrens, sei ausreichend. Gleichzeitig weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das gesamte Verfahren bereits mehr als fünf Jahre dauere. Das Bezirksgericht Maloja habe bereits einmal zu Unrecht das beantragte Gutachten nicht angeordnet. Mit der vorliegenden Expertise würden die Vorgaben, welche das Kantonsgericht im Urteil vom 9. November 2012 gemacht habe, nicht eingehalten. Die Hauptverhandlung sei für Mitte Januar 2016 vorgesehen und wenn die erforderlichen Messungen nicht zwischen Mitte Dezember 2015 und Mitte Januar 2016 durchgeführt würden, müsse das Kantonsgericht abermals korrigierend eingreifen. Dies führe zu einem enorm verlängerten Verfahren mit erheblichen Zusatzkosten. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer bisher keine baulichen Massnahmen zur Verbesserung der Situation hätten vornehmen können, da sie stets auf die objektiven Messungen hätten warten müssen, was einen sich perpetuierenden Nachteil darstelle. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2015 präzisieren die Beschwerdeführer, dass es aufgrund der Belegung der Überbauung Y._____ über die Weihnachts- und Neujahrstage von entscheidender Bedeutung sei, dass die Messungen in diesem Zeitraum vorgenommen würden. Die Beschwerdegegner halten demgegenüber in ihrer Beschwerdeantwort vom 17. September 2015 mit Verweis auf die entsprechende Lehrmeinung (Karl Spüh-
Seite 10 — 15 ler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 8 zu Art. 319 ZPO) fest, dass ein selbständiger Weiterzug einer Beweisverfügung ausgeschlossen sei und eine solche in der Regel erst mit dem Endentscheid angefochten werden könne. Nur mit Zurückhaltung könne davon abgewichen werden, wenn die vorzeitige Schaffung von Klarheit einer Prozessbeschleunigung diene. Des Weiteren verweisen die Beschwerdegegner auf die kantonsgerichtliche Rechtsprechung (Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 39 vom 12. Juli 2013), wonach rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung für die Annahme eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht genügen würden. c) Beim Erfordernis des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens konkretisiert werden muss (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage, Zürich 2013, N 13 zu Art. 319 ZPO). Als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil (rechtlicher Natur) hat jedenfalls ein solcher zu gelten, der auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann (BGE 137 III 380 E. 1.2.1). Nach wohl überwiegender Lehrmeinung, der sich das Kantonsgericht von Graubünden angeschlossen hat, sollen neben Nachteilen rechtlicher Natur unter Umständen auch solche rein tatsächlicher Natur von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfasst werden können (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 319 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, N 39 zu Art. 319 ZPO; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 11 zu Art. 319 ZPO; a.M. Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2013, N 7 zu Art. 319 ZPO sowie Myriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2010, N 3 zu Art. 319 ZPO). Voraussetzung ist indessen, dass die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (vgl. etwa Urteile des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 14 46 vom 28. August 2015 E. 2; ZK2 13 54 vom 23. Januar 2014 E. 4.b; Entscheide der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Kantonsgerichts von Graubünden KSK 13 53 vom 7. Januar 2014 E. 3 sowie der II. Zivilkammer ZK2 13 21 vom 7. Mai 2013 E. 2.a mit Verweis
Seite 11 — 15 auf ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2.a; Entscheid des Kantonsgerichts Basel- Landschaft Abteilung Zivilrecht 410 11 279 vom 15. November 2011 E. 1; Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich PF110056-O/U vom 11. Oktober 2011). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 93 BGG reichen demgegenüber rein tatsächliche Nachteile wie die Verfahrensverlängerung oder -verteuerung nicht aus (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen). d) Was die Anfechtung einer Beweisverfügung betrifft, ist festzuhalten, dass damit grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffenden Instanz zuzuwarten ist, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des Endentscheids von der Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickenstorfer, a. a.O., N 40 zu Art. 319 ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 13 zu Art. 319 ZPO; Sterchi, a. a.O., N 14 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch Botschaft, S. 7376 f.). Eine solche Vorgehensweise drängt sich nicht zuletzt deshalb auf, weil erst bei Vorliegen des Endentscheids zuverlässig beurteilt werden kann, ob einem abgelehnten Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Bedeutung zukommt. Eine Ausnahme – und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil – liegt jedoch dann vor, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen werden könnte (zum Beispiel Zeuge liegt im Sterben) oder wenn eine wesentliche Beweiserschwerung (zum Beispiel Vernichtung von Unterlagen) droht (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE- Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 176 zu Art. 154 ZPO mit weiteren Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch PKG 2013 Nr. 12 E. 2.b). Ein solcher Fall ist vorliegend nicht dargetan. Beweisverfügungen sind bis zum Abschluss der Prozessvorbereitung abänderbar (Art. 96 Abs. 2 ZPO GR). Sollte die Vorinstanz im Verlauf des weiteren Verfahrens zur Ansicht gelangen, dass das Gutachten nicht genügt, kann sie jederzeit auf die Beweisverfügung zurückkommen. Der angefochtenen Beweisverfügung ist sodann zu entnehmen, dass der Gutachter für die Hauptverhandlung inkl. Augenschein eingeladen wird und dort für Erläuterungen zur Verfügung steht (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO GR). An der Hauptverhandlung (Art. 105 ff. ZPO GR) erhalten die Parteien Gelegenheit, Anträge zur Durchführung des Beweisverfahrens zu stellen, namentlich auch zur Einholung oder Ergänzung von Expertisen (Art. 108 Abs. 1 ZPO GR). Das Gericht kann auch von Amtes wegen eine Oberexpertise anordnen. Ebenso kann das Gericht über dunkel gebliebene Punkte eines Gutachtens, sei es von sich aus, sei es auf Antrag einer Partei, Erläuterungen verlangen (Art. 195 ZPO GR). Zu bedenken ist
Seite 12 — 15 sodann, dass gegen den erstinstanzlichen Erledigungsentscheid die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden zulässig ist (Art. 405 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO), mit der sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden kann (Art. 310 ZPO). Mit der Berufung steht den Parteien demnach ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung, mit dem die rechtlichen Konsequenzen der angefochtenen Verfügung – sofern notwendig – korrigiert werden können. Es besteht somit keine Gefahr, dass die abgelehnte Ergänzung der Expertise in einem späteren Verfahrensstadium nicht mehr nachgeholt werden könnte. Demzufolge kann unter diesem Gerichtspunkt nicht von einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ausgegangen werden. e) Die Beschwerdeführer begründen den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit der Dauer und Verteuerung des Verfahrens. Sofern die verlangten Messungen nicht zum jetzigen Zeitpunkt vorgenommen würden, würde dies bedeuten, dass das Kantonsgericht erneut korrigierend eingreifen und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes zurückweisen müsste. Dies würde zu einem enorm verlängerten Verfahren und somit zu erheblichen Zusatzkosten führen. Nicht in Abrede gestellt werden kann, dass das Verfahren bis heute bereits über fünf Jahre dauert. Es liegt indessen in der Natur der Sache, dass derartige Verfahren eine gewisse Zeitdauer beanspruchen (vgl. dazu auch die eingangs geschilderte Verfahrensgeschichte). Es handelt sich somit nicht um einen besonderen, erheblichen Nachteil tatsächlicher Natur, der ein Abweichen von der Regel, dass Beweisverfügungen erst mit dem Endentscheid anzufechten sind, rechtfertigen würde. Die bisherige Verfahrensdauer kann für die Beurteilung, ob ein tatsächlicher Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht, ohnehin nicht relevant sein. Vielmehr ist eine durch die angefochtene Verfügung entstehende, respektive vorliegend eine mit einer allenfalls erst in einem späteren Verfahrensstadium erfolgenden Ergänzung der Expertise verbundene zusätzliche Verfahrensverzögerung massgebend. Ein solcher Umstand allein rechtfertigt es indessen praxisgemäss noch nicht, eine Beschwerde zuzulassen, zumal die Beschwerde selbst ebenfalls mit einem entsprechenden Zeitaufwand und einer Verlängerung der Verfahrensdauer verbunden ist (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK2 13 54 vom 23. Januar 2014 E. 4.b; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich PE110026-O/U vom 6. Februar 2012 E. 1.3.3). Im Übrigen steht im jetzigen Zeitpunkt keineswegs fest, ob es durch die angefochtene Verfügung bzw. durch die Ablehnung der Expertiseergänzung überhaupt zu einer Verfahrensverzögerung oder -verteuerung kommt, da völlig offen ist, ob eine Ergänzung überhaupt erforderlich ist. So ist
Seite 13 — 15 durchaus denkbar, dass die Erläuterungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung offene Fragen zu klären vermögen. Insofern kann das vom Vorderrichter angeordnete Vorgehen gar eine Verfahrensbeschleunigung bewirken. Falls sich aufgrund die Erläuterungen ergibt, dass eine Ergänzung notwendig ist, kann das Bezirksgericht selbst eine solche anordnen, ohne dass das Kantonsgericht korrigierend eingreifen müsste. Die Beschwerdeführer machen im Zusammenhang mit der zeitlichen Dringlichkeit sodann geltend, dass die beantragten Messungen zwingend zwischen Mitte Dezember und Mitte Januar durchzuführen seien. Andernfalls ergebe sich automatisch eine weitere Verzögerung von einem Jahr. Dass die Messungen nur in diesem Zeitraum vorgenommen werden können, begründen sie mit der Belegung der Überbauung Y._____ über die Weihnachts- und Neujahrstage, die von entscheidender Bedeutung sei. Diese Begründung vermag indessen nicht zu überzeugen und einer substantiierten Darlegung nicht zu genügen. Es ist nicht anzunehmen, dass die Wohnungen nur in diesem Zeitraum belegt sind und die bemängelten Immissionen nur in diesem Zeitraum auftreten. Somit ist auch nicht einzusehen, weshalb die Messungen nicht zu einem anderen Zeitpunkt, erforderlichenfalls bei ähnlichen Temperaturen und Wohnungsauslastung, erfolgen könnten. f) Die Beschwerdeführer machen des Weiteren geltend, solange die Messungen nicht durchgeführt würden, könnten sie keine baulichen Massnahmen zur Verbesserung der Situation vornehmen. Dies stelle einen sich perpetuierenden Nachteil dar. Im Hauptverfahren beantragen die Beschwerdeführer die Verurteilung der Beschwerdegegner zur Bevorschussung der Kosten einer Ersatzmassnahme (Verlegung der Ölheizung und des Kamins). Die Klage dient damit nicht dazu, den Anspruch auf die Ersatzvornahme selbst durchzusetzen, sondern die mutmasslichen Kosten für eine Ersatzvornahme bevorschussen zu lassen. Insoweit ist der geltend gemachte Nachteil für vorliegendes Verfahren zum Vorneherein irrelevant und vermag keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen. Abgesehen davon handelt es sich auch hier um einen Nachteil tatsächlicher Natur, der nicht als erheblich im Sinne von Art. 319 lit.b Ziff. 2 ZPO betrachtet werden kann, zumal es auch dabei letztlich um den bereits zuvor abgehandelten Nachteil der Verfahrensdauer geht. Auf die Beschwerde ist demnach auch unter diesem Aspekt nicht einzutreten. 3.a) Kann nach dem Gesagten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, so gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdeführer (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Als Prozesskosten gelten
Seite 14 — 15 gemäss Art. 95 Abs. 1 ZPO die Gerichtskosten (lit. a) und die Parteientschädigung (lit. b). b) Für Beschwerdeverfahren erhebt das Kantonsgericht von Graubünden gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) eine Entscheidgebühr zwischen CHF 500.00 und CHF 8'000.00. Vorliegend wird die Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00 festgesetzt und aufgrund des Verfahrensausgangs den Beschwerdeführern auferlegt. c) Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner macht einen Aufwand von CHF 2'853.30 (9.5 Stunden à CHF 270.00 zuzüglich 3% Pauschalspesen und 8% Mehrwertsteuer) geltend. Dieser Aufwand scheint aufgrund der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen als gerechtfertigt. Eine Honorarvereinbarung für den verrechneten Stundenansatz von CHF 270.00 liegt bei den Akten (vgl. Vorinstanz act. III/1).
Seite 15 — 15 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 2'000.00 gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdeführer und werden mit dem von diesen geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner unter solidarischer Haftbarkeit mit CHF 2'853.30 aussergerichtlich zu entschädigen. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: