Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 16. September 2014 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 14 18 23. September 2014 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Castelberg, Villa Zambail, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014, mitgeteilt am 13. März 2014, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y ._____AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, betreffend Anstellungsdiskriminierung, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Die Y._____AG schrieb für die Wintersaison 2012/2013 eine Stelle als „Réceptionist (m/w)“ aus. Mit E-Mail vom 4. Oktober 2012 bewarb sich X._____ für diese Stelle. Am 5. Oktober 2012 teilte A._____, Direktor des Hotels Y._____, X._____ per E-Mail mit, sie hätten „in der Zwischenzeit schon genügend Damen an der Rezeption eingestellt“ und suchten „nun noch einen Herrn“. Sowohl im November 2012 als auch im Dezember 2012 bewarb sich X._____ je ein weiteres Mal für eine Mitarbeit bei der Y._____AG. Auch diese beiden Bewerbungen blieben ohne Erfolg. B. Am 31. Dezember 2012 stellte X._____ bei der Schlichtungsbehörde für Gleichstellungssachen ein Schlichtungsgesuch. Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 19. März 2013 konnten sich die Parteien nicht einigen. Am 2. April 2013 stellte die Schlichtungsbehörde für Gleichstellungssachen die Klagebewilligung aus, welche folgende Rechtsbegehren enthält: „Rechtsbegehren der klagenden Partei: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin drei Monatslöhne à CHF 4‘100.--, insgesamt CHF 12‘300.--, zu zahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Rechtsbegehren der beklagten Partei: 1. Das Begehren sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ C. Mit Eingabe vom 10. Juni 2013 unterbreitete X._____ die Streitsache mit unverändertem Rechtsbegehren dem Bezirksgericht Plessur. Am 26. August 2013 reichte die Y._____AG ihre Klageantwort ein. Auch sie liess dabei ihr Rechtsbegehren dem Sinn nach unverändert. D. Am 10. September 2013, mitgeteilt am 12. September 2013, erliess der Bezirksgerichtspräsident Plessur die Beweisverfügung, in welcher er unter anderem die eingereichten Urkunden sowie die benannte Zeugin für relevant erklärte. Weiter hielt er fest, dass von Amtes wegen eine Einvernahme derjenigen Person erfolge, welche die ausgeschriebene Stelle als Réceptionist (m/w) für die Wintersaison 2012/2013 angetreten habe. In der Folge wurde jedoch mit Zustimmung der Parteien auf die Einvernahme der Person, die die Stelle angetreten hatte, verzichtet, da sich diese Person für längere Zeit im Ausland aufhielt.
Seite 3 — 16 E. Am 28. Januar 2014 fand die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur statt, welches mit Entscheid vom gleichen Tag, mitgeteilt am 13. März 2014, wie folgt erkannte: „1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Y._____AG verpflichtet, X._____ mit einem Betrag von CHF 1‘000.00 zu entschädigen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2‘000.00 gehen zu Lasten der Gerichtskasse. b) X._____ hat die Y._____AG mit CHF 1‘000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen. 3. (Rechtsmittelbelehrung.) 4. (Mitteilung.)“ F. Gegen diesen Entscheid führt X._____ mit Eingabe vom 14. April 2014 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014 sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung von drei Monatslöhnen à CHF 4‘100.--, insgesamt CHF 12‘300.-- zu bezahlen. 2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung von einem Monatslohn in Höhe von CHF 4‘100.-- zu bezahlen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 8% MwSt. zu Lasten der Beklagten.“ G. Mit Berufungsantwort vom 19. Mai 2014 beantragt die Y._____AG die kostenfällige Abweisung der Berufung. H. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. II. Erwägungen 1. Beim angefochtenen Entscheid, welcher offensichtlich eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZ- PO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungs-
Seite 4 — 16 weise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Januar 2014 wurde den Parteien am 13. März 2014 begründet mitgeteilt (angefochtenes Urteil, act. B.1). Die Berufung der Berufungsklägerin erfolgte mit Eingabe vom 14. April 2014 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Sonntagen (Art. 142 Abs. 3 ZPO) fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Aus der Begründung der Berufungsschrift ergibt sich, dass die Berufungsklägerin das vorinstanzliche Urteil nicht beanstandet, soweit die Vorinstanz eine Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäss Art. 3 GlG bejaht hat. Auch die Berufungsbeklagte hat sich zu Recht nicht gegen diese Beurteilung der Vorinstanz gewandt. Es ist damit vorliegend davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin im Rahmen eines Anstellungsverfahrens diskriminiert hat. Ebenso wenig von den Parteien bestritten ist der Entscheid der Vorinstanz, soweit Letztere der Berufungsklägerin aufgrund der Diskriminierung einen Entschädigungsanspruch zugesteht. Strittig ist jedoch die Höhe dieser Entschädigung. Diese ist im Folgenden zu überprüfen. 3. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass verschiedene Faktoren bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung Beachtung finden müssen. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei der Würdigung der massgebenden Umstände ihr Ermessen missbraucht und diese willkürlich und zu ihren Ungunsten gewichtet. a) Die Berufungsklägerin hält dafür, es sei nicht ersichtlich, wie der von der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Festlegung der Entschädigung aufgeführte Umstand, dass es an der Rezeption offensichtlich auch weibliches Personal gehabt habe, bezüglich der Anstellungsdiskriminierung einer weiteren Frau relevant sein sollte. Gerade weil es schon Frauen an der Rezeption gehabt habe, sei es ja zu der Diskriminierung gekommen. Dies nun zu Gunsten der Berufungsbeklagten auszulegen, widerspreche dem Grundgedanken einer Genugtuung für eine begangene Diskriminierung und sei unhaltbar. - Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin handelt es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG nicht um eine Genugtuung, sondern um einen Anspruch sui generis, der zwar eine Genugtuungsfunktion erfüllt, daneben aber auch Strafcharakter hat (Milani, Die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen infolge Anstellungsdiskriminierung bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen im erstinstanzlichen gerichtlichen Entscheidverfahren, ArbR 2011, S. 57 Ziff. 8.1; vgl. zur Frage der Genugtu-
Seite 5 — 16 ungsfunktion und des Strafcharakters auch BGE 131 II 361 E 4.4 in fine, mit zahlreichen Hinweisen). Ansprüche auf Genugtuung werden in Art. 5 Abs. 5 GlG im Übrigen ausdrücklich vorbehalten, was deutlich aufzeigt, dass es sich bei der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG nicht um eine Genugtuung handelt. Gerade der Strafcharakter der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG macht im Weiteren deutlich, dass die Tatsache, dass die Berufungsbeklagte auch Frauen an der Rezeption beschäftigt hat, durchaus in die Betrachtung miteinbezogen werden darf. Diese Tatsache zeigt nämlich auf, dass es der Berufungsbeklagten keineswegs darum gegangen ist, Frauen im Anstellungsprozess systematisch zu benachteiligen. Das darf zweifellos in der Beurteilung des Verhaltens und insbesondere des Verschuldens der Berufungsbeklagten Beachtung finden. b) Die Berufungsklägerin macht geltend, Diskriminierung bestehe grundsätzlich in einer Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts und brauche nicht im Speziellen herabwürdigend beziehungsweise demütigend zu sein. Dass sie jedoch nicht einmal die Chance erhalten habe, sich vorzustellen respektive sich zu den nun im Nachhinein vorgebrachten Beweggründen der Berufungsbeklagten für die Bevorzugung eines Mannes zu äussern, sei herabwürdigend und dementsprechend zu würdigen. Es könne nicht allein massgebend sein, dass der Wortlaut an sich nicht demütigend gewesen sei und keine weiteren diskriminierenden Spezifizierungen aufgewiesen habe. Die diesbezügliche Würdigung der Vorinstanz sei willkürlich. – Die von der Berufungsklägerin verwendete Formulierung legt den Schluss nahe, dass die Berufungsklägerin davon ausgeht, die Vorinstanz habe eine Herabwürdigung beziehungsweise Demütigung durch die diskriminierende Ablehnung der Bewerbung verneint. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Anknüpfung an die Geschlechterzugehörigkeit erweise sich im vorliegenden Fall nicht als besonders herabwürdigend beziehungsweise demütigend, zumal die Berufungsbeklagte in der Absage als Begründung lediglich – ohne weitere diskriminierende Spezifizierung – vorbringe, bereits genügend Damen an der Rezeption eingestellt zu haben. Die Vorinstanz hat damit anerkannt, dass die Ablehnung der Bewerbung aufgrund des Geschlechts vorliegend angesichts der gesamten Umstände als herabwürdigend beziehungsweise demütigend zu qualifizieren ist. Sie hat die Herabwürdigung beziehungsweise Demütigung jedoch als nicht sehr schwerwiegend eingestuft. Zu Unrecht geht die Berufungsklägerin somit davon aus, die Vorinstanz habe einzig auf den nicht demütigenden Wortlaut abgestellt und eine Herabwürdigung verneint. Dass nun aber die Herabwürdigung als schwerwiegender gewichtet werden müsste, als es die Vorinstanz getan hat, weil sich die Berufungsklägerin nicht vorstellen und auch nicht vor der Ablehnung ihrer
Seite 6 — 16 Bewerbung zu den Beweggründen der Berufungsbeklagten Stellung nehmen konnte, ist nicht ersichtlich. Die Berufungsklägerin hat denn auch nur ausgeführt, dass diese Umstände als herabwürdigend zu würdigen seien. Dass es sich um eine schwerwiegende Herabwürdigung handle, macht sie nicht geltend. Dafür spricht denn auch nichts. Die vorinstanzliche Annahme, dass die gesamten Umstände auf eine nicht besonders herabwürdigende beziehungsweise demütigende Diskriminierung hinweisen würden, ist daher zu schützen. c) Weiter beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz davon ausgegangen sei, es lägen keine Anhaltspunkte für die Annahme eines Vorsatzes vor. Sie hält dafür, dass durch die direkte Ablehnung aufgrund des Geschlechts zweifellos eine direkte Ungleichbehandlung bezweckt und eventualvorsätzlich die Diskriminierung einer Frau in Kauf genommen worden sei, so dass mindestens Eventualvorsatz vorliege. Dem ist nicht zuzustimmen. Allein aus dem Umstand, dass eine direkte Ungleichbehandlung erfolgt ist, kann nicht zwingend auf Vorsatz beziehungsweise Eventualvorsatz geschlossen werden. Dies lässt sich allein schon daraus herleiten, dass eine Person eine direkte Ungleichbehandlung durchaus auch in der irrigen Überzeugung begehen kann, aufgrund der gegebenen Situation liege gar keine Diskriminierung vor, was wiederum auf Fahrlässigkeit hindeuten würde. Die Berufungsbeklagte hat im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens ausgeführt, dass sie einen Mann habe einstellen wollen, weil zu dieser Stelle auch die Vertretung des Nachtportiers gehört habe, was bedeutet hätte, dass zum einen im Winter der Schnee vor dem Eingang hätte weggeschaufelt werden müssen und zum andern die Person während der Nacht alleine gewesen wäre. Beides habe man einer Frau nicht zumuten wollen. Die Zeugin B._____ hat bestätigt, dass im Bedarfsfall auch eine Vertretung des Nachtportiers vorgesehen gewesen sei. Sie hat weiter festgestellt, von der Sicherheit und vom Aufgabenbereich her, Schneeschaufeln etc., komme eigentlich nur ein Mann in Frage (Akten der Vor-instanz, act. VI/1, S. 4 Ziff. 3). B._____ war in der Wintersaison 2012/2013 Chefin an der Rezeption der Berufungsbeklagten (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2 Ziff. 2.1.), weshalb sie zweifellos über die Vorgänge im Zusammenhang mit und den Anforderungen der zu besetzenden Stelle informiert war. Gemäss Aktenlage war sie jedoch nicht für den Entscheid über die Einstellung beziehungsweise Nichteinstellung der Berufungsklägerin zuständig, nachdem die Bewerbung an den Direktor der Berufungsbeklagten zu richten war und auch die Absage sowie weitere Korrespondenz bezüglich einer Anstellung bei der Berufungsbeklagten vom Direktor kam (Akten der Vorinstanz, act. III/3 sowie act. IV/1, IV/4 und IV/5). Im Zeitpunkt der Einvernahme arbeitete B._____ nicht mehr bei der Berufungsbeklagten (Akten
Seite 7 — 16 der Vorinstanz, act. VI/1, S. 2 oben). Es sind keine Anzeichen vorhanden, dass B._____ nicht wahrheitsgemäss ausgesagt hätte, und die Berufungsklägerin macht denn auch nichts dergleichen geltend. Die Argumentation der Berufungsbeklagten und die Aussagen der Zeugin lassen darauf schliessen, dass die Berufungsbeklagte der Meinung war, es gäbe gute Gründe dafür, die Stelle einem Mann zu geben. Mit der nötigen Sorgfalt hätte sie jedoch erkennen können, dass ihre Beweggründe objektiv betrachtet nicht stichhaltig genug waren, um die Stelle einem Mann vorzubehalten. Dies spricht sehr deutlich dafür, dass die Berufungsbeklagte unbewusst fahrlässig gehandelt hat. Die Feststellung der Vorinstanz, es würden sich keine Hinweise für eine vorsätzliche Geschlechterdiskriminierung durch die Berufungsbeklagte finden, ist daher zutreffend. d) In einem nächsten Punkt beanstandet die Berufungsklägerin, dass ihre Chancen in einem diskriminierungsfreien Bewerbungsprozess von der Vorinstanz als gering eingestuft worden sind. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz stütze sich dabei auf die Aussagen der Zeugin B._____, die ausgeführt habe, dass die Referenzen, die bei der dritten Bewerbung eingeholt worden seien, nicht günstig gelautet hätten, was aus Sicht der Zeugin der einzige Grund für die Absage gewesen sei. Eine tatsächliche Bestätigung, dass allein die Referenzen zu der Absage geführt hätten, liege indessen nicht vor. Dagegen spreche die bestätigte Überqualifikation der Berufungsklägerin für gute Chancen. – Betrachtet man den Lebenslauf der Berufungsklägerin (Akten der Vorinstanz, act. IV/3), so ist leicht festzustellen, dass sie insgesamt über eine breitgefächerte Ausbildung verfügt. Der weitaus überwiegende Teil ihrer Ausbildung hat jedoch offensichtlich nicht direkt mit der Arbeit einer Rezeptionistin zu tun. Die Berufungsbeklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren offenbar geltend gemacht, die Berufungsklägerin sei überqualifiziert gewesen (Akten der Vorinstanz, Protokoll der Hauptverhandlung, act. VII/1, S. 5). Die Berufungsklägerin wiederum spricht in der Berufung von einer bestätigten Überqualifikation. Damit ist unter den Parteien nicht mehr strittig, dass die Berufungsklägerin überqualifiziert war. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe zwar auf die Überqualifikation hingewiesen und bestätigt, dass eine bessere Qualifikation die Chancen auf dem Arbeitsmarkt mutmasslich erhöhe, jedoch habe sie dies nicht zu Gunsten der Berufungsklägerin gewürdigt. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil keineswegs auf eine bestehende Überqualifikation der Berufungsklägerin hingewiesen. Sie hat vielmehr festgestellt, dass „das Vorbringen der Berufungsbeklagten bezüglich angeblicher Überqualifikation als allfälliger alleiniger oder hinzutretender Ablehnungsgrund“ bei der Bemessung nicht zu berücksichtigen sei (Hervorhebung hinzugefügt). Die Vorinstanz hat es
Seite 8 — 16 damit offen gelassen, ob eine Überqualifikation bestanden hat. Des Weiteren hat sie lediglich festgehalten, dass eine bessere Qualifikation die Chancen auf dem Arbeitsmarkt mutmasslich erhöhe. Eine bessere Qualifikation ist nicht zwingend mit einer Überqualifikation gleichzusetzen und bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt sind nicht gleichbedeutend mit besseren Chancen bei der Bewerbung um diese konkrete Stelle als Rezeptionistin. Es ist denn auch nicht zu bestreiten, dass ein Arbeitnehmer, der über höhere Qualifikationen verfügt, auf dem Arbeitsmarkt allgemein grössere Chancen hat, eine Stelle zu finden. Dass aber eine Überqualifikation Vorteile im Bewerbungsprozess mit sich bringt, muss durchaus nicht zutreffen. Eine Überqualifikation kann vielmehr auch hinderlich sein und den potenziellen Arbeitgeber abschrecken. So könnte denn auch der Umstand, dass die Berufungsklägerin gemäss Lebenslauf selbst schon ein Restaurant geleitet hat, Direktorin und Mitinhaberin eines Reisebüros gewesen ist, in einer Geschäftsleitung mitgewirkt und auch als Leiterin der Reservierungsabteilung gearbeitet hat, ohne Weiteres dagegen sprechen, sie in einer nicht-leitenden Position zu beschäftigen. Aus einer Überqualifikation der Berufungsklägerin kann daher nicht zwangsläufig auf gute Chancen im Bewerbungsprozess um die Stelle als Rezeptionistin bei der Berufungsbeklagten geschlossen werden. Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin ist die Vorinstanz daher nicht in Willkür verfallen, als sie darauf verzichtet hat, eine Überqualifikation beziehungsweise bessere Chancen auf dem (allgemeinen) Arbeitsmarkt aufgrund einer besseren Qualifikation zu Gunsten der Berufungsklägerin in die Bemessung einfliessen zu lassen. Was nun die nicht günstigen Referenzen betrifft, so kommt es für den vorliegenden Entscheid nicht darauf an, ob diese nach der zweiten oder der dritten Bewerbung der Berufungsklägerin eingeholt worden sind, denn sie wären kaum anders ausgefallen, wenn sie bei einem diskriminierungsfreien Selektionsverfahren bereits bei der ersten Bewerbung eingeholt worden wären. Die Berufungsklägerin bestreitet nicht, dass die Referenzen nicht günstig gelautet haben. Sie macht einzig geltend, es sei nicht bestätigt, dass allein die Referenzen zu einer Absage geführt hätten. Dem ist die Aussage der Zeugin B._____ entgegenzuhalten. Die Zeugin hat wörtlich ausgeführt: „Die Referenzen lauteten nicht günstig, sodass die Bewerbung von Frau X._____ für uns nicht in Frage kam. ... Aus meiner Sicht waren die ungünstigen Referenzen der einzige Grund für die Absage“ (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 3 unten). Auch wenn der zweite Teil der Aussage allenfalls Raum dafür lässt, dass aus Sicht der schlussendlich entscheidenden Person noch weitere Gründe beim negativen Entscheid mithineingespielt haben können, so ist der erste Teil der Aussage doch klar: Die ungünstigen Referenzen wurden als so
Seite 9 — 16 negativ gewichtet, dass sie schon eine Anstellung verunmöglichten, und zwar unbesehen der Frage, ob noch weitere Gründe gegen eine Anstellung sprachen. Es sind keine Hinweise dafür ersichtlich, dass B._____ nicht wahrheitsgetreu ausgesagt haben könnte. Unter diesen Umständen aber ist davon auszugehen, dass die ungenügenden Referenzen bereits ausreichten, um eine Anstellung zu verhindern. Kommt hinzu, dass die Bewerbungen der Berufungsklägerin, die sie im November und Dezember 2012 der Berufungsbeklagten eingereicht hat, in offenbar diskriminierungsfreien Verfahren abgelehnt worden sind. Das spricht ebenso deutlich dagegen, dass die Berufungsklägerin bei der ersten Bewerbung vom Oktober 2012 gute Chancen gehabt hätte. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der von der Berufungsbeklagten schliesslich eingestellte Mann die Stelle an der Rezeption „nicht ‚gut‘ besetzt“ haben soll. Zum einen ergibt sich aus den Akten nicht, dass sich bereits zum Vorhinein abgezeichnet hätte, dass diese Besetzung nicht passend sein könnte, und zum andern war dieser Mann gemäss Aussage von B._____ der Berufungsbeklagten von einem anderen Hotel empfohlen worden (Akten der Vorinstanz, act. VI/1, S. 3 unten). Dass sich die Berufungsklägerin in einem diskriminierungsfreien Verfahren gegen diesen Mann oder andere Bewerber und Bewerberinnen mit einiger Wahrscheinlichkeit durchgesetzt hätte, obwohl ihre Referenzen nicht günstig waren, ist gerade auch auf dem Hintergrund der weiteren zwei abgelehnten Bewerbungen nicht zu vermuten. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht festgestellt, dass die mutmasslichen Chancen der Berufungsklägerin auf eine Anstellung im diskriminierungsfreien Selektionsverfahren als eher gering zu beurteilen sind. e) Weiter macht die Berufungsklägerin geltend, die Vorinstanz habe völlig ausser Acht gelassen, dass sie mit grösster Wahrscheinlichkeit die Stelle als Rezeptionistin auch während der nachfolgenden Saisons ausgeübt hätte und es sich damit nicht nur um eine einzige Saisonstelle gehandelt habe. Denn es sei durchaus üblich, dass solche Stellen während Jahren durch dieselben Personen besetzt würden. Bei diesem Argument handelt es sich um reine Spekulation. Es mag durchaus sein, dass es immer wieder vorkommt, dass dieselbe Person eine Stelle über mehrere Saisons besetzen kann. Ob dies jedoch auch bei der Berufungsklägerin der Fall gewesen wäre, ist offen. Nachdem die Referenzen nicht günstig gelautet haben, spricht allerdings Einiges dagegen. Zudem weist die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zu Recht darauf hin, dass die zwei späteren Bewerbungen der Berufungsklägerin vom November und Dezember 2012 in diskriminierungsfreien Selektionsverfahren nicht berücksichtigt worden sind. Dies spricht ebenso deutlich dagegen, dass die Berufungsklägerin dieselbe Stelle
Seite 10 — 16 während mehreren Saisons behalten hätte. Für die Bestimmung der Höhe der Entschädigung kann daher nicht davon ausgegangen werden, die Berufungsklägerin hätte die Stelle über mehrere Saisons innegehabt. f) In einem weiteren Punkt hält die Berufungsklägerin dafür, dass die Anstellungsdiskriminierung sie besonders hart getroffen habe, weil es kaum mehr realistisch gewesen sei, während bereits laufender Saison noch eine Saisonstelle zu finden. Dazu ist festzustellen, dass die Ablehnung der ersten Bewerbung und damit die Diskriminierung anfangs Oktober 2012 geschah (Akten der Vorinstanz, act. III/3), die Saison gemäss Stelleninserat jedoch erst anfangs Dezember 2012 begann (Akten der Vorinstanz, act. III/1). Es blieben der Berufungsklägerin nach der diskriminierenden Ablehnung ihrer Bewerbung damit noch in etwa zwei Monate, um vor dem Saisonstart eine andere Stelle zu finden. Die diskriminierende Ablehnung der Bewerbung erfolgte also nicht während laufender Saison und es war zweifellos noch möglich, in der Zeit bis zum Beginn der Saison eine andere Stelle zu finden. Die Argumentation der Berufungsklägerin geht folglich ins Leere. g) Die Berufungsklägerin macht im Weiteren geltend, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die direkte und offensichtliche Diskriminierung, die sie erfahren habe, lediglich ein leichter Fall sein sollte. Die Berufungsbeklagte habe sie bereits aufgrund ihres Geschlechts bei der Bewerbung abgewiesen, ohne überhaupt die Bewerbungsunterlagen zu prüfen. Damit habe sie in derart klarer Weise gegen die Bestimmungen des Gleichstellungsgesetzes verstossen, dass eine augenfälligere Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts kaum möglich sei. Es sei nicht vorstellbar, wie eine schwerwiegendere Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei einer Anstellung vorliegen könnte. – Würde man der Argumentation der Berufungsklägerin folgen, so wäre jeder klare Verstoss gegen Art. 3 GlG als schwerer Fall einer Diskriminierung zu qualifizieren, unbesehen der weiteren Umstände. Das kann nicht sein und würde im Übrigen auch Art. 5 Abs. 2 GlG widersprechen, der ausdrücklich festhält, dass die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände festzusetzen ist. Die Schwere des Verstosses gegen das Diskriminierungsverbot hängt daher nicht eigentlich davon ab, wie offensichtlich beziehungsweise deutlich die Diskriminierung zu Tage tritt. Auch eine Diskriminierung, die nicht auf den ersten Blick erkennbar ist, kann sehr schwer wiegen. Zudem sind durchaus Fälle vorstellbar, die eine schwerwiegendere Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bei einer Anstellung implizieren als den vorliegend zu beurteilenden, wenn nämlich neben die eigentliche Ablehnung zum Beispiel weitergehend herabwürdigende, demütigende und verletzende Umstände treten oder eine Diskriminierung bewusst und gewollt herbeigeführt worden ist. Auch dies zeigt, dass es für
Seite 11 — 16 die Beurteilung der Schwere einer Diskriminierung wesentlich auf die gesamten Umstände ankommt. Dass vorliegend die Diskriminierung leicht erkennbar ist, spricht daher nicht grundsätzlich für einen schweren Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot. Zudem ist schon festgestellt worden, dass der Umstand, dass die Bewerbung der Berufungsklägerin ohne weitere Abklärungen seitens der Berufungsbeklagten abgelehnt worden ist, die begangene Verletzung des Diskriminierungsverbots nicht schwerer erscheinen lässt. h) Aus dem Dargelegten erhellt, dass den Argumenten der Berufungsklägerin nicht gefolgt werden kann. Mit der Vorinstanz ist vielmehr davon auszugehen, dass die erfolgte Diskriminierung entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin als nicht schwerwiegend beziehungsweise als leicht einzustufen ist. Dies folgt daraus, dass der Berufungsbeklagten einzig vorgeworfen werden kann, sie habe die Absage im Widerspruch zum geschlechtsneutralen Stelleninserat damit begründet, dass sie bereits genügend Frauen angestellt habe und daher einen Mann suche, obwohl die Stelle objektiv betrachtet auch mit einer Frau hätte besetzt werden können. Diese Verfehlung ist als objektiv nicht schwerwiegend zu beurteilen. Dass sie „kein Einzelfall“ gewesen wäre, wie es die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren behauptet hat, ist weder nachgewiesen noch ergeben sich Anzeichen dafür. Es ist daher von einem einmaligen, singulären Vorfall auszugehen. Daneben sprechen auch das geringe Verschulden, das in unbewusster Fahrlässigkeit besteht, und die mutmasslich tiefen Chancen der Berufungsklägerin im diskriminierungsfreien Bewerbungsprozess für eine leichte Verletzung des Diskriminierungsverbots. 4. Die Berufungsklägerin bringt für den Fall, dass das Gericht von einem leichten Fall der Diskriminierung ausgeht, vor, dass die Entschädigung bei einer Anstellungsdiskriminierung gemäss Gesetz drei Monatslöhne nicht übersteigen dürfe (Art. 5 Abs. 4 GlG). Damit habe der Gesetzgeber ausdrücklich einen Zusammenhang zwischen der Höhe der Entschädigung und dem voraussichtlichen respektive tatsächlichen Lohn festgehalten. Das Gesetz sehe einen Maximalanspruch von drei Monatslöhnen vor. Lehre und Rechtsprechung klassifizierten die Diskriminierungen in drei mögliche Schweregrade, so dass zu Recht davon ausgegangen werde, dass eine schwerwiegende Diskriminierung einen Anspruch auf drei Monatslöhne Genugtuung zur Folge habe. Dementsprechend müsse eine leichte Form der Diskriminierung mindestens eine Genugtuung von einem Monatslohn nach sich ziehen. Es ist offensichtlich, dass dem nicht zugestimmt werden kann. Zum einen hat der Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4 GlG mit dem Hinweis auf drei Monatslöhne lediglich die Obergrenze der Entschädigung festgesetzt, ohne jedoch
Seite 12 — 16 eine weitergehende Beziehung zwischen Entschädigung und Monatslohn zu begründen. Zum andern hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, auch eine Untergrenze festzulegen. Daraus ist ohne weiteres zu schliessen, dass es dem Gericht frei steht, auch eine Entschädigung zuzusprechen, die weniger als einen Monatslohn beträgt, solange die Bemessung nach pflichtgemässem Ermessen erfolgt. Eine schematische Anwendung, wie sie der Berufungsklägerin vorschwebt, ist abzulehnen. Zuzustimmen ist der Berufungsklägerin nur insoweit, als ein schwerwiegender beziehungsweise sogar sehr schwerwiegender Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot allenfalls eine Entschädigung von drei Monatslöhnen rechtfertigen kann. Dass ein leichter Verstoss jedoch mindestens eine Entschädigung in Höhe von einem Monatslohn zur Folge haben müsste, davon kann nicht gesprochen werden. Dass dem nicht so sein kann, zeigt sich geradezu exemplarisch an vorliegendem Fall. Unbestreitbar ist nämlich auch die Dauer der möglichen Anstellung bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Davon geht im Übrigen auch die Berufungsklägerin aus, wenn sie geltend macht, es sei zu berücksichtigen, dass sie die Stelle als Rezeptionistin mit grösster Wahrscheinlichkeit auch während den nachfolgenden Saisons innegehabt hätte. Das Argument der Berufungsklägerin vermag zwar nicht zu überzeugen, soweit von mehreren aufeinanderfolgenden Saisonstellen als Rezeptionistin bei der Berufungsbeklagten ausgegangen wird. Es trifft jedoch insoweit zu, als die Dauer der möglichen Anstellung als Bemessungsfaktor genannt wird. Die Berufungsklägerin hat sich nun für eine Saisonstelle beworben, die gemäss Stelleninserat etwa vier Monate gedauert hätte (anfangs Dezember 2012 bis Ende März 2013; Akten der Vorinstanz, act. III/1). Dass die Berufungsklägerin kaum für weitere Saisons berücksichtigt worden wäre, ist bereits festgestellt worden. Würde nun der Berufungsklägerin ein Monatslohn als Entschädigung zugesprochen, so erhielte sie einen Viertel dessen, was sie insgesamt verdient hätte, wenn sie die Stelle erhalten hätte. Dies ist für die leichte Diskriminierung, die vorliegend zu entschädigen ist, nicht angemessen. Der Argumentation der Berufungsklägerin kann dementsprechend auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden. In Anbetracht der gesamten Umstände, der Schwere der Verletzung und des Verschuldens der Berufungsbeklagten erscheint der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in Höhe von Fr. 1‘000.-- als angemessen. Das vorinstanzliche Urteil ist daher zu bestätigen und die Berufung ist sowohl im Haupt- als auch im Eventualantrag abzuweisen. 5. Schliesslich beanstandet die Berufungsklägerin, dass die Vorinstanz ihr für die erfahrene Diskriminierung eine Entschädigung in der Höhe zugesprochen hat,
Seite 13 — 16 die der aussergerichtlichen Entschädigung an die Berufungsbeklagte im vorinstanzlichen Verfahren entspricht. Sie macht geltend, dass auf diese Weise die diskriminierte Person im Endeffekt keine Genugtuung erhalte, sondern so gestellt werde, als hätte keine Diskriminierung stattgefunden. Durch die Festsetzung zweier gleich hoher Entschädigungsansprüche – einmal für die Genugtuung und einmal für die ausseramtliche Entschädigung der Berufungsbeklagten – werde weder dem Straf- noch dem Genugtuungscharakter des Entschädigungsanspruchs Genüge getan. Dem kann offensichtlich nicht zugestimmt werden. Die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 5 GlG hängt von der Schwere des Verstosses gegen das Diskriminierungsverbot ab. Die ausseramtliche Entschädigung dahingegen orientiert sich am notwendigen Aufwand (Art. 96 ZPO in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 EGzZPO und Art. 2 Abs. 2 HV) sowie am Ausgang des Verfahrens (Art. 106 ZPO). Damit handelt es sich um zwei vollkommen unterschiedliche Ansprüche, die auf ganz und gar unterschiedlichen Rechtsgrundlagen beruhen. Sie sind denn auch strikte auseinanderzuhalten und können nicht miteinander verglichen werden. Gerade weil die beiden Ansprüche auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen basieren, bleibt der Straf- und Genugtuungscharakter der Entschädigung nach Art. 5 GlG auch dann erhalten, wenn die ausseramtliche Entschädigung an die Gegenpartei vom Gericht in gleicher Höhe festgesetzt wird. Denn es bleibt die Tatsache bestehen, dass eine Diskriminierung geschehen ist und die diskriminierte Person zum Ausgleich eine Entschädigung zugesprochen erhalten hat, die der Schwere der Diskriminierung entspricht. Dass die diskriminierte Person bei nicht vollständigem Obsiegen allenfalls einen Teil der Aufwendungen zu tragen hat, die durch die Durchsetzung ihres Anspruchs entstanden sind, ändert daran nichts. Es gehört im Weiteren zum Prozessrisiko, dass eine Partei durch den von ihr angestrengten Prozess in finanzieller Hinsicht gleichviel oder gar weniger erreicht, als der Prozess kostet. Eine solche Konstellation führt in keiner Weise dazu, dass die zugesprochene finanzielle Leistung als ungenügend erachtet werden müsste. Wie gesagt, handelt es sich dabei vielmehr um das Risiko, das die prozessführende Partei auf sich nimmt. Die Argumentation der Berufungsklägerin hilft ihr folglich nicht weiter und sie vermag nicht aufzuzeigen, dass die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung gemäss Art. 5 GlG in ihrer Höhe nicht angemessen wäre. Im Übrigen ist der Berufungsbeklagten zuzustimmen, dass die Vorinstanz die ausseramtliche Entschädigung im Rahmen von Art. 106 Abs. 2 ZPO auch höher hätte ansetzen können, nachdem die Berufungsklägerin ganz erheblich überklagt hat.
Seite 14 — 16 6. Gemäss Rechtsbegehren verlangt die Berufungsklägerin die Aufhebung des gesamten vorinstanzlichen Urteils. Damit ficht sie auch den Kostenspruch an. Nachdem die Vorinstanz der Berufungsklägerin keine Gerichtskosten auferlegt hat, ist die Berufungsklägerin insoweit nicht beschwert und damit auch nicht zur Berufung legitimiert. Mit Bezug auf die der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren zugesprochene ausseramtliche Entschädigung äussert sich die Berufungsklägerin einzig im Zusammenhang mit ihrer Argumentation, dass die Entschädigung gemäss Art. 5 GlG höher ausfallen müsse als die ausseramtliche Entschädigung an die Gegenpartei. Sie unterlässt es dabei jedoch, die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung substantiiert zu rügen. Die Berufung vermag daher in diesem Punkt dem Begründungserfordernis nicht zu genügen und es ist nicht weiter darauf einzugehen. Selbst wenn aber die von der Vorinstanz zugesprochene ausseramtliche Entschädigung zu überprüfen wäre, so würden sich keine Änderungen aufdrängen, da die Vorinstanz bei ihrem diesbezüglichen Entscheid durchaus im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (Art. 106 Abs. 2 ZPO) geblieben ist. Wie bereits festgestellt, wäre aufgrund des massiven Überklagens sogar eine höhere ausseramtliche Entschädigung vertretbar gewesen. 7. Abschliessend sind die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung; Art. 95 Abs. 1 ZPO) des Berufungsverfahrens zu verlegen. Es hat sich gezeigt, dass die Berufung vorliegend zur Gänze abgewiesen werden muss, weshalb die Berufungsklägerin mit ihrem Rechtsmittel vollständig unterliegt. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO hat sie daher grundsätzlich die Prozesskosten zu tragen. Davon ist insoweit abzuweichen, als das Gesetz eine andere Kostenverteilung vorsieht. a) Gemäss Art. 114 lit. a ZPO werden bei Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsgesetz keine Gerichtskosten gesprochen. Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens gehen daher zu Lasten des Kantons Graubünden. b) Mit Bezug auf die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus dem Gesetz keine von Art. 106 Abs. 1 ZPO abweichende Verteilung. Die Berufungsklägerin hat daher die Berufungsbeklagte für ihren Aufwand im Berufungsverfahren zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat im Berufungsverfahren keine Honorarnote eingereicht. Die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat die ausseramtliche Entschädigung somit nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschrift erscheint der II. Zivilkammer des Kan-
Seite 15 — 16 tonsgerichts für die Berufungsbeklagte ein Aufwand von pauschal Fr. 2'000.00 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen. Die Berufungsklägerin wird daher verpflichtet, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.00 ausseramtlich zu entschädigen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4'000.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. X._____ hat die Y._____AG für das Berufungsverfahren mit Fr. 2'000.00 aussergerichtlich zu entschädigen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: