Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 19.02.2013 ZK2 2011 52

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Februar 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 52 27. Februar 2013 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Kantonsrichter Pritzi RichterInnen Hubert und Michael Dürst Redaktion Aktuarin ad hoc Bäder Federspiel —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Rudolf Kunz, Ottoplatz 19, 7001 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 2011, in Sachen des Y., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur, gegen den Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten, betreffend Forderung für Ersatzvornahme, hat sich ergeben:

Seite 2 — 54 I. Sachverhalt A/1. Y. ist Eigentümer der mit einem Einfamilienhaus überbauten Liegenschaft A.-Strasse in B.. Im Zuge der Erstellung des Einfamilienhauses schlossen Y. als Bauherr und X. als Unternehmer am 20. April 2004 einen Werkvertrag ab (KB 3). Darin wurden X. zu einem Pauschalpreis inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 120'000.-die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz und die Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern übertragen. Am 17. April 2005 schlossen die Parteien einen Nachtrag zum Werkvertrag ab (KB 16). X. führte in der Folge verschiedene Arbeiten aus. Teilweise schloss er diese vor dem Einzug von Y. in das neu erstellte Einfamilienhaus am 23. Dezember 2004 ab, teilweise wurde die Fertigstellung der Arbeiten auf das Frühjahr 2005 verschoben. Anfangs 2005 entbrannte zwischen den Parteien ein Streit über die Fertigstellung der Arbeiten sowie über Mängel an fertiggestellten Werkteilen. A/2. Im Februar 2005 beauftragte Y. C., eidg. dipl. Gipsermeister/Fachexperte SMGV, mit der Erstellung eines Fachexperten-Kurzberichts zu den vorhandenen Verputzschäden (KB 38). Der Bericht lag am 20. April 2005 vor. A/3. Am 30. Mai 2005 reichte Y. beim Kreispräsidenten B. ein Gesuch betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises ein (KB 45). Mit Verfügung vom 20. Juni 2005 ordnete der Kreispräsident B. in teilweiser Gutheissung des Gesuches eine Beweissicherung betreffend den Zustand des Aussenputzes und der Betonstützmauern an (KB 47). Als Gutachter wurde D., dipl. Gipsermeister/Fachexperte SMGV, beauftragt. Das Gutachten des Experten datiert vom 27. August 2005 und wurde dem Kreisamt am 31. August 2005 eingereicht (KB 51). Mit Schreiben vom 14. September 2005 stellte Y. X. eine Mängelrüge zu, in der er unter anderem auf die Expertisen C. und D. Bezug nahm (KB 53). X. wurde aufgefordert, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens unverzüglich zu beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 2005 zu beheben. Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Arbeiten seien mit Beginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk sei dannzumal in seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen. Am 25. Januar 2006 (KB 59) äusserte sich Y. gegenüber X. zu den Schäden am Aussenputz, wobei er festhielt, für die Herstellung des vertragsgemäss vereinbar-

Seite 3 — 54 ten Werks sei es erforderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann neu aufgebaut werde. Es werde X. Frist gesetzt, das Werk entsprechend dem Vertrag bis am 30. Juni 2006 herzustellen. Bis am 15. Februar 2006 werde die Bekanntgabe eines Bauprogramms erwartet. Sollte X. die gesetzten Fristen nicht einhalten, werde unverzüglich zur Ersatzvornahme geschritten. Mit Schreiben vom 7. September 2006 (BB 27) teilte Y. X. mit, dass er die Krone der Aussenmauern entfernt und durch eine Schieferplattenkrone ersetzen lassen habe. Zugleich setzte er X. Frist zur Fertigstellung bzw. Sanierung der vertragsgemäss geschuldeten Arbeiten an den Umfassungswänden innen und gab bekannt, dass er bezüglich der Sanierung/Fertigstellung der Aussenseiten der Umfassungsmauern Offerten eingeholt habe; dies, nachdem X. sich geweigert habe, die Aussenseite selbst fertig zu stellen. Im Weiteren wurden Mängel im Innern des Hauses gerügt. A/4. Mit Eingabe vom 31. August 2007 stellte Y. beim Bezirksgerichtspräsidenten Landquart ein Gesuch um Feststellung und Beurkundung von Werkmängeln im Sinne von Art. 367 Abs. 2 OR (KB 61). Mit Verfügung vom 15. Januar 2008, mitgeteilt am 17. Januar 2008 (KB 62), hiess der Bezirksgerichtspräsident Landquart das Gesuch gut und beauftragte einen Sachverständigen mit der Untersuchung der Liegenschaft und der Erstellung eines Gutachtens. Der Experte E., E. GmbH, legte sein Gutachten am 16. September 2008 vor. Am 14. Oktober 2008 rügte der Rechtsvertreter von Y. gegenüber X. sämtliche in der genannten Expertise aufgeführten Schäden als Mängel. A/5. X. hatte sich mehrfach bereit erklärt, seine Arbeiten fertig zu stellen und die Mängel zu beheben, sofern sie durch ihn zu vertreten seien, doch wies er die Verantwortung für die vorhandenen Mängel grösstenteils von sich und nahm nach dem Frühjahr 2005 auch keine Arbeiten mehr vor. B. Mit Vermittlungsbegehren vom 30. Juni 2009 instanzierte Y. beim Kreispräsidenten B. gegen X. eine Forderungsklage. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 27. August 2009 stellte der Vermittler am 31. August 2009 den folgenden Leitschein aus: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die ersatzweise von Drittunternehmungen bereits vorgenommene partielle Mängelbehebung (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malerarbeiten sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-

Seite 4 — 54 Strasse in B., ferner für die von Dritten ersatzweise vorgenommenen Fertigstellungsarbeiten sowie für bereits angefallene Expertisen-, Gerichts- und Anwaltskosten einen Betrag von Fr. 67'775.85 nebst Zins zu 5% seit 27.08.2009 zu bezahlen. 2. Ferner sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für die weiteren zu erwartenden Kosten der ersatzweisen Mängelbehebung durch Drittunternehmungen (Sanierung) betreffend die inneren Gipser- und Malerarbeiten sowie die äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und die Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.- Strasse in B. einen Kostenvorschuss von Fr. 300'000.00 zu bezahlen. 3. Dem Kläger sei gegen den Beklagten ein Nachklagerecht für darüber hinausgehende Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der inneren Gipser- und Malerarbeiten sowie der äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation und der Verputzarbeiten an den Umfassungsmauern auf der Liegenschaft A.-Strasse in B. einzuräumen. 4. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen.“ C. Y. prosequierte die Klage mit Prozesseingabe vom 21. September 2009 an das Bezirksgericht Landquart, wobei er unverändert an seinen Rechtsbegehren gemäss Leitschein festhielt. X. erweiterte in seiner Prozessantwort vom 26. November 2009 seine Rechtsbegehren gegenüber dem Leitschein, wie folgt: „1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten des Klägers zuzüglich CHF 5'455.30 für den vorprozessualen Aufwand des Beklagten betreffend Beweissicherung vor Bezirksgericht Landquart und vor dem Kreisamt B..“ Am 15. Februar 2010 reichte der Kläger seine Replik mit unveränderten Rechtsbegehren ein. Auch der Beklagte hielt in seiner Duplik vom 15. April 2010 an seinen ursprünglichen Anträgen fest. Gemäss Schreiben vom 10. Mai 2010 verzichtete der Kläger auf eine Stellungnahme im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO. Die Beweisverfügung wurde am 27. Mai 2010 erlassen. In seiner Eingabe vom 31. August 2010 äusserte sich Y. zu den darin verfügten Editionsverpflichtungen. D. Die Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Landquart inklusive Augenschein fand am 11. Mai 2011 statt, wobei die Urteilsberatung am 1. Juni 2011 weitergeführt wurde. Mit Urteil vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 2011, erkannte das Gericht, wie folgt:

Seite 5 — 54 „1. Der Beklagte wird gerichtlich verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 171'495.35 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% auf Fr. 13'790.70 ab 27. August 2009. 2. Dem Kläger wird kein Nachklagerecht für allfällige Mehrkosten der Sanierung eingeräumt. 3. Die Kosten des Kreispräsidenten B. als Vermittler im Betrage von Fr. 250.-- sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'485.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 1'363.00 - den Barauslagen von Fr. 1'295.35 - einem Streitwertzuschlag (2% von Fr. 370'000.--) von Fr. 7'400.00 total somit Fr. 19'543.35 werden zu 54 Prozent dem Kläger und zu 46 Prozent dem Beklagten auferlegt. Der Beklagte X. wird zudem gerichtlich verpflichtet, dem Kläger Y. eine aus Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche resultierende ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'318.80 (Mehrwertsteuer darin enthalten) zu bezahlen. 4. (Rechtsmittelbelehrungen) 5. (Mitteilung)“ E/1. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart erklärte X. mit Eingabe vom 23. August 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Er erhebt folgende Rechtsbegehren: „1. In Gutheissung der Berufung sei das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai / 1. Juni 2011 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge für Vor- und Berufungsinstanz zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten.“ E/2. Am 26. September 2011 reichte Y. die Berufungsantwort ein und erhob seinerseits gegen das vorinstanzliche Urteil Anschlussberufung. Seine Rechtsbegehren lauten, wie folgt: „A. Rechtsbegehren zur Berufung vom 23.08.2011 1. Die Berufung vom 23.08.2011 sei vollumfassend abzuweisen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten. B. Rechtsbegehren zur Anschlussberufung 1. Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin ab-

Seite 6 — 54 zuändern, dass der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte verpflichtet wird, dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger den Betrag von insgesamt Fr. 213'872.40 nebst Zins zu 5% auf Fr. 16'189.10 seit 27.08.2009 zu bezahlen. 2. Ziff. 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Landquart vom 11.05/01.06.2011, mitgeteilt am 21.06.2011, sei dahin abzuändern, dass die Kosten des Verfahrens vor Vorinstanz zu 46 % dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger und zu 54 % dem Beklagten, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten überbunden werden und der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger für das Verfahren vor Vorinstanz eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 10'829.00 zu bezahlen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zu Lasten des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten.“ E/3. In seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011 stellt X. folgende Rechtsbegehren: „1. Unverändert gemäss Berufung vom 23. August 2011 2. Anträge zur Anschlussberufung: Die Anschlussberufung sei abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Anschlussberufungsklägers.“ E/4. Der Vorsitzende der II. Zivilkammer teilte den Parteien am 31. Oktober 2011 mit, dass ein weiterer Schriftenwechsel nicht vorgesehen sei. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 26. November 2012 wurde den Parteivertretern Gelegenheit eingeräumt, eine Kostennote einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten der Rechtsvertreter des Berufungsklägers mit Eingabe vom 28. November 2012 und der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten mit Eingabe vom 3. Dezember 2012 Gebrauch. Auf die Begründung der Anträge in den Rechtsschriften, die Ausführungen in den Expertisen sowie die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1a. Am 1. Januar 2011 ist die neue eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) in Kraft getreten. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO

Seite 7 — 54 gilt für die Rechtsmittel das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011 wurde am 21. Juni 2011, somit nach Inkrafttreten der ZPO, mitgeteilt. Dementsprechend findet auf das vorliegende Verfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung. b. Das angefochtene Urteil stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid dar und hat eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000.-- zum Gegenstand. Es kann daher mittels Berufung nach Art. 308 ff. ZPO angefochten werden (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der Berufung ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). c/aa. Nach Art. 311 ZPO ist die Berufung innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Der Berufungskläger X. reichte seine Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 11. Mai 2011/1. Juni 2011, mitgeteilt am 21. Juni 2011, am 23. August 2011 ein. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) erfolgte die Eingabe damit fristgerecht. Überdies entspricht die Berufung den Formerfordernissen, so dass darauf eingetreten werden kann. c/bb. Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Die Gegenpartei kann nach Art. 313 Abs. 1 ZPO in der Berufungsantwort Anschlussberufung erheben. Mit Verfügung des Vorsitzenden der II. Zivilkammer vom 24. August 2011 (act. 03) wurde der beklagten Partei die Berufung zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt und darauf hingewiesen, dass die Berufungsantwort innert 30 Tagen seit Inempfangnahme der Verfügung einzureichen sei. Gemäss Track & Trace-Auszug der Schweizerischen Post (act. 06/2) wurde die vorerwähnte Verfügung vom Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten am 25. August 2011 am Postschalter in Empfang genommen. Somit begann die 30-tägige Frist zur Einreichung der Berufungsantwort bzw. zur Erhebung der Anschlussberufung am 26. August 2011 zu laufen und endete am 24. September 2011. In Berücksichtigung des Umstands, dass der letzte Tag der Frist damit auf einen Samstag fiel, die Frist folglich am nächsten

Seite 8 — 54 Werktag endete (Art. 142 Abs. 3 ZPO), erfolgte die am 26. September 2011 eingereichte Berufungsantwort/Anschlussberufung fristgerecht. Überdies entspricht die Eingabe den Formerfordernissen, so dass darauf ebenfalls eingetreten werden kann. d. Gegenstand des Berufungs- und des Anschlussberufungsverfahrens bildet die Forderung von Y. (im Folgenden als Kläger bezeichnet) gegenüber X. (im Folgenden als Beklagter bezeichnet) auf Bezahlung bzw. Bevorschussung der Kosten für ersatzweise vorgenommene bzw. noch vorzunehmende Fertigstellungsund Mängelbehebungsarbeiten an seiner Liegenschaft in B.. Als nicht mehr streitig erweist sich hingegen das vom Kläger vor Vorinstanz noch anbegehrte Nachklagerecht betreffend weitere Kosten der Ersatzvornahme für die Sanierung der Liegenschaft. e. X. beantragte in seiner Anschlussberufungsantwort vom 28. Oktober 2011 die Durchführung eines Augenscheins, damit sich das Gericht vor Ort von den tatsächlichen Gegebenheiten überzeugen könne. Nach Art. 181 Abs. 1 ZPO kann das Gericht zur unmittelbaren Wahrnehmung von Tatsachen oder zum besseren Verständnis des Sachverhaltes auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen einen Augenschein durchführen. Im vorliegenden Verfahren sind vornehmlich Rechts- und nicht Tatfragen zu beurteilen. Ferner hat die Vorinstanz, was die tatsächlichen Verhältnisse betrifft, am 11. Mai 2011 einen Augenschein durchgeführt und die vor Ort gemachten Feststellungen sowie das dabei angewendete Vorgehen im Urteil festgehalten (S. 20 f. des angefochtenen Urteils). Zusammen mit den bei den Akten liegenden Expertisen und Gutachten ergibt dies die zu beurteilenden Verhältnisse mit hinreichender Deutlichkeit. Von einem nochmaligen Augenschein sind unter diesen Umständen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon abgesehen werden kann und der entsprechende Beweisantrag abzuweisen ist. 2a. Am 20. April 2004 schlossen die Parteien einen Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR ab. Darin übertrug Y. als Bauherr X. als Unternehmer die inneren Gipserund Malerarbeiten, die Erstellung der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz sowie die Verputzarbeiten an den Aussenmauern nach Massgabe des Vertrages, der Offerten und der Baubeschreibung zu einem Pauschalpreis inklusive Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 120'000.-- (Art. 1 des Werkvertrags, KB 3). Als Bestandteile des Werkvertrags wurden unter anderem die SIA-Norm 118 "Allgemeine

Seite 9 — 54 Bedingungen für Bauarbeiten" und die SIA-Normen für Maler und Gipser erklärt (Art. 2 Ziff. 5 lit. a und b des Werkvertrags). Im Grundsatz ist unbestritten, dass X. die ihm übertragenen Arbeiten bis zum heutigen Zeitpunkt nicht vollständig ausführte. Y. fordert im vorliegenden Verfahren dementsprechend Kostenersatz für Fertigstellungsarbeiten. Zudem macht der Genannte hinsichtlich Arbeiten, die durch X. ausgeführt wurden, Mängel bzw. Mängelrechte geltend und verlangt den Ersatz von Kosten für ersatzweise vorgenommene bzw. noch vorzunehmende Nachbesserungsarbeiten. b. Nach Art. 165 Abs. 1 der SIA-Norm 118 haftet der Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel im Sinne von Art. 166 der SIA-Norm 118 aufweist. Ist ein Werk mangelhaft, stehen dem Bauherrn Mängelrechte zu (Art. 169 ff. SIA-Norm 118). Vom Vorliegen eines Werkmangels ist die Nichtvollendung des Werks zu unterscheiden (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157–190, Zürich 1991 [im Folgenden: Gauch, SIA-Kommentar], N 4 zu Art. 166 SIA-Norm 118). Im letzteren Fall bleiben die Regeln über die Mängelhaftung aus dem Spiel. Von einer Nichtvollendung ist auszugehen, wenn noch nicht alle Arbeiten ausgeführt wurden, die nach dem konkreten Werkvertrag unter Einschluss allfälliger Bestellungsänderungen geschuldet sind. In diesem Sinn beschlägt ein Werkmangel die Beschaffenheit der ausgeführten Arbeit, während bei der Nichtvollendung eine geschuldete Arbeit gar nicht ausgeführt wurde. Solange das Werk unvollendet ist, kann es grundsätzlich nicht abgeliefert und nicht abgenommen werden (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. A., Zürich 2011 [im Folgenden: Gauch, Werkvertrag], N 1446 f.). Vom Vorliegen eines Werkmangels kann somit erst gesprochen werden, wenn das Werk vollendet und abgeliefert ist. Selbst wenn ein Werkmangel bereits vor der Ablieferung mit Sicherheit absehbar ist, stehen dem Besteller keine Mängelrechte zu. Allerdings kann er diesfalls nach Art. 366 Abs. 2 OR vorgehen (Roger Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2007, N 222). Die Vorschrift des Art. 366 Abs. 2 OR ergänzt die Bestimmungen über die Mängelhaftung, indem sie den Besteller schon vor der Ablieferung, wenn auch nur bis zur Vollendung des Werkes, gegen eine mangelhafte Erstellung schützt (Gauch, Werkvertrag, N 2419). Aufgrund des Gesagten gestaltet sich die Geltendmachung von Schäden bzw. Mängeln unterschiedlich, je nachdem, ob ein Werk vollendet worden ist oder nicht. Auch im vorliegenden Fall muss daher zwischen Nichtvollendung und Mangelhaftigkeit des Werks unterschieden werden.

Seite 10 — 54 c/aa. Das Bezirksgericht Landquart ging im angefochtenen Urteil von einer Vollendung des vom Beklagten geschuldeten Werks aus und beurteilte den gesamten Fall unter dem Aspekt von Werkmängeln. Die Vorinstanz führte aus, vorliegend habe zwar gemäss Aktenlage nie eine eigentliche Abnahme des Werkes oder einzelner Werkteile stattgefunden. Indes habe der Bauherr seine Liegenschaft an der A.-Strasse in B. am 23. Dezember 2004 bezogen. Nehme der Bauherr ein vollendetes ganzes Werk von sich aus in Gebrauch, so werde es nach Art. 158 Abs. 1 SIA Norm 118 gleich gehalten, wie wenn die Anzeige des Unternehmers bezüglich der Vollendung des Werks in diesem Zeitpunkt erfolgt wäre. Unterbleibe nach Anzeige der Vollendung die gemeinsame Prüfung innert Monatsfrist deswegen, weil entweder keine der Parteien eine Prüfung verlange oder von Seiten des Bauherrn die Mitwirkung unterlassen werde, so gelte das Werk mit Ablauf dieser Frist gemäss Art. 164 SIA Norm 118 dennoch als abgenommen. Keine Abnahme finde jedoch statt, solange die gemeinsame Prüfung deswegen unterbleibe, weil der Unternehmer die Mitwirkung unterlasse. Dass in casu eine solche Verweigerung der Mitwirkung des Beklagten vorgelegen habe, ergebe sich nicht aus den Akten, so dass das Werk innert Monatsfrist seit dem Bezug durch den Bauherrn, mithin also am 23. Januar 2005, als abgenommen zu gelten habe. Damit hätten auch die Rügefristen zu laufen begonnen (E. 2d, S. 23, des angefochtenen Urteils). c/bb. Mit dieser Argumentation übersieht die Vorinstanz, dass das Werk am 23. Dezember 2004 in verschiedenen Teilen noch nicht vollendet war. Sowohl Kläger (vgl. Prozesseingabe, S. 15 f.; Plädoyer Kläger, S. 5; Berufungsantwort, S. 10) wie auch Beklagter (Berufung, S. 7 ff.) gehen davon aus, dass der Letztgenannte die von ihm geschuldeten Arbeiten in einzelnen Bereichen nie fertig gestellt hat. Lediglich bei den inneren Gipser- und Malerarbeiten kann von einer Vollendung der Arbeiten ausgegangen werden, zumal sich die diesbezüglichen Diskussionen unter den Parteien um die Mängelbehebung drehen (vgl. bspw. KB 24, S. 1 f.; KB 25, S. 1; BB 27, S. 2). Dagegen wurden die Fertigstellungsarbeiten an den Fassaden und an den Aussenmauern gemäss einem Memo des Klägers vom 6. Dezember 2004, das die Ergebnisse einer Aussprache vom 4. Dezember 2004 zwischen Kläger und Beklagtem wiedergibt (KB 24), sowie einem Memo des Architekten F. vom 8. Dezember 2004 (KB 25) im damaligen Zeitpunkt mit wenigen Ausnahmen bis ins Frühjahr 2005 verschoben. In diesem Sinn hält auch das Gutachten E. fest, dass die Arbeiten an der verputzten Wärmedämmung und an den Umfassungsmauern nicht vollständig abgeschlossen worden sind (KB 64, S. 41). An den Aussenmauern erweisen sich erhebliche Arbeiten als unvollendet, wurden gewisse Teile doch lediglich provisorisch fertiggestellt und andere Teile gänzlich unange-

Seite 11 — 54 tastet gelassen (vgl. das Gutachten D. [KB 51], S. 3 Ziff. 8, S. 6 Ziff. 2 u. 3, sowie das Gutachten E. [KB 64], S. 10 f.; Plädoyer Kläger, S. 5 ff.; KB 24, S. 2 f.; KB 96, S. 3 f.; BB 27, S. 1 f.). Über das Ausmass der ausstehenden Arbeiten an der Aussenfassade herrscht unter den Parteien Uneinigkeit. Der Kläger bringt vor, lediglich die Deckenuntersicht der Sitzplatzterrasse, die Decke beim Eingang im Untergeschoss und die Untersicht über dem Schwimmbad aussen sei noch nicht verputzt worden. Alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade seien ausgeführt worden (Berufungsantwort, S. 14 ff.). Demgegenüber macht der Beklagte (implizit) geltend, auch der Sockelbereich sei noch nicht fertiggestellt gewesen (Berufung, S. 7 ff.). An dieser Stelle kann die Frage nach dem Umfang der ausstehenden Arbeiten an der Fassade offen gelassen werden, da aus dem Gutachten D. sowie dem Gutachten E. in jedem Fall hervorgeht, dass verschiedene Arbeiten nicht beendet wurden (KB 51, S. 3 Ziff. 9, S. 5 Ziff. 10 bis 12; KB 64, S. 32). Damit steht fest, dass der Beklagte das gemäss Vertrag vom 20. April 2004 geschuldete Werk bis zum heutigen Zeitpunkt nicht vollständig hergestellt hat. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen nicht, im Sinne von Art. 158 Abs. 1 und Art. 164 Abs. 1 u. 2 der SIA-Norm 118 von der Abnahme eines vollendeten ganzen Werks auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan hat. c/cc. Zu beachten ist nun, dass nach der SIA-Norm 118 nicht nur das Werk als Ganzes, sondern auch ein vollendeter Teil des vom Unternehmer geschuldeten ganzen Werks möglicher Gegenstand einer Abnahme bildet (Art. 157 Abs. 1 SIA- Norm 118). Eine solche Teilabnahme lässt die SIA-Norm 118 zu, wenn der betreffende Teil in sich geschlossen ist. Ein in sich geschlossener Teil des Werks liegt vor, wenn er nach der Verkehrsanschauung als selbständig und von den übrigen Werkteilen unabhängig anzusehen ist, was auf einen Werkteil zutrifft, der üblicherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrages bildet und ausserdem die folgenden Eigenschaften aufweist: Er ist nach der Art seiner Aufgabe dazu bestimmt, innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine eigenständige Funktion zu erfüllen; er ist so beschaffen, dass sich seine Gebrauchsfähigkeit vernünftigerweise auch getrennt von den übrigen Werkteilen prüfen lässt; und schliesslich bildet er keine Voraussetzung für den Weiterbau durch den betreffenden Unternehmer (Gauch, Werkvertrag, N 2641 f.). Der vorliegende Werkvertrag weist drei in sich geschlossene Teilbereiche auf, nämlich die inneren Gipser- und Malerarbeiten, die Aussenisolation mit Marmorino Glattputz und die Verputzarbeiten an den Aussenmauern. Diese Werkteile können üblicherweise auch für sich allein Gegenstand eines Werkvertrags bilden. Zudem

Seite 12 — 54 erfüllen sie innerhalb des vom Unternehmer geschuldeten Werks eine eigenständige Funktion. Die Gebrauchsfähigkeit der einzelnen Werkteile lässt sich ohne Weiteres getrennt voneinander prüfen. Ferner bildet keiner der Werkteile eine Voraussetzung für den Weiterbau durch den Unternehmer. Aufgrund des Gesagten kann in casu immerhin bezüglich des vollendeten Werkteils der inneren Gipser- und Malerarbeiten im Sinne der Vorinstanz von einer Abnahme infolge Ingebrauchnahme durch Y. ausgegangen werden. Die entsprechenden Arbeiten sind demnach unter dem Aspekt der Mängelhaftung zu prüfen, und zwar nach der SIA-Norm 118 (vgl. Art. 2 Abs. 2 SIA-Norm 118 sowie E. 7 nachstehend). Für die unvollendeten Werkteile der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz und der Verputzarbeiten an den Aussenmauern kann demgegenüber nicht von einer Ablieferung bzw. Abnahme ausgegangen werden. Diese Werkteile sind folglich unter dem Aspekt von Art. 366 Abs. 2 OR zu beurteilen (vgl. E. 3a u. 6c nachstehend). Was die Aussenmauern betrifft, ging im Übrigen auch der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren von der Anwendbarkeit von Art. 366 Abs. 2 OR aus (vgl. das klägerische Plädoyer, S. 5 ff., insb. S. 6 oben). 3. Als Erstes prüft das Gericht die Forderungen des Klägers hinsichtlich des Werkteils der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz. a. Solange ein Werk unvollendet ist, kann der Besteller die Leistung der nicht fälligen Vergütung verweigern (Art. 372 Abs. 1 OR). Auch kann er auf Erfüllung klagen, den Erfüllungsanspruch nach Art. 98 Abs. 1 OR durchsetzen oder sich nach den Regeln über den Schuldnerverzug behelfen (Gauch, Werkvertrag, N 1447). Vorliegend macht der Kläger ein Recht auf Ersatzvornahme geltend. Nach Art. 366 Abs. 2 OR kann der Besteller dem Unternehmer, lässt sich während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, eine angemessene Frist zur Abhilfe ansetzen oder ansetzen lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde. Art. 366 Abs. 2 OR gibt dem Besteller seinem Inhalt nach ein Recht auf Ersatzvornahme und qualifiziert sich damit als eine spezielle Bestimmung zur allgemeinen Vollstreckungsvorschrift des Art. 98 Abs. 1 OR (Gauch, Werkvertrag, N 870). Das Wort "Fortführung" in Art. 366 Abs. 2 OR bedeutet Werkvollendung einschliesslich der Verbesserung (Alfred Koller, Berner Kommentar zu Art. 363–366 OR, Bern 1998, N 491 zu Art. 366 OR). Auch im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 steht dem Bauherrn das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR zu (Art. 2 Abs.

Seite 13 — 54 2 und Art. 139 Abs. 3 SIA-Norm 118; Gauch, SIA-Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d). Das Recht auf Ersatzvornahme ist an drei Voraussetzungen geknüpft: b. Die erste Voraussetzung ist, dass sich während der Ausführung des Werks eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks bestimmt voraussehen lässt (Gauch, Werkvertrag, N 873). b/aa. Während der Ausführung bedeutet, dass der Unternehmer mit den Vertragsarbeiten begonnen, das Werk aber noch nicht vollendet hat. Nach der Vollendung des Werks oder gar nach der Ablieferung des vollendeten Werks findet Art. 366 Abs. 2 OR keine Anwendung mehr (Gauch, Werkvertrag, N 874). Wie in E. 2c/bb dargelegt wurde, erweist sich der Werkteil der Aussenisolation mit Marmorino Glattputz als noch nicht vollendet, sondern befindet sich noch im Ausführungsstadium. b/bb/aaa. Voraussehbar ist eine mangelhafte Erstellung, wenn das vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird. Das trifft sicher dann zu, wenn bereits während der Ausführung des Werks ein Werkmangel zutage tritt, weil den ausgeführten Arbeiten eine Eigenschaft fehlt, die sie in diesem Zeitpunkt haben müssten, damit das zu vollendende Werk bei seiner späteren Ablieferung mängelfrei wäre. Der mangelhaften Erstellung steht die sonst vertragswidrige Erstellung des Werks gleich (Gauch, Werkvertrag, N 875 ff.). Da ein Werkmangel, wie in E. 2b dargelegt, streng genommen erst bei der Ablieferung vorliegen kann, geht es bei Art. 366 Abs. 2 OR an sich um einen antizipierten bzw. sich abzeichnenden Werkmangel (Jürg Niklaus, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR unter Einbezug anderer Rechte des Bestellers beim absehbaren Werkmangel, Diss. St. Gallen, Bern 1999, N 1.99 u. N 2.5). b/bb/bbb. In den Akten befinden sich mehrere umfangreiche und detaillierte Berichte und Gutachten, die Werkmängel an der Aussenisolation der betroffenen Liegenschaft nachweisen, so der Bericht von C., eidg. dipl. Gipsermeister/Fachexperte SMGV, vom 20. April 2005 (KB 38), der vom Kläger in Auftrag gegeben worden war, das Gutachten von D., dipl. Gipsermeister/Fachexperte SMGV, vom 27. August 2005 (KB 51), das auf Anordnung des Kreispräsidenten B. erfolgte, sowie das Gutachten der E. GmbH vom 16. September 2008 (KB 64),

Seite 14 — 54 das vom Bezirksgerichtspräsidenten Landquart gestützt auf Art. 367 Abs. 2 OR angeordnet worden war. Gutachter D. kam in seinem Gutachten zum Schluss, dass der Grundputz an den besichtigten Stellen mehrheitlich starke Sinterhautbildungen aufweise, was eine Haftung weiterer Schichten stark beeinträchtige. Der Marmorino Deckputz hafte auf den gesinterten Grundputz-Oberflächen schlecht. Im Weiteren lösten sich einzelne Schichten innerhalb des Deckputzes. Die vorgefundenen Zustände der verschiedenen Verputze, bedingt durch die Material- und Verarbeitungseigenschaften, entsprächen in verschiedenen Punkten nicht den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst. Auch bautechnische Details im Bereich des Dachüberstandes, der Attika Blechanschlüsse, der Fenster- und Mauersimsen sowie der Sockelanschlüsse entsprächen in einigen Teilen nicht den einschlägigen Fachnormen und Vorschriften von Verbänden und Lieferanten. Die horizontalen Flächen bei Fenstersimsen und Mauerkronen seien verputzt und nicht mit geeigneten Materialien abgedeckt worden. Bei bereits verputzen Simsen seien die Deckputze fast ausnahmslos beschädigt (KB 51, S. 9 Ziff. 1, 2, 6–8). Auch das Gutachten E. weist erhebliche Mängel aus. Der Experte untersuchte zunächst, ob die vom Beklagten ausgeführten Arbeiten mit der vertraglichen Regelung bzw. der Auftragserteilung übereinstimmen. In Bezug auf die Aussenisolation wurde vertraglich geregelt, dass auf der Fassade eine Isolation mit Kork mit einer Dämmdicke von 12 cm angebracht werden sollte mit einer verputzten Netzeinbettung inklusive Marmorino Naturputz in fünf Arbeitsgängen. Der Marmorino Naturputz umfasste Kalk-Kasein-Quarz-Haftschlämme, eine Marmorino Grundbeschichtung mit einer Auftragsstärke von ca. 5 mm, zwei Feinbeschichtungen (ohne Glättung und mit Glättung) sowie die Hydrophobierung der Fassade mit Naturmittel. Leibungen, Stürze und Simse der Fenster sollten analog der Fassade erstellt werden (KB 64, S. 39; Werkvertrag vom 20. April 2004 [KB 3], Beilage 1). Bei seinen Untersuchungen stellte der Experte E. fest, dass hinsichtlich der ausgeführten Arbeiten in den folgenden Punkten keine Übereinstimmung mit der vertraglichen Regelung bzw. der Auftragserteilung vorlag (KB 64, S. 41): - Die Marmorino-Putzschicht der verputzten Aussenwärmedämmung, bestehend aus der Marmorino Grundbeschichtung und den beiden Marmorino- Feinbeschichtungen, weise eine zu geringe Schichtdicke auf. - Die Hydrophobierung der Fassade sei nicht mit einem Naturmittel erfolgt. - Unterhalb der Sockellinie sei die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung nicht ausgeführt worden.

Seite 15 — 54 - Die Trennschnitte bei den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausgeschriebenen Fugen bei den Anschlüssen seien nicht überall ausgeführt worden. - Die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung seien nicht vollständig abgeschlossen worden. Im Folgenden untersuchte der Experte, ob die ausgeführten Arbeiten als schadhaft zu bezeichnen seien, und welche Schäden konkret genannt werden müssten. Dabei stellte er verschiedene Schäden der äusseren Gipserarbeiten bzw. des Aussenputzes der verschiedenen Fassaden fest. Die Schäden treten gemäss Gutachter im Sockelbereich und in den verschiedenen Fassadenflächen sowie im Bereich der Fensterbrüstungen auf. Es seien Ablösungen der verschiedenen Marmorino-Putzschichten vorhanden, wobei die Ablösungen in verschiedenen Schichten auftreten würden. Zudem weise der Aussenputz an verschiedenen Stellen Risse auf, welche wassersaugend seien. Bei einem hydrophobierten Deckputz seien solche Risse als Schäden zu bezeichnen (KB 64, S. 42 f.). Zu den Ursachen der Schäden an den äusseren Gipserarbeiten mit Aussenisolation führte der Experte aus, dass im Sockelbereich die erforderliche Schutzbeschichtung unterhalb der Sockellinie nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden sei. Der Putz sei nicht, wie es in der SIA Empfehlung V 243/1 Verputzte Aussenwärmedämmung gefordert werde, geschützt. Die Putzablösungen in den Fassadenflächen seien durch die folgenden Faktoren verursacht oder in der Entstehung namhaft begünstigt worden: Zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschichtung und/oder der nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung / Durchfeuchtung der Marmorino Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobierung, von fehlenden Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen, von wassersaugenden Rissen oder von nicht fachgerechten Anschlüssen an Fremdbauteile / Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführter Durchdringungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen. Die Risse im Aussenputz bei der Fensterbrüstung oder beim Fenstersturz seien durch feinkörnige Kalkputze und durch die nicht richtig ausgeführte Bewehrung des Grundputzes verursacht oder in der Entstehung namhaft beeinflusst worden (KB 64, S. 44). Unter diesen Umständen steht eindeutig fest, dass bereits während der Ausführung des Werks Werkmängel zutage traten und in diesem Sinn eine mangelhafte Erstellung des Werkteils Aussenisolation mit Marmorino Glattputz voraussehbar war.

Seite 16 — 54 b/bb/ccc. In seiner Berufung bestreitet der Beklagte den Vorwurf der zu geringen Putzdicke an der Fassade. Zunächst bringt er vor, die Gutachten zur Dicke des Grundputzes seien widersprüchlich. Das Gutachten E. weise lediglich an einer Stelle eine zu geringe Putzdicke aus, weshalb der daraus gezogene Schluss des Bezirksgerichts Landquart, die vereinbarte Putzdicke sei an allen Stellen der Fassaden ungenügend, unzulässig sei. Das Gutachten D. vom 27. August 2005 mache vielmehr deutlich, dass der Beklagte den Grundputz in der vereinbarten Putzdicke von ca. 5mm aufgetragen habe. Von einer Nichterfüllung des Vertrages könne deshalb keine Rede sein. Abgesehen davon fehle eine Mängelrüge bzw. eine Nachbesserungsfrist für ungenügend aufgetragenen Grundputz. Das Bezirksgericht habe auf die Mängelrüge vom 30. Juni 2006 (recte: vom 25. Januar 2006) abgestellt, worin aber gerade nicht der Grundputz, sondern nur der Deckputz als Mangel gerügt worden sei. Erst mit Einschreiben vom 14. Oktober 2008 habe der Kläger zusätzlich die zu geringe Schichtdicke des Grundputzes gerügt, was aber verspätet sei. Auch sei darin keine Fristansetzung für die neu gerügten Mängel erfolgt (Berufung, S. 16 ff.). Vom Kläger werden diese Ausführungen bestritten (Berufungsantwort, S. 37 ff.). Es trifft zu, dass gemäss Expertise E. lediglich bei der Prüfstelle A der drei Prüfstellen A bis C, an denen Verputzproben genommen wurden, eine zu geringe Dicke des Grundputzes der Aussenisolation eindeutig ausgewiesen ist. Die Prüfstelle B betraf die Aussenmauern und bei der Prüfstelle C wurde lediglich der Deckputz gelöst (KB 64, S. 37). Immerhin ist aber darauf hinzuweisen, dass an einer weiteren Stelle, im Sockelbereich der Nordseite, eine Probeöffnung zur Überprüfung der Schichtdicke vorgenommen wurde. Am besagten Ort war der Grundputz ca. 2-3 mm statt der geforderten 5 mm dick; die Gesamtputzdicke betrug ca. 4 mm (KB 64, S. 18). Auch wenn sich der vom Experten gezogene Schluss, dass der Marmorino-Putz an allen Stellen ca. 1 mm dick ausgeführt worden sei und somit die vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreiche (KB 64, S. 38), unter diesen Umständen als etwas zu allgemein gehalten erweist, so darf jedenfalls nicht übersehen werden, dass die zu geringe Schichtdicke lediglich einer der Punkte ist, in denen die Arbeiten von X. nicht mit der vertraglichen Regelung übereinstimmen. Daneben erfolgte die Hydrophobierung der Fassade nicht mit einem Naturmittel, wurde die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung unterhalb der Sockellinie nicht ausgeführt und wurden die Trennschnitte und/oder die ausgeschriebenen Fugen bei den Anschlüssen nicht überall vorgenommen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Experte als Ursache der Schäden des Aussenputzes – Ablösungen der Marmorino-Putzschichten in verschiedenen Schichten und

Seite 17 — 54 wassersaugende Risse an verschiedenen Stellen – nicht die zu geringe Schichtdicke anführte, sondern unter anderem die fehlende Schutzbeschichtung im Sockelbereich, die zu geringe Griffigkeit der Marmorino Grundbeschichtung und/oder der nicht geglätteten Marmorino Feinbeschichtung sowie die Durchfeuchtung dieser Feinbeschichtung infolge einer nicht ausreichenden Hydrophobierung, fehlender Abdeckungen horizontaler oder schwach geneigter Flächen, wassersaugender Risse oder nicht fachgerechter Anschlüsse an Fremdbauteile (KB 64, S. 41 ff.). Im Übrigen hatte auch der vom Kläger beigezogene Gutachter C. in gewissen Bereichen festgestellt, dass der Putz nicht in seinem ursprünglichen Aufbau bezüglich Schichten und Putzstärke appliziert worden war. So war die Kalk-Kasein-Quarz- Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausgeführt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar (KB 38, S. 6 f., S. 9). Unter diesen Umständen steht fest, dass sich die Arbeiten von X. unabhängig davon, ob der Marmorino-Grundputz lediglich an zwei oder noch an weiteren Stellen die vereinbarte Schichtdicke von 5 mm nicht erreicht, als mangelhaft erweisen, da sie dem Werkvertrag auch in anderen Punkten nicht entsprechen und Schäden aufweisen, deren Ursachen vielfältig und keineswegs ausschliesslich in der zu geringen Dicke der Grundbeschichtung des Verputzes zu finden sind. Auch die Einwände des Beklagten hinsichtlich der Mängelrüge des Klägers vom 25. Januar 2006 (KB 59) verfangen nicht. Eine Mängelrüge muss die Anzeige des erkannten Mangels sowie die ausdrückliche oder stillschweigende Kundgabe des Willens enthalten, das Werk oder den Werkteil auf Grund des mitgeteilten Mangels nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Unternehmer haftbar zu machen. Jeder Mangel, der gerügt werden soll, ist genau anzugeben und so zu bezeichnen, dass der Unternehmer erkennen kann, was an seinem Werk beanstandet wird. Die Mitteilung der Mängelursache gehört indes nicht zum notwendigen Inhalt der Mängelrüge. Es ist nicht vorausgesetzt, dass der Besteller die gerügten Mängel fachlich richtig umschreibt und in allen Einzelheiten schildert. Lediglich eine nur allgemeine Erklärung, das Werk sei mangelhaft, genügt für die Mängelrüge nicht (Gauch, SIA-Kommentar, N 5 zu Art. 163 SIA-Norm 118; Gauch, Werkvertrag, N 2130 ff.). Bereits am 14. September 2005 erhob der Kläger gegenüber dem Beklagten gestützt auf den Bericht von C. vom 20. April 2005 sowie das Gutachten von D. vom 27. August 2005 eine detaillierte Mängelrüge, verbunden mit der Feststellung, dass die Werkausführung nicht dem Vertrag und den Regeln der Baukunst entspreche (KB 53). Gerügt wurden unter anderem diverse Schäden am Aussenputz, wobei in Bezug auf den Brüstungsbereich der Westfassade explizit auf die Fest-

Seite 18 — 54 stellung des Experten C. hingewiesen wurde, dass die Kalk-Kasein-Quarz- Haftschlämme nicht erkennbar, die Marmorino Grundbeschichtung nicht ausgeführt worden und die Hydrophobierung nicht feststellbar sei. Ferner wurde bei der Nordfassade die zu geringe Schichtdicke des Marmorinos gerügt (S. 2 f.). Auch die mangelnde Haftung der verschiedenen Marmorino-Schichten wurde mehrfach thematisiert (S. 9). Am 25. Januar 2006 nahm der Kläger gegenüber dem Beklagten erneut auf die Expertise von D. vom 27. August 2005 Bezug (KB 59). Stellenweise äussert sich der Kläger im erwähnten Schreiben tatsächlich lediglich zum Deckputz (S. 5). An anderer Stelle hält er aber klar fest, der Grund für das vorzufindende Schadensbild sei darin zu finden, dass der Beklagte wider den eigenen Vorgaben des Vertrags die notwendigen Schichtdicken (mind. 5 mm) nicht appliziert und insbesondere die Klebemörtel innerhalb eines Tages aufgetragen habe, weshalb das meiste Wasser habe nach aussen austrocknen müssen und weshalb Aussinterungen entstanden seien, welche zu den Abplatzungen geführt hätten (S. 3). Aus den beiden Schreiben ergibt sich, dass die vorhandenen Mängel vom Kläger unter Bezugnahme auf die eingeholten Gutachten detailliert bezeichnet wurden, so dass es für den Beklagten zweifellos erkennbar war, was an seinem Werk beanstandet wurde. Auch brachte der Kläger zum Ausdruck, den Werkteil auf Grund der mitgeteilten Mängel nicht als vertragsgemäss anzuerkennen und den Beklagten haftbar zu machen. Die Mitteilung der Mängelursache gehört wie dargelegt nicht zum notwendigen Inhalt einer Mängelrüge, weshalb entgegen der Ansicht des Beklagten nicht verlangt werden darf, dass bei Abplatzungen des Verputzes gerügt wird, welche der Verputzschichten aus welchen Gründen – zu geringe Dicke, zu geringe Griffigkeit – mangelhaft ist, zumal dies von aussen grundsätzlich gar nicht feststellbar ist. Nichtsdestotrotz äusserte sich der Kläger vorliegend sogar zu gewissen Schadensursachen, bspw. zu mangelnden Schichtdicken oder zur fehlenden Haftung zwischen verschiedenen Schichten. Die Mängelrügen des Klägers in Bezug auf die Aussenfassade erweisen sich unter diesen Umständen zweifelsohne als genügend. b/cc. Die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks muss nicht nur voraussehbar, sondern bestimmt voraussehbar sein. Mit dem Wort "bestimmt" stellt der Gesetzgeber klar, dass bloss subjektive Befürchtungen des Bestellers nicht ausreichen, um ein Vorgehen nach Art. 366 Abs. 2 OR zu rechtfertigen. Vielmehr müssen die konkreten Verhältnisse so sein, dass auch bei objektivvernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des Werkes zu rechnen ist (Gauch, Werkvertrag, N 878).

Seite 19 — 54 Dass es sich vorliegend bei der mangelhaften bzw. sonst vertragswidrigen Erstellung des Werks nicht um bloss subjektive Befürchtungen des Klägers handelt, sondern dass auch bei objektiv-vernünftiger Betrachtung mit einer vertragswidrigen Erstellung des Werks zu rechnen ist, ergibt sich aus den vorhergehenden Ausführungen bzw. aus den vorhandenen Gutachten ohne Weiteres. b/dd. Zusammenfassend steht fest, dass während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung der Aussenisolation mit Marmorino-Glattputz bestimmt voraussehbar war. c/aa. Die zweite Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR besteht darin, dass die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks, die sich bestimmt voraussehen lässt, auf einem Verschulden des Unternehmers beruht. Dabei genügt, dass den Besteller an der Entstehung des Mangels kein Selbstverschulden im Sinne von Art. 369 OR oder Art. 166 Abs. 4 der SIA-Norm 118 trifft. Dies ergibt sich aus einer systematischen Auslegung des Art. 366 Abs. 2 OR, die auch die Regeln über die Mängelhaftung einbezieht. Nach diesen Regeln hat der Unternehmer für den Mangel des abgelieferten Werks abgesehen vom Mangelfolgeschaden kausal einzustehen und wird nur freigestellt, wenn der Besteller den Mangel nach Art. 369 OR selbst verschuldet hat. Mit Rücksicht darauf muss der Besteller aber auch zur Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt sein, ohne dass dem Unternehmer ein eigenes Verschulden vorgeworfen werden kann (Gauch, Werkvertrag, N 879 ff.; Gauch, SIA- Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 165-171 SIA-Norm 118, lit. d). Art. 369 OR bestimmt, dass die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes gegebenen Rechte dahin fallen, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat. Nach Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118 ist ein vertragswidriger Zustand des Werks oder Werkteils, den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn verschuldet hat, gar kein Mangel. Ein Selbstverschulden des Bauherrn ist ausgeschlossen, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht nach Art. 25 SIA-Norm 118 verletzt hat (Gauch, Werkvertrag, N 2673). Den Bauherrn trifft somit ein Selbstverschulden im Sinne der erwähnten Bestimmungen, wenn er an der Entstehung des vertragswidrigen Zustands mit einer Ursache beteiligt ist, die er zu vertreten hat, und die sich darüber hinaus als alleinmassgebliche Ursache dieses Zustands darstellt (Gauch, Werkvertrag, N 1916 ff.; Gauch, SIA-Kommentar, N14a zu Art. 166 SIA-Norm 118). Ferner wird der Unternehmer von seiner Mängelhaf-

Seite 20 — 54 tung nur befreit, wenn er den Besteller vor dessen Anweisungen ausdrücklich abgemahnt hat (Gauch, Werkvertrag, N 1937 ff.). Bei einer Alleinverantwortlichkeit des Bestellers im genannten Sinn fällt das Recht auf Ersatzvornahme gänzlich dahin. Ist er lediglich mitverantwortlich, bleibt der Anspruch des Bestellers bestehen, doch wird er an den Abhilfekosten angemessen beteiligt (Niklaus, a.a.O., N 2.7 u. N 2.108; vgl. dazu E. 4c/bb nachfolgend). c/bb. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde seitens des Beklagten geltend gemacht, das Schadensbild beruhe in erster Linie auf Frostschäden, wobei der Genannte dies implizit darauf zurückführte, dass die Arbeiten bei nicht günstigen Temperaturen auf Anweisung der Bauleitung hätten ausgeführt werden müssen. Dafür habe er nicht einzustehen (vgl. Prozessantwort, S. 19 f., lit. g; KB 43, S. 2 f.; KB 58). Mit anderen Worten machte der Beklagte ein Selbstverschulden des Klägers in dem Sinne geltend, dass jener falsche Ausführungsanweisungen erteilt habe. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, dass die Behauptung des Beklagten, wonach die festgestellten Schäden auf Frost zurückzuführen seien, im Gutachten E. keine Stütze finde, und dass selbst dann, wenn die festgestellten Schäden am Aussenputz eine Folge von Frost seien, dies nichts an der Verantwortlichkeit des Beklagten ändern würde. Es sei aus den Akten nämlich nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Kläger bezüglich drohender Frostgefahr rechtzeitig abgemahnt habe (E. 4c, S. 33 f., des angefochtenen Urteils). Diese Ausführungen werden in der Berufung nicht beanstandet, zu Recht. So wurde anlässlich einer Baubesprechung vom 2. September 2004 vereinbart, dass der Marmorino- Fassadenputz bis am 14. Oktober 2004 ausgeführt sein müsse (KB 18, S. 2; KB 19). Tatsache ist aber, dass die Marmorino-Schichten an der Fassade grösstenteils erst am 18. November 2004 aufgetragen wurden (vgl. KB 43, S. 2 f.). Wem die entsprechenden Verzögerungen, die dazu führten, dass die Arbeiten an der Fassade bei Minustemperaturen ausgeführt wurden, anzurechnen sind, ist umstritten. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da in jedem Fall feststeht, dass der Beklagte erst nach der Ausführung seiner Arbeiten an der Fassade, am 2. Dezember 2004 (KB 23), darauf hinwies, dass Sumpfkalkarbeiten nach den entsprechenden Bauregeln nur zwischen Mai und September ausgeführt werden dürfen und dass Arbeiten im November und Dezember zu Schäden führen können. Eine rechtzeitige, vor Ausführung der Arbeiten geäusserte Abmahnung des Beklagten mit Hinweis auf die drohende Frostgefahr ist nicht aktenkundig. Dasselbe gilt für Abmahnungen in Bezug auf unsachgemäss angebrachte Gerüste, un-

Seite 21 — 54 dichte Bauplastiken oder das zu frühe Entfernen der Umhüllung. Unter diesen Umständen kann ein Selbstverschulden des Klägers im Sinne falscher Ausführungsanweisungen ausgeschlossen werden. c/cc/aaa. Im Berufungsverfahren macht der Beklagte geltend, die nicht fachgerechten Anschlüsse der Fassade an Fremdbauteile, namentlich Asphalt und Holzrost, seien nicht ihm anzulasten. Vielmehr wäre es Aufgabe des Architekten oder des Bauleiters gewesen, dafür zu sorgen, dass der Nachunternehmer den Teerbelag nicht direkt an die Fassade führe. Diesbezüglich habe der Kläger über seine Hilfspersonen seine Koordinationspflicht verletzt, was ein Selbstverschulden des Bestellers darstelle. Würden jetzt wegen dieses unsachgemässen Anschlusses Mängel an der Fassade auftreten, dann treffe den Kläger hierzu alleine die Verantwortung oder er werde zumindest mitverantwortlich. Es sei nicht einzusehen, dass der Beklagte für diese Mängel allein aufkommen solle, obschon die fachkundigen Hilfspersonen des Bestellers ihren Koordinationspflichten zwischen Vor- und Nachunternehmer und ihren Überwachungspflichten bezüglich des Nachunternehmers nicht nachgekommen seien. Dies müsse um so mehr gelten, als die Fassade eben gerade bei diesen Anschlüssen noch nicht fertiggestellt worden sei (Berufung, S. 15 f.). Der Kläger bringt in diesem Zusammenhang vor, es seien längst nicht alle Fremdbauteile mit einem Anschluss an den Verputz der Hausfassade nach der Applikation des Verputzes ausgeführt worden, wie der Beklagte implizit behaupte. Diesem sei aber auch in Bezug auf die Anschlüsse zum Asphalt und zum Holzrost zu widersprechen. So habe der Beklagte seine Arbeiten beim Anschluss des Unterputzes zum Asphalt nicht vertragskonform ausgeführt, weshalb ihn für diesen Mangel die volle Verantwortung treffe. Die Holzroste würden ferner nicht direkt an die Fassade anschliessen und nicht mit dieser in Berührung stehen. Aus der Expertise E. ergebe sich sodann, dass die vorgefundenen Schadensbilder darauf hinwiesen, dass die Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden sei. Behaupte der Beklagte nun, die Ursachen für die Putzabplatzungen im Bereich des Holzdecks seien nicht bei ihm zu finden, sondern bei anderen Faktoren, habe er den diesbezüglichen Beweis zu erbringen, was ihm allerdings nicht gelinge (Berufungsantwort, S. 34 ff.). c/cc/bbb. Gestützt auf das Gutachten E. steht fest, dass der Beklagte seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen ist, indem er die Trennschnitte bei den Anschlüssen an Fremdbauteile und/oder die ausgeschriebenen Fugen bei den Anschlüssen nicht überall ausführte (KB 64, S. 41). Sodann bezeichnete der

Seite 22 — 54 Experte die nicht fachgerechten Anschlüsse an Fremdbauteile als Ursache der Durchfeuchtung der Marmorino-Feinbeschichtung bzw. der Putzablösungen in den Fassadenflächen (KB 64, S. 44). Soweit nun Anschlüsse der Fassade an Blechteile (KB 64, S. 23), an die Brüstungsmauer (KB 64, S. 24) bzw. Umfassungsmauer (KB 64, S. 30) oder an die Fenster (KB 64, S. 26 f.) betroffen sind, setzt sich der Beklagte gegen die Feststellungen des Experten nicht zur Wehr. Seine Ausführungen beziehen sich lediglich auf die Anschlüsse der Fassade an den Asphalt und an den Holzrost und damit auf die Arbeiten des Beklagten im Sockelbereich. Wie in Erwägung 4b/cc nachfolgend dargelegt wird, sind die Arbeiten im Sockelbereich der Fassade entgegen den Behauptungen des Beklagten fertiggestellt worden. Diese erweisen sich indes als mangelhaft, da der Beklagte im Widerspruch zu seinen vertraglichen Pflichten unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte und dadurch eine Schadensursache setzte (Gutachten E. [KB 64], S. 40 f. u. S. 44). Ein Anschluss des Aussenputzes an den Asphalt liegt an der Westseite der Liegenschaft vor. Dort treten ausgeprägte Putzablösungen auf, wobei der Grundputz und der Deckputz geschädigt sind. Der Experte hielt fest, die Belagsfläche schliesse ohne besondere Vorkehrungen an den Aussenputz an. Die Ausführung der verputzten Aussenwärmedämmung entspreche nicht den Regeln der Baukunde und dem ursprünglich detailliert beschriebenen Konzept (Devis Firma Marmoran AG), welches integrierender Bestandteil des offerierten Werkes sei (KB 64, S. 20). Der Experte lokalisiert die Schadensursache demnach eindeutig in der vertragswidrigen Ausführung der Aussenisolation im Sockelbereich und nicht in einem Koordinationsfehler seitens des Klägers bzw. seiner Hilfspersonen. Dies gilt auch im Hinblick auf die Holzroste. So weist das Schadensbild beim Holzrost an der Ostseite des Hauses gemäss Gutachter ebenfalls darauf hin, dass die gemäss den Regeln der Baukunde erforderliche Schutzbeschichtung nicht oder nicht korrekt ausgeführt worden ist (KB 64, S. 25). Es ist in Anbetracht dieser Ausführungen nicht ersichtlich, inwiefern die nicht fachgerechten Anschlüsse der Fremdbauteile dem Kläger anzulasten wären. Vielmehr trägt hierfür der Beklagte die Verantwortung. c/dd. Unter diesen Umständen ist ein Selbstverschulden des Klägers nach Art. 369 OR oder Art. 166 Abs. 4 der SIA-Norm 118 klar zu verneinen, so dass im Sinne der einleitenden Erwägungen davon ausgegangen werden kann, dass die mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung des Werks, die sich bestimmt voraussehen lässt, auf das Verschulden des Beklagten zurückzuführen ist.

Seite 23 — 54 d/aa. Dritte Voraussetzung für das Recht auf Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR bildet der Umstand, dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe angesetzt hat und zwar verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme, wonach im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des Werks auf dessen Gefahr und Kosten einem Dritten übertragen werde. Diese Fristansetzung muss erfolglos gewesen und die Frist abgelaufen sein, ohne dass von Seiten des Unternehmers vollständige Abhilfe geschaffen wurde. Angemessen ist die angesetzte Frist normalerweise dann, wenn sie für einen versierten Unternehmer unter den gegebenen Umständen ausreicht, um das Erforderliche vorzukehren (Gauch, Werkvertrag, N 882 ff.). d/bb. Mit Schreiben vom 17. März 2005 wurde der Beklagte seitens des Klägers aufgefordert, am Bau alle Verschmutzungen und Materialrückstände zu entfernen. Dies betreffe vor allem die abgeblätterten Teile von Fassaden und Umfassungsmauern sowie die Verschmutzungen des Bangkirai-Holzbodens. Gleichzeitig müsse ein weiteres Abblättern verhindert werden. Sollte dies nicht möglich sein, werde auf seine Kosten eine Drittfirma beauftragt. Die Arbeiten müssten dringend am Dienstag, 22. März 2005, abgeschlossen sein (KB 37). Das erwähnte Schreiben betraf in erster Linie das Entfernen von Verschmutzungen und Materialrückständen, war das Schadensbild an der Fassade im Frühjahr 2005 doch offenbar noch nicht sehr ausgeprägt. Jedenfalls aber ist die darin angesetzte Frist für eine Fassadensanierung als zu kurz zu betrachten. Am 14. September 2005 erhob der Kläger gestützt auf die Gutachten C. und D. eine detaillierte Mängelrüge und forderte den Beklagten auf, jene Mängel, welche zur Vermeidung weiteren Schadens unverzüglich zu beheben seien, umgehend und zwar noch vor Ende September 2005 zu beheben. Sämtliche übrigen Mängel und die noch nicht ausgeführten Arbeiten seien mit Beginn des 2. Mai 2006 ohne Verzug zu beheben und das Werk sei dannzumal in seinen vertragsgemässen Zustand zu versetzen (KB 53). Dieses Schreiben enthält zwar die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Abhilfe, doch fehlt darin eine Androhung der Ersatzvornahme. Als genügend ist diesbezüglich das Schreiben vom 25. Januar 2006 zu betrachten, in dem der Kläger den Beklagten erneut auf die Fassadenschäden hinwies und die Mängelbehebung im Sinne der Herstellung des vertragsgemäss vereinbarten Werks verlangte. Hierfür sei erforderlich, dass die gesamte Fassade abgetragen und alsdann neu aufgebaut werde. Es werde dem Beklagten wie folgt Frist gesetzt, das Werk entsprechend dem Vertrag herzustellen: Die Behebung der Mängel habe am 24. April 2006 zu beginnen und müsse am 30. Juni 2006 vollständig abgeschlossen sein. Dieses Zeitfenster werde als Fristansetzung zur Mängelbehebung und zwar zur Behe-

Seite 24 — 54 bung sämtlicher vorhandenen Mängel einschliesslich der noch nicht ausgeführten Arbeiten verstanden. Vom Beklagten werde die Bekanntgabe eines genauen Bauprogramms bis zum 15. Februar 2006 erwartet. Sollten die gesetzten Fristen nicht eingehalten werden, werde der Kläger unverzüglich zur Ersatzvornahme schreiten. Abschliessend wurde dem Beklagten Frist ebenfalls bis am 15. Februar 2006 gesetzt, um sich über die Bereitschaft zu äussern, die Fristen einzuhalten und die Mängelbehebung am Werk so vorzunehmen, dass dieses am Ende den vertraglichen Vorgaben entspreche (KB 59). Aus diesem Schreiben ergibt sich, dass dem Beklagten am 25. Januar 2006 in Bezug auf die Aussenfassade Frist zur Behebung der Mängel bzw. zur Fertigstellung der Arbeiten vom 24. April 2006 bis am 30. Juni 2006 angesetzt wurde. Diese Frist erweist sich als angemessen, zumal der Beklagte auch für die Planung der entsprechenden Arbeiten genügend Zeit hatte, wäre es ihm doch möglich gewesen, damit bereits Ende Januar 2006 zu beginnen. Die Fristansetzung im erwähnten Schreiben wurde ausdrücklich mit der Androhung der Ersatzvornahme verbunden, erwies sich indes als erfolglos, da bis zum Ablauf der Frist am 30. Juni 2006 von Seiten des Beklagten keine Abhilfe geschaffen wurde. Somit ist auch die dritte Voraussetzung für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR erfüllt. e. Den vorstehenden Ausführungen ist zu entnehmen, dass der Kläger grundsätzlich zur Ersatzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR schreiten durfte bzw. darf. Zu beachten ist nun allerdings, dass der Beklagte im Berufungsverfahren geltend macht, für die Berechtigung des Klägers, von ihm die Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme zu verlangen, sei ein pflichtwidriger Verzug von seiner Seite erforderlich, was sowohl für die Fertigstellung seiner Arbeit als auch für die Nachbesserung mangelhafter Arbeiten gelte. Ein Verzug des Unternehmers entfalle indes, wenn der Besteller als Gläubiger der Nachbesserungsforderung selbst in Verzug gerate. In diesem Sinn ist nachfolgend die Frage zu beurteilen, ob der Beklagte die Abhilfe für die antizipierten Werkmängel und die Fertigstellung des Werks rechtsgenüglich angeboten hat, um nicht in Schuldnerverzug zu geraten, bzw. ob sich der Kläger tatsächlich im Gläubigerverzug befand. 4a. Der Besteller eines Werks hat Mitwirkungspflichten in Bezug auf die Herstellung des Werks. Bei diesen Pflichten handelt es sich um Obliegenheiten, nicht um Rechtspflichten. Unterlässt oder verzögert der Besteller ungerechtfertigt eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung, die für die Erstellung des Werks erforderlich ist, gerät er bei gegebenen Voraussetzungen in Annahme- bzw. Gläubigerverzug nach Art. 91 ff. OR mit den damit verbundenen Nachteilen. Dasselbe gilt, wenn

Seite 25 — 54 der Besteller ungerechtfertigterweise eine Handlung verweigert, ohne die der Unternehmer im konkreten Fall das vollendete Werk nicht abliefern kann. Der Annahmeverzug des Bestellers bewirkt den Gefahrübergang nach Art. 376 Abs. 1 OR und steht einem Schuldnerverzug des Unternehmers entgegen. Er tritt unabhängig vom Verschulden des Bestellers ein, doch setzt er immer voraus, dass die Leistung des Unternehmers (objektiv) möglich und erfüllbar ist, dass sie ordnungsgemäss angeboten wird und dass beim Unternehmer tatsächlich Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit besteht (Gauch, Werkvertrag, N 1324 ff.). Die Schlüsselelemente des Gläubigerverzugs sind somit seitens des Gläubigers die ungerechtfertigte Annahmeverweigerung durch Unterlassen der Mitwirkungshandlungen bei der Erfüllung oder bei der Vornahme der Vorbereitungs- oder Begleithandlungen und seitens des Schuldners das gehörige Angebot, d.h. die Leistungsbereitschaft und das Leistungsangebot (Rolf H. Weber, Berner Kommentar zu Art. 68–96 OR, 2. A., Bern 2005, N 9 zu Art. 91 OR). Bei der Nachbesserung eines Werks tritt dann kein Schuldnerverzug ein, wenn die Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld nicht pflichtwidrig ist. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Unternehmer von einem ihm zustehenden Einrederecht Gebrauch macht. So darf dieser die Nachbesserung verweigern, solange ein Besteller, der sich an den Kosten der Nachbesserung beteiligen muss, diese Kostenbeteiligung nicht bezahlt bzw. sichergestellt hat; ferner dann, wenn die Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld infolge Gläubigerverzugs dem Besteller zuzurechnen ist. Solange der Besteller nicht bereit ist, dem Unternehmer die Nachbesserungsarbeiten zu ermöglichen, ihm beispielsweise Zutritt zum Werk zu verschaffen oder es ihm zur Verfügung zu halten, ruht sein Recht, Nachbesserung zu verlangen. Die Nichterfüllung des Unternehmers ist unter diesen Umständen wie erwähnt trotz Fälligkeit nicht pflichtwidrig und ein Schuldnerverzug ausgeschlossen (Brändli, a.a.O., N 629 ff.; vgl. auch Gauch, SIA-Kommentar, N 10b zu Art. 169 SIA-Norm 118). Der Beklagte macht in seiner Berufung unter mehreren Gesichtspunkten einen Gläubigerverzug des Klägers geltend: b/aa. Zunächst bringt der Beklagte vor, obschon der Kläger und seine Hilfspersonen gewusst hätten, dass die Fassade noch nicht fertig gestellt worden sei, hätten diese die Aussenarbeiten weitergeführt. Namentlich hätten sie Asphaltbelag und einen Holzrost direkt an die Fassade herangeführt. Als der Beklagte seine Arbeiten habe fortführen wollen, habe er den Kläger mehrfach aufgefordert, die Stellen wieder freizulegen, damit er seine Arbeiten verrichten könne. Der Kläger habe

Seite 26 — 54 dem Beklagten jedoch die Mitwirkung verweigert, was das Bezirksgericht richtigerweise veranlasst habe, ihm das Recht auf Ersatzvornahme an anderen Teilen des Bauwerks abzusprechen. Nicht nur bei den Umfassungsmauern, sondern auch bei der Fassade habe nun aber der Kläger vor dem gemeinsam vereinbarten Beginn der Frist für die Fertigstellung Arbeiten ausgeführt, welche die Fertigstellungsarbeiten des Beklagten erheblich erschwert und verteuert hätten. Der Kläger handle in hohem Masse treuwidrig, wenn er zuerst mit dem Unternehmer abmache, er könne seine Arbeiten im Frühling fertigstellen, danach aber selbst Arbeiten ausführe, welche die Fertigstellungsarbeiten faktisch verunmöglichten, und dann noch darauf bestehe, dass der Beklagte die Vorarbeiten unentgeltlich und ohne Kostenvorschuss leiste. Es sei just diese beharrliche Weigerung des Klägers, an wichtigen und notwendigen Vorbereitungshandlungen und an der Verteilung der Kosten mitzuwirken, welche ihn selber in Gläubigerverzug versetze, der den Schuldnerverzug aufhebe. Überall, wo den Besteller ein zumindest beschränktes Selbstverschulden treffe, müsse er sich an den Kosten der Nachbesserung beteiligen. Dies gelte auch dort, wo der Besteller die Mangelbeseitigung schwieriger oder aus einem anderen Grund finanziell aufwändiger mache. A fortiori müsse dies auch dort gelten, wo der Besteller die vereinbarten Fertigstellungsarbeiten teurer mache, weil er ohne Not Asphalt an die fertigzustellende Fassade ziehe. Werde die Kostenbeteiligung nicht geleistet und die Kosten nicht einmal sichergestellt, dürfe der Unternehmer die gesamte Nachbesserung verweigern. Der Beklagte habe immer dargelegt, dass er die angefangenen Arbeiten fertig stellen werde, sobald er dies wegen der getätigten Erd- und Asphaltarbeiten des Bestellers tun könne. Es könne deshalb keine Rede davon sein, dass der Beklagte sich geweigert habe, die anerkannten Mängel (Fensterbänke) auszubessern oder das Werk (Fassade) fertig zu stellen. Das Gegenteil sei der Fall (Berufung, S. 7 ff.). Der Kläger macht geltend, diese Behauptungen des Beklagten stellten hinsichtlich des Sockelbereichs Noven dar, würden sie von ihm in seiner Berufungsschrift doch zum aller ersten Mal überhaupt vorgetragen. Sodann treffe es nicht zu, dass die Fertigstellung der Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade auf das Frühjahr 2005 verschoben worden sei. Lediglich einige Decken und Untersichten seien nicht fertiggestellt gewesen, alle anderen Verputzarbeiten an der Fassade, namentlich jene im Sockelbereich, aber schon. Auch habe der Beklagte nie darauf hingewiesen, dass diese Arbeiten noch nicht fertiggestellt worden seien. Dementsprechend treffe auch nicht zu, dass der Beklagte den Kläger mehrfach ersucht habe, die Sockelbereiche der Fassaden freizulegen. Eine solche Mitwirkung sei nie verlangt worden, weshalb der Kläger eine solche auch nicht habe verweigern

Seite 27 — 54 können. Ein Gläubigerverzug liege nicht vor. Wenn die im Sockelbereich aufgeführten Mängel solche im Rechtssinn seien und vom Beklagten verantwortet werden müssten, sei ferner klar, dass die Freilegung der Sockelbereiche zu den vom Beklagten zu erbringenden Leistungen im Rahmen der Mängelbehebung gehörten. Damit sei ein Gläubigerverzug des Klägers in diesbezüglicher Hinsicht zum Vornherein ausgeschlossen (Berufungsantwort, S. 14 ff.). b/bb. Aufgrund seiner Ausführungen stützt der Beklagte seinen Vorwurf, der Kläger befinde sich im Gläubigerverzug – genauer gesagt in einem Mitwirkungsverzug –, auf den Umstand, dass Asphaltbelag und ein Holzrost direkt an die Fassade herangeführt worden sind. Dies habe ihm die Fertigstellung der Fassade verunmöglicht bzw. erschwert. Daraus kann geschlossen werden, dass der Einwand des Beklagten lediglich den Sockelbereich der Fassade betrifft. Er legt denn auch nicht dar, inwiefern für die Behebung der Mängel an den Fassadenflächen und den Fensterbrüstungen oder für die Fertigstellung der fraglichen Untersichten seitens des Klägers eine Mitwirkung erforderlich gewesen wäre. Dies zu Recht, ist solches doch nicht ersichtlich. Zudem wird vom Beklagten auch nicht vorgebracht, dass ihm der Kläger den Zugang zum Werk verwehrt hätte, was die Ausführung der Arbeiten an den Fassadenflächen, den Fensterbrüstungen und den nicht fertiggestellten Untersichten betrifft. b/cc. Um zu beurteilen, ob dem Kläger ein Mitwirkungsverzug der vom Beklagten geltend gemachten Art vorzuwerfen ist, ist nun zu prüfen, ob die Arbeiten im Sockelbereich der Fassade Ende 2004 tatsächlich noch nicht fertiggestellt waren. Hierfür ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte: In der Prozessantwort erwähnte der Beklagte den Sockelbereich der Fassade lediglich im Zusammenhang mit dem Vorwurf der fehlenden Schutzbeschichtung und hielt fest, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass Aufschüttungen oder grossflächige Holzroste direkt an seinen Verputz geführt würden. Auch sei eine solche Beschichtung vertraglich nicht vereinbart gewesen (Prozessantwort, S. 18). Im beklagtischen Plädoyer fand der Sockelbereich ebenfalls nur im Rahmen der Ausführungen zu der dem Kläger vorgeworfenen Verletzung der Koordinationspflicht Erwähnung (Plädoyer, S. 7 f.). Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Fassade noch nicht abgeschlossen waren, wurde im erstinstanzlichen Verfahren seitens des Beklagten somit nie thematisiert. In diesem Sinn trifft auch der entsprechende klägerische Einwand zu. Bis zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens ging vielmehr auch der Beklagte von einer Fertigstellung der Arbeiten aus. So hatte er bspw. in seinem Schreiben vom 2. Dezember 2004 festgehalten, am 17. Oktober

Seite 28 — 54 2004 hätten die endgültigen Gewebeeinbettungen und Verputzarbeiten im Sockelbereich erstellt werden können (KB 23, S. 3). Am 20. September 2005 teilte er seinem Rechtsvertreter sodann mit, bei den Fassadenteilen, an die Holzroste geführt worden seien, sei eine fertige Arbeit abgeliefert worden (BB 8, S. 2; vgl. auch BB 7, S. 2 oben). Bezeichnenderweise findet sich in den Akten – dies im Gegensatz zu den Arbeiten an den Umfassungsmauern (vgl. BB 17) – denn auch nirgends eine konkrete Aufforderung seitens des Beklagten an den Kläger, die Fassaden im Sockelbereich freizulegen, damit er mit seinen Arbeiten fortfahren könne. Dass die Arbeiten im Sockelbereich der Aussenfassade seitens des Beklagten fertiggestellt worden waren, lässt sich auch aus dem Gutachten E. ableiten. Der Experte trennt seinen Schluss, dass die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung unterhalb der Sockellinie nicht ausgeführt worden sei, nämlich vom Hinweis, dass die Arbeiten an der verputzen Aussenwärmedämmung nicht vollständig abgeschlossen worden seien (vgl. KB 64, S. 41). Arbeiten im Sockelbereich werden bei der Darstellung der nicht fertiggestellten Zonen denn auch nicht erwähnt (KB 64, S. 32). b/dd. Unter diesen Umständen kann den Ausführungen des Beklagten, der Kläger habe die Fertigstellung der Fassade im Sockelbereich durch das Heranführen von Asphalt sowie eines Holzrostes erheblich erschwert und verteuert, nicht gefolgt werden. Der entsprechende Teil der Fassade war vielmehr auch aus der – zumindest früher vertretenen – Sicht des Beklagten fertig gestellt, weshalb dem Kläger auch kein Vorwurf gemacht werden kann, dass er die Umgebungsarbeiten vornahm. Wie an anderer Stelle bereits dargelegt, ist es vielmehr so, dass sich die Ausführung der entsprechenden Arbeiten durch den Beklagten als mangelhaft erweist. Gemäss Gutachten E. verletzte der Unternehmer seine vertraglichen Pflichten, indem er unterhalb der Sockellinie die Schutzbeschichtung der verputzten Aussenwärmedämmung nicht oder nicht korrekt ausführte. Zudem setzte er dadurch eine Schadensursache (KB 64, S. 40 f. u. S. 44). Bei der Entfernung des Teerbelags bzw. des Holzrostes handelt es sich folglich nicht um eine Vorbereitungshandlung, die der Kläger hätte vornehmen müssen, um dem Beklagten die Fertigstellung seines Werks zu ermöglichen, sondern um eine Handlung, die sich als notwendig erweist, um einen (antizipierten) Werkmangel beheben zu können. Damit stellt sie eine Pflicht des Beklagten dar. Die Nachbesserungsschuld des Unternehmers erschöpft sich nämlich nicht nur in der Behebung des Werkmangels selbst; darüber hinaus muss er die erforderlichen Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten vornehmen, beispielsweise Arbeiten, um an den Werkmangel

Seite 29 — 54 überhaupt heranzukommen, wobei deren Kosten unter Umständen bedeutend höher sind als diejenigen der eigentlichen Mängelbeseitigung (BGE 111 II 173 f., E. 5; Gauch, Werkvertrag, N 1721; Brändli, a.a.O., N 478). b/ee. War der Kläger aufgrund des Gesagten nicht verpflichtet, den Teerbelag bzw. den Holzrost zu entfernen, kann ihm auch keine Verletzung einer Mitwirkungspflicht vorgeworfen werden, so dass der vom Beklagten unter diesem Aspekt geltend gemachte Gläubigerverzug entfällt. Dies gilt auch für den Einwand des Beklagten, den Kläger treffe die Pflicht zur Mitwirkung bei der Verteilung der Kosten für die Entfernung des Teerbelags bzw. des Holzrostes. Hat sich der Kläger an diesen Kosten aufgrund des Gesagten nicht zu beteiligen, kann er auch nicht in Gläubigerverzug geraten, wenn er sich dem entsprechenden Ansinnen des Beklagten widersetzt. c/aa. Der Beklagte macht in seiner Berufung noch unter einem weiteren Aspekt einen Gläubigerverzug des Klägers geltend. Er lässt ausführen, es sei anerkannt und unumstritten, dass bei der nachträglichen Installation der Sonnenstoren an der Rückseite des Hauses die dort fertiggestellte Fassade beschädigt worden sei. Die unsorgfältige Installation der Sonnenstoren habe zu Rissen und Aufplatzungen im Putz geführt. Der Beklagte habe für diese Schäden, die aus der durch Dritte erfolgten falschen Montage resultierten, nicht einzustehen. Wenn der Kläger von ihm verlange, dass er auch die vom Drittunternehmer verursachten Schäden ausbessern soll, dann dürfe der Beklagte verlangen, dass diese Kosten vom Besteller übernommen werden. Er dürfe nicht dazu verurteilt werden, entschädigungslos Schäden zu beheben, die anerkanntermassen nicht er, sondern ein Drittunternehmen an seinem hier vollendeten Werk verursacht habe. Überall dort, wo der Besteller eine Mitverantwortung für den Schaden trage, weil einer seiner Vertragspartner das Werk eines anderen Unternehmers beschädige, müsse er sich an den Kosten beteiligen, die er dann beim fehlbaren Drittunternehmer wieder geltend machen könne. Der Beklagte habe den Kläger mehrfach gebeten, bei der Ausscheidung der Schäden und bei der Abgrenzung der Arbeiten mitzuwirken, was der Kläger immer abgelehnt habe, allerdings zu Unrecht. Er dürfe nämlich darauf bestehen, dass der Besteller an der Ausscheidung der Mängel und Schäden mitwirke und die Kosten für die Behebung dieses Schadens vorschiesse oder sicherstelle, sich zumindest aber über die Kostentragung vor der Schadensbehebung mit dem Unternehmer verständige. Tue der Besteller dies nicht, falle er in Annahmeverzug, was den Verzug des Unternehmers sofort aufhebe. Abgesehen davon sei die Argumentation der Vorinstanz, dass die entsprechenden Kosten einen absolut untergeordneten Anteil am Schaden ausmachen, nicht stichhaltig. Die Behe-

Seite 30 — 54 bung des Schadens würde leichthin ein paar Tausend Franken betragen. Die Vorinstanz habe überdies weitere Schäden, die Dritte verursacht hätten, namentlich am Fenstersims der Bibliothek und an der Brüstung der Dachterrasse, und die daraus folgende Kostenbeteiligungspflicht des Klägers nicht beurteilt. Auch hier stehe fest, dass die unterlassene Mitwirkung Annahmeverzug des Klägers begründe, was der Klage auf Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme den Boden entziehe (Berufung, S. 12 ff.). Der Kläger bringt vor, die Behauptungen des Beklagten, der Storenbauer habe bei der Montage der Storen auf der rückseitigen Hauswand beim Küchenfenster die Durchdringungen des Verputzes für die Schraubenhalterungen nicht korrekt ausgeführt, wodurch es zu Durchfeuchtungen des Verputzes und Abplatzungen gekommen sei, fänden sich in den Rechtsschriften vor Vorinstanz nirgends und seien damit völlig neu und entsprechend unbeachtlich. Abgesehen davon sei zu berücksichtigen, dass die fraglichen Putzabplatzungen ausschliesslich im unmittelbaren Bereich der beiden Bohrlöcher aufgetreten seien. Gleichzeitig bröckle aber die Fassade über den Sonnenstoren grossflächig ab, weil die Brüstung des Fensters vom Beklagten entgegen den Regeln der Baukunst ausgeführt worden sei. Der Beklagte müsse daher sowieso den gesamten Fassadenputz neu erstellen, weshalb er sich nicht aus dem Obligo stehlen könne mit dem Versuch, von der Storenmontage abzuleiten, der Kläger sei in Annahmeverzug, weil er sich geweigert habe, die vom Storenbauer zu tragenden Kosten auszuscheiden. Bei den weiteren durch Dritte verursachten Schäden handle es sich um völlig untergeordnete Flickarbeiten, die vom Beklagten noch im Dezember 2004 instand gestellt worden seien. Die Schäden würden in den diversen Expertisen denn auch nicht mehr auftauchen und selbst wenn, habe hierfür der Beklagte einzustehen, da er die betreffenden Stellen nachgebessert respektive Mängelbehebungsarbeiten vorgenommen habe. Im Übrigen habe der Beklagte bezüglich der von ihm empfohlenen, offerierten und gewählten Ausführungsart der Fensterbänke offen anerkannt, dass es sich dabei um ein fehlgeschlagenes Experiment seinerseits gehandelt habe, für welches er einzustehen habe (Berufungsantwort, S. 31 ff.). c/bb. Der Beklagte macht aufgrund des Dargelegten geltend, Dritte hätten an der Fassade Schäden verursacht, was dem Besteller als beschränktes Selbstverschulden anzurechnen sei. Von einem beschränkten Selbstverschulden des Bestellers am Werkmangel spricht man, wenn der Mangel auf Ursachen sowohl aus dem Risikobereich des Bestellers als auch aus demjenigen des Unternehmers gründet (Brändli, a.a.O., N 246; Gauch, Werkvertrag, N 2050 f.). Hat der Besteller den Werkmangel in diesem Sinn nicht wie bei Art. 369 OR vollumfänglich, sondern

Seite 31 — 54 eben nur beschränkt verschuldet, darf der Unternehmer die Beseitigung des Mangels, die der Besteller schon vor der Ablieferung des Werks verlangt, nicht verweigern. Der Anspruch als solcher bleibt unberührt. Der Unternehmer wird aber von der Tragung der Verbesserungskosten teilweise befreit, indem der Besteller sich im Umfang seiner Mitverantwortungsquote an den Kosten beteiligen muss. Diesbezüglich gilt das Gleiche wie nach der Ablieferung des Werkes. Im Falle einer Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR verringert sich der Anspruch des Bestellers auf Kostenersatz in entsprechender Weise. Die Mitverantwortungsquote ist in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR nach richterlichem Ermessen zu ermitteln (Gauch, Werkvertrag, N 2429; Niklaus, a.a.O., N 1.39, N 2.108 u. N 3.23; Koller, a.a.O., N 561 zu Art. 366 OR). c/cc/aaa. Der Experte E. stellte fest, dass die Putzablösungen in den Fassadenflächen unter anderem von Durchfeuchtungen infolge nicht korrekt ausgeführter Durchdringungen bei den Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtungen stammen (KB 64, S. 44). Es ist im Grundsatz unbestritten, dass die Befestigungen der Sonnenschutzvorrichtung nicht durch den Beklagten, sondern durch den Storenbauer angebracht wurden. In diesem Sinn machte der Beklagte bereits vor Vorinstanz geltend, die Schäden, die durch die Montage der Sonnenschutzanlage entstanden seien, gingen zu Lasten des Klägers (Prozesseingabe, S. 17). Den Ausführungen des Klägers, es handle sich beim entsprechenden Einwand des Beklagten um eine neue und folglich unbeachtliche Behauptung, kann somit nicht gefolgt werden. c/cc/bbb. Bei der Beurteilung des durch den Storenbauer verursachten Schadens ist nun zunächst die Frage zu beantworten, ob das Verhalten des Drittunternehmers dem Kläger überhaupt zugerechnet werden kann. Zwar kann die adäquate Mängelursache, die der Besteller (mit-)zuvertreten hat, auch im Verhalten einer Hilfsperson bestehen, die in Ausübung ihrer Verrichtungen gegenüber dem Unternehmer tätig war. Dies gilt namentlich für Architekten und Ingenieure, die der Besteller beizieht. Deren Verhalten ist dem Besteller in sinngemässer Anwendung von Art. 101 OR zuzurechnen. Der Unternehmer kann sich aber grundsätzlich nicht auf ein Selbstverschulden des Bestellers berufen, wenn sein Werk noch vor der Ablieferung wegen eines Verhaltens eines Nebenunternehmers verschlechtert und darum mangelhaft wurde. Das Verhalten des Nebenunternehmers, der – soweit er nur sein geschuldetes Werk herzustellen und abzuliefern hat – keine Hilfsperson des Bestellers ist, ist dem Letzteren nicht zurechenbar (Brändli, a.a.O., N 251 f.; Gauch, Werkvertrag, N 1921 f.; Gauch, SIA-Kommentar, N 14c zu Art. 166 SIA-Norm 118). Der letztgenannte Autor macht hiervon allerdings eine

Seite 32 — 54 Ausnahme, wenn der Nebenunternehmer das Werk im Einverständnis oder gar auf Weisung des Bestellers zum Weiterbau verwendet und dabei beschädigt hat (Gauch, Werkvertrag, N 1922 in fine), wovon in casu wohl ausgegangen werden kann. Zudem rechnen andere Autoren alle Schäden, welche von Nebenunternehmern verursacht werden, also auch Schäden, welche während der Bauarbeiten des Unternehmers oder nach deren Abschluss bewirkt werden, dem Gefahrenbereich des Bauherrn zu (vgl. bei Brändli, a.a.O., N 252 Fn. 196). c/cc/ccc. Unabhängig von dieser Zurechnungsfrage ist nun aber zu beachten, dass das Selbstverschulden des Bestellers, gemessen am Beitrag des Unternehmers, im Einzelfall so gering sein kann, dass sich überhaupt keine Entlastung des Unternehmers rechtfertigt (Gauch, Werkvertrag, N 2068). Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Gutachten E. enthält Bilder zu den Putzschäden bei den Befestigungen der Sonnenschutzanlage. Daraus wird ersichtlich, dass es sich bei diesen Schäden um Ablösungen auf einer kleinen Fläche, im unmittelbaren Bereich der Halterungen, handelt (KB 64, S. 29, Bild 48). Die grossflächigen Abplatzungen des Deckputzes, die sich an der betroffenen Fassade zeigen und die der Beklagte ebenfalls auf die falsche Montage der Sonnenstoren zurückführen möchte, stehen damit nicht im Zusammenhang, werden sie doch auch vom Experten an anderer Stelle aufgeführt (KB 64, S. 28, Bilder 46 und 47). Die dem Kläger zurechenbaren Schäden weisen daher lediglich ein geringes Ausmass auf. Der Beklagte hingegen verursachte Schäden im Sockelbereich, in den verschiedenen Fassadenflächen sowie im Bereich der Fensterbrüstungen, die ein solches Ausmass aufweisen, dass sie gemäss Gutachter nur durch ein vollständiges Entfernen aller Putzschichten und einen Neuaufbau des Aussenputzes saniert werden können (KB 64, S. 45; vgl. auch E. 5b/aa). Unter diesen Umständen erscheint eine Entlastung des Beklagten von der Tragung der Nachbesserungskosten nicht gerechtfertigt. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass der Genannte – trifft ihn die Pflicht zu einer umfassenden Sanierung der Fassaden – die Sonnenstoren auch dann, wenn diese vom Storenbauer korrekt montiert worden wären, hätte demontieren bzw. die entsprechenden Kosten in Vorbereitung der Mängelbehebung selbst hätte tragen müssen. Rechtfertigt es sich somit nicht, den Kläger einen Teil der Nachbesserungskosten tragen zu lassen, geriet dieser auch nicht in Gläubigerverzug, indem er sich nicht an der Ausscheidung der Mängel und Schäden bzw. an der Verständigung über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung beteiligte. c/cc/ddd. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob dem Beklagten vorliegend überhaupt das Recht zukäme, vom Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nachbesserungskosten zu verlangen. Während die Kostenbeteiligungspflicht des Be-

Seite 33 — 54 stellers als solche unbestritten ist (vgl. E. 4c/bb), ist die Frage, ob diese Beteiligung erst bei der Abrechnung über die Nachbesserung zum Zug kommt oder bereits vorher – indem der Unternehmer erst nach Leistung eines entsprechenden Vorschusses seitens des Bestellers tätig werden muss –, offen. Die neuere Lehre verneint indessen selbst im Hinblick auf die Mängelbeseitigung nach Ablieferung eines Werks, dass ein Unternehmer – übt der Besteller sein Nachbesserungsrecht für einen Werkmangel aus, an dem ihn ein beschränktes Selbstverschulden trifft – den Mangel nur gegen Zahlung eines nach der Mitverantwortungsquote des Bestellers zu bemessenden Kostenzuschusses zu beseitigen hat. Bejaht wird lediglich der Anspruch des Unternehmers, die Mangelbeseitigung von einer angemessenen Sicherheitsleistung des Bestellers abhängig zu machen, wobei die voraussichtlichen Verbesserungskosten und der vom Besteller aufzubringende Anteil substanziert dargelegt werden müssen (Gauch, Werkvertrag, N 1740 ff.; Brändli, a.a.O., N 534 u. N 538; a.A. noch Gauch, Werkvertrag, 4. A., Zürich 1996, N 1742, N 1787 u. N 2065). Dies muss nun erst recht im Anwendungsbereich von Art. 366 Abs. 2 OR gelten, wo es um die Pflicht geht, einen Mangel bereits während der Ausführung des Werkes, noch vor dessen Ablieferung, zu beseitigen (vgl. Niklaus, a.a.O., N 1.17; Koller, a.a.O., N 513 f. zu Art. 366 OR). Im Werkvertrag besteht nach Art. 372 Abs. 1 OR grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Unternehmers, die erst mit der Ablieferung des Werks endet (Brändli, a.a.O., N 532). Während der Ausführung des Werkes hat der Unternehmer alles Erforderliche zu tun, um die Mängelfreiheit zu gewährleisten. Zeichnet sich einmal ein Werkmangel ab, schuldet der Unternehmer entsprechende Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N 1.16). Der Anspruch des Bestellers auf Abhilfe nach Art. 366 Abs. 2 OR ist Bestandteil der Herstellungspflicht des Unternehmers. Ist der Unternehmer daher mit der Herstellung vorleistungspflichtig, so ist er es auch mit der Abhilfe (Niklaus, a.a.O., N 1.20). Unter diesem Aspekt rechtfertigt es sich vorliegend ebenfalls nicht, vom Kläger eine vorschussweise Beteiligung an den Nachbesserungskosten bzw. eine Sicherstellung zu verlangen, zumal es für Letztere auch an einer hinreichenden Substanzierung seitens des Beklagten fehlt. Dementsprechend ist auch kein Gläubigerverzug des Klägers anzunehmen, weil er sich den fraglichen Ansinnen des Beklagten widersetzte. c/dd. Auch bezüglich der weiteren durch Dritte verursachten Schäden erscheint eine Entlastung des Beklagten nicht gerechtfertigt. Zwar ergibt sich aus dem Memo vom 6. Dezember 2004 (KB 24), dass es am Fenstersims der Bibliothek und an der Brüstung der Dachterrasse Schäden gab, die durch Dritte verursacht wurden. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber dem Kläger, diese Schäden provi-

Seite 34 — 54 sorisch auszubessern. Ob diese im aktuellen Zeitpunkt noch vorhanden sind, ist unklar. Jedenfalls aber geht aus dem Gutachten E. nicht hervor, dass am Fenstersims der Bibliothek oder an der Brüstung der Dachterrasse besondere Beschädigungen vorliegen würden, die von den bereits dargelegten und vom Beklagten zu verantwortenden Mängeln abweichen. Beim Fenster der Bibliothek kam es wie bei zahlreichen anderen Fenstern zu Ablösungen des Marmorino-Deckputzes im Bereich der Fensterbrüstung (KB 64, S. 21), wobei vom Experten E. die fehlende Abdeckung horizontaler oder schwach geneigter Flächen, also unter anderem der Fensterbänke, als eine der Ursachen für die Putzablösungen in den Fassaden und die Risse im Aussenputz genannt wird (KB 64, S. 44). Auch Gutachter D. hatte festgestellt, dass bei den Fenstersimsen keine geeigneten Abdeckungen montiert, sondern Grund- und Deckputz appliziert worden waren, und dass der Deckputz an den Simsen grösstenteils schadhaft war (KB 51, S. 3 Ziff. 4, S. 4 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 8). Was die Schäden an der Brüstung der Dachterrasse betrifft, so geht aus dem Gutachten D. hervor, dass beim Balkonsims OG West – sollte es sich hierbei überhaupt um den vom Beklagten angesprochenen Schaden an der Brüstung der Dachterrasse handeln – der Marmorino Deckputz und teilweise auch der graue Klebemörtel lose waren. Offenbar war dieser Sims schon sehr früh schadhaft geworden, worauf der Beklagte diesen flickte. Da auch der geflickte Sims wieder schadhaft wurde, wurde ein Bleckbank angebracht und mit Silikonkitt aufgeklebt. Die Verklebung haftete allerdings nicht, da der Deckputz seinerseits mürbe war (KB 51, S. 4 Ziff. 1; KB 52, Bild 01). Die erwähnten Schäden bzw. die Ursachen für diese Schäden sind dem Beklagten zuzurechnen, was er hinsichtlich der Fensterbänke denn auch ausdrücklich anerkannt hatte (KB 32; KB 43, S. 2). Wesentlich erscheint aber letztlich, dass im Zusammenhang mit den fraglichen Schäden am Fenstersims der Bibliothek und an der Brüstung der Dachterrasse – sofern überhaupt noch vorhanden – gemessen am Beitrag des Beklagten ebenfalls von einem so geringen Selbstverschulden des Klägers auszugehen ist, dass sich keine Entlastung des Beklagten rechtfertigt, zumal die gemäss Gutachter erforderliche Sanierung der Aussenisolation auch die Abdeckung der Brüstungen umfasst (KB 64, S. 46, vgl. auch E. 5b/aa). Ein Gläubigerverzug seitens des Klägers infolge Nichtbeteiligung an der Verständigung über die Aufteilung der Kosten der Mängelbeseitigung ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen.

Seite 35 — 54 d/aa. Darauf hinzuweisen verbleibt, dass vorliegend ein Gläubigerverzug nicht nur deshalb auszuschliessen ist, weil keine ungerechtfertigte Annahmeverweigerung seitens des Gläubigers besteht. Zusätzlich fehlen seitens des Beklagten als Schuldner ein gehöriges Leistungsangebot und die Leistungsbereitschaft. Mit dem Leistungsangebot gibt der Schuldner dem Gläubiger bekannt, dass er zur Erbringung der geschuldeten Leistung bereit und gewillt ist. Das Leistungsangebot ist eine Aufforderung an den Gläubiger, bei der Erfüllung mitzuwirken. Rechtsprechung und Lehre unterscheiden zwischen der Realoblation und der Verbaloblation (Weber, a.a.O., N 96 ff. zu Art. 91 OR). Grundsätzlich hat der Schuldner real anzubieten, d.h. das Angebot muss so erfolgen, dass der Gläubiger die Leistung nur noch entgegenzunehmen braucht. Sind Arbeiten an einem bestimmten Ort auszuführen, muss der Schuldner dort – mit den Werkzeugen – erscheinen (Weber, a.a.O., N 100 ff. zu Art. 91 OR). Im Ausnahmefall ist auch Verbaloblation, d.h. ein wörtliches Anbieten der Leistung, zulässig. Damit wird bezweckt, den Schuldner insoweit zu entlasten, als er dem Gläubiger lediglich anzuzeigen hat, zur Leistung bereit zu sein. Sachlich ist die Verbaloblation deshalb gerechtfertigt, weil sich eine Realoblation aus beim Gläubiger liegenden Gründen als unmöglich erweist, bspw. weil dieser zeitlich vorgelagerte Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche die Erfüllung erst möglich machen. Mit der Verbaloblation hat der Schuldner den Gläubiger an die Mitwirkung bei der Erfüllung zu erinnern, ihn zu mahnen und aufzufordern, die noch nicht vorgenommenen Vorbereitungshandlungen vorzunehmen; dabei sind alle zumutbaren Bemühungen zu unternehmen (Weber, a.a.O., N 124 ff. zu Art. 91 OR; Brändli, a.a.O., N 736 ff.). Das Leistungsangebot muss inhaltlich der vertraglich oder gesetzlich geschuldeten Leistung entsprechen, und zwar sowohl qualitativ und quantitativ wie auch bezüglich der weiteren Erfüllungsmodalitäten. Nicht ordnungsgemäss ist ein Leistungsangebot, wenn es an Bedingungen geknüpft ist, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft hervorgehen, z.B. das Verlangen des Schuldners, den Leistungsaustausch Zug um Zug vorzunehmen, obwohl er selbst vorleistungspflichtig ist. Die Ablehnung einer nicht ordnungsgemässen Leistung führt nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (Weber, a.a.O., N 104 ff. u. N 134 zu Art. 91 OR; Martin Bernet, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. A., Basel 2011, N 3 zu Art. 91 OR). Als leistungsbereit gilt der Schuldner, sobald er in der Vorbereitungsphase der Leistungserbringung alles Erforderliche getan hat, um die Erfüllung zu bewirken. Die Leistungsbereitschaft hat in einer Weise vorzuliegen, dass die Leistung in jeder Beziehung – qualitativ, quantitativ und hinsichtlich aller Erfüllungsmodalitäten

Seite 36 — 54 – vertragsgemäss erbracht werden kann. An der Leistungsbereitschaft fehlt es, wenn der Unternehmer kein vorbehaltloses Angebot zur Nachbesserung abgibt, sondern nur aus Kulanz oder ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nachbessern will. Ein Leistungsangebot ohne tatsächliche Leistungsbereitschaft führt ebenfalls nicht zum Annahmeverzug des Gläubigers (Weber, a.a.O., N 79 ff. zu Art. 91 OR; Brändli, a.a.O., N 739). d/bb/aaa. Was das Leistungsangebot des Beklagten betrifft, so geht weder aus den Akten hervor noch wird von jenem selbst geltend gemacht, dass er die Mängelbehebung und Fertigstellung der Arbeiten an der Aussenfassade bis zum Ablauf der ihm vom Kläger gesetzten Frist real angeboten hätte. Dazu wäre er allerdings verpflichtet gewesen. Wie einleitend erwähnt, ist eine Verbaloblation nämlich lediglich dann gerechtfertigt, wenn sich eine Realoblation aus beim Gläubiger liegenden Gründen als unmöglich erweist, bspw. weil dieser zeitlich vorgelagerte Vorbereitungshandlungen zu treffen hat, welche die Erfüllung erst möglich machen. Vorliegend kann nicht von einer solchen Unmöglichkeit ausgegangen werden, wäre die Erfüllung durch den Beklagten doch auch ohne zeitlich vorgelagerte Vorbereitungs- oder andere Mitwirkungshandlungen des Klägers möglich gewesen (vgl. E. 4b und 4c). d/bb/bbb. Selbst wenn man von der Zulässigkeit einer Verbaloblation ausgehen würde, so läge in casu, würdigt man die sich in den Akten befindende Korrespondenz, kein genügendes verbales Angebot seitens des Beklagten vor: In seinem Schreiben vom 5. Mai 2005 (KB 43) hielt der Beklagte lapidar fest, falls sich die Bauherrschaft für den Marmorino entscheide, könne auf seine Mitarbeit und Kulanz gezählt werden (S. 6). Hinsichtlich der Fensterbänke anerkannte er einen Ausführungsmangel, sah die Ursache der Schäden aber auch in einem planerisch unglücklich gewählten Anschlussdetail, auf das er keinen Einfluss gehabt habe (S. 2). Im Übrigen wies er mehrmals auf seine Ansicht hin, dass der eigentliche Schaden, der die Vermutung aufkommen lasse, der Verputzaufbau sei falsch gewählt worden, ausschliesslich auf Frost zurückzuführen sei (S. 2 f., S. 4). Sodann äusserte sich der Beklagte dahingehend, dass mit seiner Kooperation nicht mehr gerechnet werden könne, wenn die Möglichkeit in Betracht gezogen werde, die ganze Fassade vollständig zu erneuern. In seinem Schreiben vom 25. Oktober 2005 (KB 57) gab der Beklagte bekannt, er sei bereit, die Schäden an den Fensterbänken zu übernehmen und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Im Weiteren biete er kulanterweise an, die Abblätterungen des Putzes zu beheben, obwohl es sich um Frostschäden handle und er weder für den Sturm

Seite 37 — 54 noch für das zu frühe Entfernen der Bauplastiken verantwortlich gemacht werden könne. Es werde vorgeschlagen, die zu ergreifenden baulichen Massnahmen vor Ort gemeinsam festzulegen, ebenso die sich daraus ergebenden finanziellen Konsequenzen. Mit Schreiben vom 22. November 2005 (KB 58) liess der Beklagte ausführen, er habe im Frühjahr 2005 mehrfach schriftlich und mündlich die Mängelbehebung angeboten. Die Arbeiten hätten jedoch nicht ausgeführt werden dürfen, weil der Kläger die Auffassung vertreten habe, dass der Aussenputz grundsätzlich nicht geeignet sei und daher ersetzt werden müsse. Danach äusserte sich der Beklagte zum Vorschlag des Klägers, einen Schiedsrichter zur verbindlichen Festlegung der Sanierungsmassnahmen einzusetzen, wobei er bekannt gab, dies als problematisch zu erachten. Es sei daran zu denken, dass Frostschäden die Hauptursache für die bestehenden Mängel an der Aussenhülle seien und dass diese entstanden seien, weil die zum Schutz des Verputzes angebrachten Bauplastiken im einen Fall durch einen Sturm, im anderen Fall durch den Baumeister oder die Bauleitung zu früh entfernt worden seien. Wenn dem so sei, so habe er für die Frostschäden keine Verantwortung zu tragen. Folglich müsste im Zuge eines Schiedsgerichtsverfahrens vorab diese Frage geklärt werden. Der Kläger schlage die umgekehrte Vorgehensweise vor und wolle zuerst die Mängel, von wem sie auch immer zu verantworten seien, behoben haben, um anschliessend über die Kostenverteilung zu diskutieren. Dies sei nicht akzeptabel. Zu gross sei die Gefahr, dass der Beklagte nach Abschluss der Arbeiten um das Resthonorar und die Übernahme der nicht durch ihn zu verantwortenden Mängel streiten müsse. Es stelle sich aber die Frage, ob eine Bereinigung der Frage der Mängelbehebung und des Resthonorars abschliessend und verbindlich im Rahmen eines Mediationsverfahrens erreicht werden könne. Schliesslich ist stellvertretend für weitere Korrespondenz auf das Schreiben des beklagtischen Rechtsvertreters vom 15. Februar 2006 hinzuweisen (BB 11). Darin liess der Beklagte zum wiederholten Male festhalten, er sei bereit, die durch ihn zu vertretenden Mängel zu beheben und die ausstehenden Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Er stelle aber auch fest, dass nach wie vor Uneinigkeit über die Ursachen der Mängel und über die Art der Sanierung bestehe. Auch stehe nach wie vor die Sicherung des erheblichen Resthonorars zur Diskussion. Er werde die Arbeiten ausführen, sobald es die Witterung zulasse und die verschiedenen Modalitäten geregelt seien. Aus den erwähnten Schreiben wird ersichtlich, dass das Angebot des Beklagten inhaltlich nicht der vertraglich geschuldeten Leistung entsprach und zudem an Bedingungen geknüpft wurde, die nicht aus dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft hervorgehen. So bot der Genannte lediglich eine Behebung der Mängel

Seite 38 — 54 an, für die er sich verantwortlich erachtete, lehnte seine Verantwortung für die Schäden an der Fassade gleichzeitig aber grösstenteils ab; dies zu Unrecht. So wurde in den vorstehenden Erwägungen dargelegt, dass der Beklagte für die Mängel an der Aussenisolation mit Ausnahme weniger untergeordneter Punkte verantwortlich ist und sich ungerechtfertigterweise auf von ihm nicht zu vertretende Frostschäden berief. Was die von Dritten verursachten Schäden betrifft, wurde ausgeführt, dass diese aufgrund ihres geringen Ausmasses keine Entlastung des Beklagten rechtfertigen, weshalb er sein Angebot auch nicht an die Bedingung knüpfen durfte, zunächst die Verantwortlichkeiten auszuscheiden und eine Einigung über eine entsprechende Kostenbeteiligung des Klägers an der Mängelbehebung zu erzielen. Im Übrigen gab der Beklagte nicht einmal bezüglich der Mängel an den Fensterbänken, für die er sich zumindest teilweise verantwortlich erachtete, ein konkretes Angebot, bspw. in Form der Bekanntgabe eines Bauprogramms, a