Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 14. April 2011 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 3 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner Richter Kantonsrichter Bochsler und Kantonsrichter Hubert Redaktion Aktuar Conrad In der zivilrechtlichen Beschwerde des BX., Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luzius Schmid, Obere Strasse 22B, Villa Fontana, Davos, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010, mitgeteilt am 14. Dezember 2010, in Sachen des Klägers und Beschwerdeführers gegen SX., Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Benno Bernet, Dufourstrasse 29, 8032 Zürich, betreffend Treuhandvertrag, Anspruch auf Rückübertragung Stockwerkeinheit, internationale/örtliche Zuständigkeit, Beklagtenwohnsitz (Art. 112 IPRG), Erfüllungsort (Art. 113 IPRG), Übergangsrecht (Art. 197 IPRG), hat sich ergeben:
Seite 2 — 27 I. Sachverhalt A.1. SX., schweizerische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Z., ist seit dem 01. Juni 1982 im Grundbuch der Gemeinde Qs. als Alleineigentümerin der Stockwerkeinheit S000 (93∕1000 Miteigentum am Grundstück Nr. 4998 mit Sonderrecht an der 3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock), eingetragen. Sie erwarb die Wohnung für Fr. 225'000.— mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 von der O., Z.. Die Wohnung wurde zuerst von den Eltern X. und nach dem Tod des Vaters 1989 von der Mutter benützt. Nach dem Tod der Mutter im Jahre 2006 überliess SX. die Wohnung ihrem Bruder BX. und dessen Lebenspartnerin T. leihweise zum feriengemässen und unentgeltlichen Gebrauch. In der Absicht, die Wohnung zu verkaufen, forderte sie ihren Bruder und dessen Lebenspartnerin mit Schreiben vom 11. Januar und 12. Februar 2008 auf, die Wohnung bis spätestens am 30. Juni 2008 zu verlassen. Am 12. Juni 2009 forderte sie die beiden erneut auf, die Wohnung bis zum 30. September 2009 zu übergeben. Mit Amtsbefehlsgesuch vom 11. Januar 2010 an den Kreispräsidenten Qs. verlangte SX. die Ausweisung von BX. und seiner Lebensgefährtin innert 20 Tagen. Zur Begründung wurde vorgebracht, bei der Wohnungsüberlassung habe es sich um eine Gebrauchsleihe gehandelt und sie habe die Gesuchsgegner mehrfach schriftlich aufgefordert, die Wohnung zu übergeben. Dem hätten die Gesuchsgegner nicht nachgelebt, weshalb sie behördlich auszuweisen seien. 2. Nach – weitgehend bestrittener – Sachverhalts- und Rechtsfolgedarstellung von BX., deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in N./DE, haben die Eltern X. in einer ersten Phase ab 1965 die fragliche Wohnung in Qs. gemietet. Nachdem auf der Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet worden sei, habe der Vater am 23. Dezember 1981 die 3-Zimmerwohnung StWE S000 gekauft. Als Deutsche hätten die Eltern für den Kauf der Wohnung keine Ausländerbewilligung erhalten. Um den Bestimmungen der Vorschriften über den Grundstückerwerb durch Ausländer in der Schweiz zu genügen, sei die Tochter SX., welche im April 1981 das schweizerische Bürgerrecht erhalten habe, als Eigentümerin der Stockwerkeinheit (StWE) vorgeschoben worden. Wirtschaftlich seien aber stets die Eltern Eigentümer der Wohnung gewesen. Sie hätten den Erwerb finanziert und wie bis anhin die Verwaltung und die Finanzierung der Wohnung besorgt und sie gebraucht. Aus den Akten gehe hervor, dass vor allem die Mutter, aber auch BX. zusammen mit seiner Lebenspartnerin, die Wohnung gebraucht, verwaltet und finanziert hätten. Es habe daher seit langem eine Gebrauchsleihe zwischen der Mutter als wirtschaftlicher Eigentümerin der Wohnung und dem Sohn bestanden. So habe die Schwester den Bruder 1995 bevollmächtigt, sie in allen Belangen der Stockwerk-
Seite 3 — 27 einheit zu vertreten. Diese Vollmacht gebe nach Aussen die eigentlichen wirtschaftlichen Eigentumsverhältnisse wieder. Wirtschaftlich habe BX. über die Wohnung verfügt, seit die betagte Mutter sie nicht mehr habe gebrauchen und verwalten können, und dies mit Ermächtigung der Schwester, welche die Wohnung in Qs. kaum jemals betreten, geschweige denn genutzt habe. Erst als die Mutter 2006 gestorben sei, habe sie sich für die Wohnung interessiert und sich des Grundbucheintrages erinnert. Erstmals sei dies mit Brief vom 11. Januar 2008 geschehen. 1969 sollen die Eltern X. in einem gemeinsamen Testament nach deutschem Recht sich gegenseitig als Vorerben und ihre gemeinsamen Kinder als Nacherben zu gleichen Teilen eingesetzt haben. Nachdem der Vater 1989 und die Mutter 2006 verstorben seien, sei der Nacherbfall eingetreten und die Kinder seien Erben zu gleichen Teilen. Hinsichtlich der Stockwerkeinheit sei das Rechtsverhältnis zwischen den Eltern X. und der Tochter SX. als pactum fiduciae zu qualifizieren, für welches Auftragsrecht gelte. Demnach hätten gemäss Art. 404 OR zunächst die Eltern und nach dem Tod des Vaters die Mutter einen obligatorischen Rückforderungsanspruch auf die fiduziarisch der Tochter übergebene Wohnung gehabt. Dieser Anspruch sei mit dem Tod der Mutter auf die beiden Nachkommen vererbt worden. Zwischen den Geschwistern bestehe überdies ein aus dem pactum fiduciae sich ergebendes Nutzungsrecht des Bruders, das nur durch beide Erben gemeinsam gekündigt werden könne. B. Am 12. Februar 2010 stellte BX. dem Kreispräsidenten Qs. das Sühnbegehren in einer Klage gegen seine Schwester SX. betreffend Rückforderung der Wohnung. Die Stockwerkeinheit sei in das infolge Erbengemeinschaft gemeinschaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Beklagten zu übertragen, mit entsprechender Anweisung des Grundbuchamtes Qs. zur Eintragung ins Grundbuch. Mangels Streitbeilegung setzte BX. in der Folge das Klageverfahren mit Prozesseingabe vom 03. Mai 2010 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos fort. Auf Antrag der Beklagten, welche die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgericht Prättigau/Davos bestritt, wurde das Verfahren auf diese Frage beschränkt. Mit Entscheid über Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 93 ZPO GR trat das Bezirksgericht Prättigau/Davos am 25. November 2010 auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein. C.1. Gegen das am 14. Dezember 2010 mitgeteilte Erkenntnis liess BX. am 20. Januar 2011 Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO GR an das Kantonsgericht einlegen, mit den folgenden Anträgen: "1. Der Entscheid (gestützt auf Art. 93 ZPO) vom 25. November 2010, mitgeteilt am 14. Dezember 2010, sei aufzuheben.
Seite 4 — 27 2. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Rechtsbegehren gemäss Prozesseingabe vom 3. Mai 2010 entscheide, nämlich: 1. Die 3-Zimmer-Wohnung Nr. 7 im 1. Stock an der Z.-strasse 4 in Qs. (Stockwerkeigentum Nr. S000) sei in das infolge Erbengemeinschaft gemeinschaftliche Eigentum (Gesamteigentum) des Klägers und der Beklagten zu übertragen. 2. Das Grundbuchamt Qs. sei anzuweisen, die Parteien (Prof. Dr. BX. und Frau Dr. SX.) als gemeinschaftliche Eigentümer (Gesamteigentum) infolge Erbengemeinschaft einzutragen (Art. 18 Abs. [2] lit. d GBV). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Antrag auf vorsorgliche Massnahmen: 1. Der Beschwerdeführer sei während des Beschwerdeverfahrens, im bisherigen Rahmen (regelmässig seit 1995) die im Verfahren liegende 3-Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock (Stockwerkeigentum Nr. S000) an der Z.-strasse 4, Qs., mit seiner Lebenspartnerin, Frau T., zu bewohnen. 2. Der Beschwerdeführerin sei auch für die Zeit des Beschwerdeverfahrens zu verbieten, über die Stockwerkeinheit Nr. S000 zu verfügen (Veräusserung, Verpfändung; Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die entsprechende Vormerkung im Grundbuch Qs. auf Blatt S000 sei während dem Beschwerdeverfahren aufrecht zu erhalten." 2. In ihrer Beschwerdeantwort vom 07. März 2011 stellte die Beschwerdegegnerin folgende Rechtsbegehren: "1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Eventualiter, soweit die Beschwerde gutgeheissen würde, sei das Verfahren an die erste Instanz zurückzuweisen, und der Beschwerdegegnerin sei von dieser Gelegenheit für eine umfassende schriftliche Prozessantwort einzuräumen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwerdeführers." Anträge betreffend vorsorgliche Massnahmen und Bewilligung: 1. Es sei auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht einzutreten. 2. Es sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 3. Es sei die superprovisorische Verfügung vom 23. Februar 2011 unverzüglich aufzuheben. 4. Es sei unverzüglich festzustellen, dass Art. 51 Ziff. 3 altZPO GR vorliegendenfalls nicht anwendbar ist und die Beschwerdegegnerin den Streitgegenstand veräussern und verändern darf.
Seite 5 — 27 5. Eventualiter, d.h. für den Fall, dass Art. 51 Ziff. 3 altZPO GR anwendbar sein sollte und die Beschwerdegegnerin den Streitgegenstand nicht veräussern und verändern dürfte, sei der Beschwerdegegnerin unverzüglich zu bewilligen, den Streitgegenstand zu veräussern und zu verändern. 6. Falls vorsorgliche Massnahmen aufrechterhalten oder erlassen werden, sei der Beschwerdeführer zu verpflichten, Sicherheit zu leisten im Umfange von mindestens CHF 50'000.—, unter Abhängigmachung der Massnahme von der fristgerechten Sicherheitsleistung. 7. Falls der Beschwerdeführer während der Dauer des Prozesses die Wohnung weiterhin benutzen könnte, sei der Beschwerdeführer zusätzlich zu verpflichten, rückwirkend ab 1. Juli 2010 eine Nutzungsentschädigung von mindestens CHF 2'000.— pro Monat im Voraus an die Beschwerdegegnerin (eventualiter auf ein gemeinsames Konto der Parteien mit dem Recht der Beschwerdegegnerin, sämtliche mit der Wohnung (STWE S000) verbundenen Kosten daraus laufend zu decken) zu bezahlen, unter Androhung des automatischen Wegfalls der Massnahme bei nicht fristgerechter Bezahlung. 8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beschwerdeführers." 3. Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2011 verwies das Bezirksgericht Prättigau/Davos, ohne Antrag zu stellen, auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. 4. Auf die Begründungen der Beschwerdeanträge, die Erwägungen im angefochtenen Entscheid sowie die Akten ist, soweit erforderlich und sachdienlich, nachfolgend einzugehen. II. Erwägungen 1.a. Nach dem Übergangsrecht der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) und der kantonalen Anschlussgesetzgebung dazu (Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, EGzZPO, BR 320.100) gilt für die sachliche Zuständigkeit der am 12. Februar 2010 rechtshängig gewordenen Streitsache (Art. 50 Abs. 1 ZPO GR) bis am 31. Dezember 2010 (ab 01. Januar 2011 im Ergebnis unverändert; Art. 21 Abs. 1 EGzZPO in Verbindung mit Art. 5 EGzZPO) und das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos bis zum Abschluss vor derselben Instanz das alte Prozessrecht (Art. 404 Abs. 1 ZPO); ebenso gilt das bisherige kantonale Prozessrecht für den Instanzenzug (funktionelle Zuständigkeit) gegen den am 14. Dezember 2010 eröffneten, verfahrensabschliessenden Entscheid und als Verfahrensregeln für das Rechtsmittelverfahren vor der oberen Instanz (Art. 405 Abs. 1 ZPO; BSK ZPO-Frei/Willisegger, Art. 405 N 4-10). Gegen Entscheide betreffend Sachurteilsvoraussetzungen gemäss Art. 93 der Zivilpro-
Seite 6 — 27 zessordnung des Kantons Graubünden (ZPO GR, BR 320.000) steht die Beschwerde offen (Art. 93 Abs. 2, Art. 232 Ziff. 1 ZPO GR). Auf das im Übrigen unter Berücksichtigung der Gerichtsferien am 20. Januar 2011 innert Frist und formgerecht bei der zuständigen Instanz (Art. 232 Ingress, Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO GR) eingelegte Rechtsmittel ist einzutreten. b.aa. Gemäss Art. 117 ZPO GR wird dem Urteil unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung der Sachverhalt zugrunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt besteht. In Bezug auf die Frage der Zuständigkeit ist auf die im Zeitpunkt des Hängigwerdens oder allenfalls im Prüfungszeitpunkt geltenden (in Kraft stehenden) Rechtsquellen abzustellen. Im Zeitpunkt der Urteilsfällung vom 25. November 2010 war absehbar und von der Vorinstanz erkannt, dass der revidierte Art. 113 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291), welcher den vormals bloss subsidiären Gerichtsstand des Erfüllungsortes zu einem echten Wahlgerichtsstand machte, fünf Wochen später, am 01. Januar 2011, in Kraft treten würde. Eine eigentliche Vorwirkung des geänderten Art. 113 IPRG hat die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, da die Prozessvoraussetzung der Zuständigkeit des Gerichts spätestens im Zeitpunkt der Fällung des Urteils gegeben sein muss (angefochtener Entscheid, act. 01.3, E. 3.6; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 8. A. Bern 2006, 4 N 104a, 7 N 85 f.). Dies vorausgeschickt, ist festzustellen, dass sämtliche Erwägungen (1-4) im angefochtenen Entscheid zutreffend sind. Darauf kann anstatt eigener Wiederholungen vorab in Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO GR verwiesen werden. bb. Bei der Prüfung des zeitlichen Anwendungsbereichs des geänderten Art. 113 IPRG hat die Vorinstanz erwogen: "Sollte der gegenständliche Entscheid nicht rechtskräftig werden, weil ihn der Kläger anficht und damit vor Kantonsgericht Graubünden bringt, wird zum Zeitpunkt der Behandlung der Beschwerde der neue Art. 113 IPRG in Kraft getreten sein, so dass sich die Beschwerdeinstanz mit der Frage konfrontiert sehen dürfte, ob nun der alte oder der neue Art. 113 IPRG anzuwenden ist. Dabei dürfte allenfalls auch untersucht werden, ob denn der Anspruch, den der Kläger gegen die Beklagte geltend macht, überhaupt unter Art. 113 IPRG fällt oder nicht, sei es in der neuen oder alten Fassung (gemäss PKG 1991 Nr. 19, S. 83 verlangt der Gegenstand der Leistung, wenn eine unbewegliche Sache zu übergeben ist, oder eine Handlung in Verbindung damit geschuldet wird, als Erfüllungsort den Standort der Sache)" (act. 03.1, E. 3.5, S. 14). Damit hat es das Bezirksgericht Prättigau/Davos vorgezogen, den Ball dem Kantonsgericht zuzuspielen, anstatt mit einer eigenen Beurteilung bis im Januar 2011 zuzu-
Seite 7 — 27 warten. Das ist unter dem Aspekt der Verfahrensdauer doch eher fragwürdig. Die Vorinstanz hätte sich überlegen können, dass, wenn ab dem 01. Januar 2011 die örtliche Zuständigkeit im Bezirk Prättigau/Davos gestützt auf einen Wahlgerichtsstand gemäss dem dannzumal geltenden Art. 113 IPRG und auf einen Erfüllungsort Qs. zu bejahen sein sollte, das damit befasste Kantonsgericht die Sache zwangsläufig dem Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückschicken müsste. Unter den genannten Voraussetzungen würde, in Übereinstimmung mit dem Antrag Ziff. 2 des Beschwerdeführers und dem Eventualantrag Ziff. 2 der Beschwerdegegnerin, kein Weg an einer Rückweisung an die Vorinstanz vorbeiführen, würde doch die Rechtsmittelinstanz ansonsten als Erste die Sache materiell beurteilen, was nach der Praxis zur ZPO GR einer Verletzung der funktionellen Zuständigkeit gleich käme. 2. Der Kläger und Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in N., Deutschland; die Beklagte und Beschwerdegegnerin ist Schweizerin mit Wohnsitz in Z.. Der Lageort des Streitgegenstandes ist Qs., wobei allseits unbestritten ist, dass nicht eine dingliche Klage vorliegt. Der Kläger behauptet nicht, Eigentümer der Stockwerkeinheit zu sein oder ein anderes dingliches Recht daran zu haben. Er macht vielmehr gestützt auf einen mündlichen Treuhandvertrag (pactum fiduciae) zwischen seinen verstorbenen Eltern und seiner Schwester einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Stockwerkeinheit zur gesamten Hand auf die Erbengemeinschaft, die er seit dem Tod der Mutter zusammen mit seiner Schwester bildet, geltend. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor (BGE 131 III 76, E. 2; 134 III 475). Soweit nicht im Licht des Prinzips der Rechtsanwendung vom Amtes wegen eine rechtliche Qualifikation der klägerischen Ansprüche fehlt oder offenkundig falsch ist, ist im Rahmen der Prüfung selbständiger Zuständigkeitsentscheide auf die anspruchsbegründenden Sach- und Rechtsfolgedarstellungen abzustellen, wie sie der Kläger behauptet (Urteil Bundesgericht 4A_160/2009 vom 25.08.2009, E. 6.2 mit Hinweisen; SZIER 2010 401 f.; Rodrigo Rodriguez, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im europäischen IZPR, Diss. Freiburg 2005, N 301). Auf die weitschweifigen Ausführungen und Beweiswürdigungen der Beschwerdegegnerin materiell-rechtlicher Natur zu Bestand/Nichtbestand einer obligatorischen Rückübertragungsverpflichtung ist generell nicht einzugehen. Aus ihren Vorhalten, die Treuhand-Konstruktion des Klägers sei frei erfunden, würde ein nichtiges und zudem strafbares Umgehungsgeschäft darstellen, weshalb das heutige Rechtsbegehren der Klage widerrechtlich sei und er behaupte lediglich, was ihm nützen solle, und nicht, was Tatsache sei, kann die Beschwerdegegnerin für die Zuständigkeitsfrage nichts für sich ableiten. Die mate-
Seite 8 — 27 rielle Klagegrundlage wird in der Phase der Zuständigkeitsprüfung auch dann nicht geprüft, wenn die beklagte Partei behauptet, der anspruchsbegründende Vertrag sei gar nicht zustande gekommen beziehungsweise ungültig (BGE 135 III 556 E. 3.1.; 126 III 334 E. 3; Myriam A. Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. Z. 2002, S. 27, 32, mit weiteren Hinweisen; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Basel 2007, Art. 113 N 11; zu den so genannten doppelrelevanten, typischerweise beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts auftretenden Tatsachen vgl. Rodriguez, a.a.O., N 303 ff.). 3. Nebst dem gegebenen internationalen Bezug stimmen Vorinstanz und Parteien sodann zutreffend darin überein, dass eine Streitigkeit vorliegt, die unter den örtlichen (CH-EU/DE) und sachlichen (Zivil- und Handelssache) Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fällt (Art. 1 Abs. 1 LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG). Soweit die Zuständigkeitsfrage angehend, fällt sie ferner unter den zeitlichen Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens in der Fassung von 1988 (Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11), da das Nachfolge-Übereinkommen vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ, SR 0.275.12) für die Schweiz erst am 01. Januar 2011 in Kraft trat und nicht auf zuvor erhobene Klagen zurückwirkt (Art. 63 Ziff. 1 neuLugÜ). Die internationalen Zuständigkeitsregeln von Art. 16 Ziff. 1 lit. a LugÜ (ausschliessliche Zuständigkeit des Belegenheitsstaates für Klagen über dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen) und Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (besondere Zuständigkeit des Erfüllungsstaates) sind nach übereinstimmender und richtiger Auffassung der Parteien nicht einschlägig, da es sich nicht um eine dingliche Klage an einer Immobilie handelt und die Beklagte nicht in einem anderen Vertragsstaat Wohnsitz hat, als der Erfüllungsort liegt (zu Letzterem Felix Dasser, Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, Bern 2008, Art. 5 N 7; BGE 131 III 76, E. 3.4). Mangels eines besonderen Anknüpfungstatbestandes und angesichts des hiesigen Wohnsitzes der Beklagten ist die internationale Zuständigkeit der Schweiz jedoch gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ (allgemeine Zuständigkeit des Beklagten-Wohnsitzstaates) zu bejahen. Damit wird bekanntlich nur die internationale Zuständigkeit zwischen den Staaten (vor den Gerichten dieses Staates) festgelegt, jedoch nicht die örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) innerhalb des international zuständigen Staates (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. A. Frankfurt 2005, vor Art. 2 Rz 3, Art. 2 Rz 1; Das-
Seite 9 — 27 ser, a.a.O., Art. 2 N 6 f.; Gerhard Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4. A. Bern 2007, S. 181). Zufolge Vorliegens eines internationalen Sachverhalts und da das LugÜ als grundsätzlich vorgehender völkerrechtlicher Vertrag (Art. 1 Abs. 2 IPRG) nur die internationale Zuständigkeit festlegt, ist der innerstaatliche schweizerische Gerichtsstand ferner nicht nach dem Gerichtsstandsgesetz (GestG), beziehungsweise mittlerweile nach der Schweizerischen ZPO, sondern nach dem IPRG zu bestimmen (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG; Dasser, a.a.O., Art. 2 N 8). 4. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin gelangt gestützt auf Art. 112 IPRG (I. Zuständigkeit 1. Wohnsitz und Niederlassung), wonach für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig sind, oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthalt, zur örtlichen Zuständigkeit am Beklagtenwohnsitz in Z.. Der Kläger und Beschwerdeführer gelangt demgegenüber gestützt auf Art. 113 IPRG zu einem Wahlgerichtsstand am Erfüllungsort, der sich in concreto am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs. befinden soll. a. Art. 113 IPRG (2. Erfüllungsort) lautete in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung: Hat der Beklagte weder Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, noch eine Niederlassung in der Schweiz, ist aber die Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort geklagt werden. Art. 113 IPRG bestimmt interkantonal und innerkantonal eine Zuständigkeit des schweizerischen Richters am Erfüllungsort (PKG 1991 Nr. 19). Dieser war indessen lediglich ein subsidiärer und konnte im konkreten Fall zufolge des unbestrittenen Wohnsitzes der Beklagten in Z. nicht zum Tragen kommen (BSK IPRG- Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 1; Keller/Kren Kostkiewicz, Zürcher Kommentar zum IPRG, Z. 2004, Art. 113 N 5, 21; Gehri, a.a.O., S. 29, 33), was den hiesigen Kläger insofern international diskriminiert, als die Beklagte ihn wahlweise an seinem Wohnsitz in Deutschland (Art. 2 Abs. 1 LugÜ) oder am Erfüllungsort in der Schweiz (Art. 5 Einleitungssatz und Ziff. 1 LugÜ) hätte belangen können (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 6). Der Beschwerdeführer berief sich indessen bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorzeitig und nunmehr auch im Beschwerdeverfahren nach Inkraftsetzung auf dieselbe Norm in der ab dem 01. Januar 2011 geltenden Fassung: Ist die für den Vertrag charakteristische Leistung in der Schweiz zu erbringen, so kann auch beim schweizerischen Gericht am Erfüllungsort dieser Leistung geklagt werden (Art. 3 Ziff. 3 des Bundesbeschlusses vom 11. Dezember 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Lugano- Übereinkommens, AS 2010, S. 5605-5607). Damit wird im internationalen Verhält-
Seite 10 — 27 nis einem Kläger der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung als echter Wahlgerichtsstand zur Verfügung gestellt (Botschaft zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 18. Februar 2009, BBl 2009 1827). b. Strittig ist nun, ob diese zeitliche Kollision der geänderten Zuständigkeitsnorm von Art. 113 IPRG durch die Übergangsbestimmungen des Lugano- Übereinkommens (Art. 54 Abs. 1 LugÜ) oder jene des IPRG (Art. 197) zu lösen ist. Die These der Beschwerdegegnerin, das Übergangsrecht des LugÜ bestimme im Speziellen den zeitlichen Anwendungsbereich des IPRG, beruht auf den Überlegungen, dass sich die internationale Zuständigkeit nach LugÜ richte und die Übergangsbestimmungen des IPRG auf völkerrechtliche Verträge keine Anwendung fänden (Art. 1 Abs. 2 IPRG; BSK IPRG-Geiser/Greiner, Art. 196 N 2). Dannzumal müssten die übergangsrechtlichen Bestimmungen des Staatsvertrages, welcher in Art. 54 Abs. 1 in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit den uneingeschränkten Grundsatz der Nichtrückwirkung festschreibe, zur Anwendung kommen. Damit sei klar, dass die vorliegende Unzuständigkeit nicht nachträglich durch die Revision des LugÜ respektive des Art. 113 IPRG, welcher bloss eine Folge der Revision des LugÜ sei, geheilt werden könne. Die Argumentation steht in Widerspruch zu dem von der Beschwerdegegnerin andernorts zutreffend Ausgeführten, dass es vorliegend nur um die Frage der örtlichen Zuständigkeit (innerhalb) der Schweiz geht. Die Frage, wo – bei unbestrittenermassen gegebener internationaler schweizerischer Zuständigkeit nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ – sich innerstaatlich der Gerichtsstand befindet, wird nicht vom LugÜ, sondern integral vom schweizerischen Recht in Gestalt des IPRG beherrscht, womit für den zeitlichen Geltungsbereich dieses Landesrechts (nur subsidiärer Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach alt Art. 113 oder echter Wahlgerichtsstand des Erfüllungsortes nach neu Art. 113) auch die Übergangsbestimmungen des IPRG und nicht jene des LugÜ zum Tragen kommen. Der – an sich richtige – Hinweis, die Übergangsbestimmungen des IRRG gelangten auf völkerrechtliche Verträge nicht zur Anwendung, erweist sich als unbehelflich, denn es ist bei der Frage des innerstaatlichen Gerichtsstandes, bei gegebener internationaler Zuständigkeit in der Schweiz, nicht das LugÜ sondern das IPRG anzuwenden. Die internationale Zuständigkeit ist nach Art. 2 LugÜ ("vor den Gerichten dieses Staates") unbestritten die Schweiz. Mit dieser Subsumtion hat der Staatsvertrag hier seinen Dienst
Seite 11 — 27 beendet. Die einzig umstrittene Anschlussfrage der örtlichen Zuständigkeit (der innerstaatliche Gerichtsstand) wird nicht vom Übereinkommen, sondern vom nationalen Recht des zuständigen Staates beherrscht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist man mit dieser Frage eben bereits nicht mehr "im Anwendungsbereich des LugÜ". Daran ändert auch, der an sich richtige Hinweis, die Änderung von Art. 113 IPRG sei eine unmittelbare Folge der Revision des LugÜ, nichts. Art. 2 LugÜ, der nach übereinstimmender und zutreffender Darstellung der Parteien zu einer Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte führt, wurde im Übrigen (abgesehen von der hier irrelevanten Begriffsänderung "in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats" – "im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates"; vgl. Dasser, a.a.O., Art. 2 N 22) nicht geändert, sodass sich auch aus dieser Warte gar keine übergangsrechtliche LugÜ-Frage stellen kann. Weder dem Bundesbeschluss noch der Botschaft zur Revision des LugÜ kann ferner ausdrücklich oder sinngemäss entnommen werden, dass der zeitliche Geltungsbereich des geänderten Art. 113 IPRG an jenen des Lugano- Übereinkommens von 2007 gebunden sein soll, beziehungsweise, dass anstatt die zeitlichen Kollisionsnormen des zugehörigen Erlasses (Art. 197 ff. IPRG) jene des Lugano-Übereinkommens gelten sollen. Die Herleitung des Prinzips der Nichtrückwirkung sowohl aus Art. 54 LugÜ als auch aus Art. 63 neuLugÜ respektive dessen Anwendung auf Art. 113 IPRG schlagen somit fehl. c. Der Bundesbeschluss selbst enthält keine übergangsrechtliche Bestimmung zur Revision von Art. 113 IPRG (AS 2010, S. 5601 ff.), sodass nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Analogie im Bereich des ZGB das eigene intertemporale Recht des revidierten Erlasses heranzuziehen ist. Steht die Frage einer neuen (nicht einer dahingefallenen) Zuständigkeit im Raum, ist folglich Art. 197 Abs. 2 IPRG (II. Übergangsrecht 1. Zuständigkeit) massgeblich: Klagen oder Begehren, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes von schweizerischen Gerichten oder Behörden mangels Zuständigkeit zurückgewiesen wurden, können nach Inkrafttreten dieses Gesetzes erneut erhoben werden, wenn nach diesem Gesetz eine Zuständigkeit begründet ist und der Rechtsanspruch noch geltend gemacht werden kann. Die Bestimmung von Art. 197 Abs. 2 IPRG erscheint im Grunde selbstverständlich, wenn man bedenkt, dass einem Entscheid, der eine formelle Prozessvoraussetzung (Sachurteilsvoraussetzung) verneint, in Bezug auf die Sache keine materielle Rechtskraft zukommen kann (Beatrice Brandenberg Brandl, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, St. Gallen 1991, S. 151). Gestützt darauf findet – zumindest im hiesigen Beurteilungszeitpunkt – Art. 113 IPRG in der ab 01. Januar 2011 geltenden Fassung Anwendung, sodass
Seite 12 — 27 sich der Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort berufen kann. Art. 197 IPRG stellt für die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die Rechtshängigkeit ab. Diese besteht vom Zeitpunkt der Einreichung der Klage bis zu deren rechtskräftigen Beurteilung. Art. 197 Abs. 2 IPRG greift also auch dann, wenn sich die entsprechende Konstellation "neues Recht nach Hängigwerden" erst im Rechtsmittelweg einstellt; die Rechtsänderung wäre selbst noch vor Bundesgericht zu berücksichtigen (BGE 116 II 209 E. 2b.cc; BSK IPRG-Geiser/Greiner, a.a.O., Art. 197 N 20-22). Demzufolge ist der Rechtswechsel zu beachten, wenn er während der Frist für die Beschwerde an das Kantonsgericht eintritt. d. Dagegen vermögen die von der Beschwerdegegnerin vorgetragenen Bedenken nicht aufzukommen: aa. Sich auf den Wortlaut von Art. 197 Abs. 2 IPRG berufend, wird eingewendet, diese Vorschrift erlaube nicht, dass eine neue Zuständigkeitsbestimmung eine ursprüngliche Unzuständigkeit während hängigem Verfahren heile. Auf die Klage dürfe nicht eingetreten werden, womit sich für den Kläger allenfalls die Möglichkeit ergebe, sie beim neu zuständigen Gericht abermals zu erheben. Dem prozessualen Leerlauf "Abweisen wegen mangelnder Zuständigkeit bei Klageeinleitung im 2010 mit anschliessendem Eintreten auf eine Klage im 2011 wegen inzwischen etablierter Zuständigkeit", der augenscheinlich nur darauf ausgelegt ist, die Gegenseite mit den Prozesskosten abzustrafen, ist nicht Vorschub zu leisten. Dies zumal dann nicht, wenn wahrscheinlich ist, dass der Kläger sofort wieder klagen würde, was hier als erstellt gelten darf. In Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen, dass BGE 116 II 209 mit dem Gebot der ökonomischen Prozessführung dem engen Wortlaut "können erneut erhoben werden" von Art. 197 Abs. 2 IPRG eine Absage erteilt hat (E. 2.b.bb a.E.; ebenso Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 199, N 16 f., mit dem Prädikat "erfreulich"). Die von der Beschwerdegegnerin hervorgehobene Unterscheidung, in BGE 116 II 209 sei es darum gegangen, ob überhaupt in der Schweiz eine internationale Zuständigkeit bestehe, währenddem es hier um die innerstaatliche örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand) gehe, macht im gegenständlichen Zusammenhang keinen Sinn. Im einen wie im andern Fall geht es bei der Auslegung der Rechtswirkungen von Art. 197 Abs. 2 IPRG letztlich um denselben Denkansatz, dass prozessualen Umwegen, an denen kein legitimes Interesse besteht, der Rechtsschutz zu versagen ist, sowie Parteien und Justizapparat mit unnötigen Mehraufwendungen zu verschonen sind.
Seite 13 — 27 bb. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, die Revision von Art. 113 IPRG sei eine direkte Folge der Revision des LugÜ, weshalb Art. 197 Abs. 2 IPRG im Licht der Übergangsbestimmungen des LugÜ auszulegen sei. Folglich gelte ein Rückwirkungsverbot, weshalb der Mangel der Unzuständigkeit nicht durch ein neues Gesetz geheilt werden könne. Es ist zu wiederholen, dass es nicht um eine übergangsrechtliche Problematik des Lugano-Übereinkommens geht. Wenn man im vorliegenden Fall anstatt Art. 112 IPRG rückwirkend den neuen Art. 113 IPRG auf ein 2010 anhängig gemachtes Verfahren anwendet, wird dadurch keineswegs ein Mangel in der internationalen Zuständigkeit geheilt, denn die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Sinne von Art. 2 LugÜ bestand bereits 2010 und besteht heute unverändert auf der gleichen staatsvertraglichen Grundlage. cc. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich auch das von der Beschwerdegegnerin vorgetragene Eventualargument, bei Zulassung der Klage in Qs. werde ihr das Forum an ihrem schweizerischen Wohnsitz "entzogen". Stellt das massgebende Kollisionsrecht mehrere Wahlgerichtsstände zur Verfügung, ist nun einmal gegeben, dass für die beklagte Partei ein Einlassungszwang besteht und in Kauf genommen wird, dass ihr der Wohnsitzgerichtsstand "entzogen" wird. Die Aufweichung der Maxime, dass es am Kläger liegt, den Beklagten an dessen Ort ins Recht zu fassen (actor sequitur forum rei) zugunsten eines (beschränkten) favor actoris muss – international und nunmehr auch national – als gewollt angesehen werden. Die Beschwerdegegnerin wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang sinngemäss unfaires Verhalten vor. Auf das Inkrafttreten der neuen Bestimmung von Art. 113 IPRG spekulierend, habe die Gegenseite bewusst an einem unzuständigen Forum geklagt, in der Hoffnung, der Mangel werde durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes geheilt. Sie beschwert sich darüber, dass ihr dadurch verwehrt werde, an ihrem Wohnsitz eine negative Feststellungsklage zu erheben. Es ist unbestritten, dass der Kläger ab dem 01. Januar 2011 am Erfüllungsort klagen konnte; der Vorwurf geht dahin, der Kläger habe dies bewusst verfrüht getan, in der Absicht, die Erhebung einer negativen Feststellungsklage in Z. zu vereiteln. Nachdem die Beschwerdegegnerin nicht konkret vorbringt, sie hätte noch im Jahre 2010 (13. Februar 2010 – 31. Dezember 2010) eine negative Feststellungsklage (an ihrem Wohnsitz) anstreben wollen, geht der Missbrauchsvorwurf schon tatsächlich ins Leere. Mit dem Argument der Verhinderung einer negativen Feststellungsklage der Beklagten an ihrem Wohnsitz durch die Erhebung einer Klage am Erfüllungsort wird die Problematik des so genannten "forum running" angesprochen, das heisst, dass eine Partei sich durch (vor)schnelle Anrufung des Ge-
Seite 14 — 27 richts den ihr vermeintlich (formell, prozessual, materiell) günstigeren Gerichtsstand sichert. Zum einen liesse sich dieser Aspekt, der das Verhalten der Gegenpartei in die Sphäre des Rechtsmissbrauchs rücken will, gleichsam auf beide Parteien anwenden. Falls das Rechtsschutzinteresse an der negativen Feststellungsklage nach nationalem Prozessrecht nicht mehr geprüft werden dürfte, damit eine prozessuale Chancengleichheit von Anspruchsgegner und Prätendent dahingehend erreicht wird, dass der Anspruchsgegner durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance hat, sich das ihm passende Gericht auszusuchen wie der Leistungskläger (Vogel/Spühler, a.a.O., 7 N 32b, mit Hinweis auf Kropholler, a.a.O., Rz 10 zu Art. 27), ist festzustellen, dass für die Beklagte eine solche Chancengleichheit bestand und sie diese nicht (rechtzeitig) genutzt hat. Für den Fall, dass das freie forum shopping gegenüber dem Erfordernis eines speziellen Rechtsschutzinteresses zurückzutreten hat, träfe der Vorhalt des forum running wohl eher die Beklagte, bedarf es doch nach schweizerischer Praxis für die Legitimation einer negativen Feststellungsklage eines besonderen, hinzutretenden prozessualen Interesses, das vorliegend nicht dargetan wird. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414, E. 7.b; vgl. dazu auch Oscar Vogel, in recht 1998 124 ff.). Des Weiteren ist festzustellen, dass es seit langem keine grundsätzliche Allzuständigkeit des Wohnsitzrichters mehr gibt; die einzelnen Zuständigkeitsregeln stehen vielmehr gleichwertig nebeneinander (Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 179). Dieser Gesichtspunkt muss umso mehr gelten, wenn mehrere Gerichtsstände zur (freien) Wahl der klagenden Partei zur Verfügung stehen. Soweit nicht Auswüchse in Gestalt von beziehungsarmen, exorbitanten Gerichtsständen zur Debatte stehen (Rodriguez, a.a.O., N 321 für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ), was im Rahmen des IPRG nicht vorstellbar ist, ist die mit dem Wahlgerichtsstand verbundene Konsequenz "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst" kaum aus der Welt zu schaffen. Forum shopping und forum running sind letztlich nichts weiter als die ebenso legale wie legitime Ausnützung gesetzlich bewusst gebotener Gerichtsstandsoptionen (so Rodriguez, a.a.O., N 313 ff. für den Bereich von EuGVÜ/LugÜ). Vergleichbar den Fällen von Art. 114 IPRG (Konsumentenverträge) und Art. 115 IPRG (Arbeitsverträge), wo innerhalb der gleichen Norm mehrere Wahlmöglichkeiten bestehen, besteht nunmehr eine allgemeine Wahlmöglichkeit im Verhältnis von Art. 112 IPRG (Beklagtenwohnsitz) zu Art. 113 IPRG (Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung). Die Inkraftsetzung und Umsetzung des revidierten Lugano-Übereinkommens bildeten einen geeigne-
Seite 15 — 27 ten Anlass, das Gerichtsstandsrecht des IPRG mit demjenigen von ZPO und LugÜ abzustimmen. Ziel der Anpassungen war es, Unterschiede zwischen dem IPRG und den übrigen Rechtsquellen dort zu beheben, wo sie sachlich nicht gerechtfertigt sind und gewisse Regelungslücken bezüglich der örtlichen Zuständigkeit zu schliessen. Beim Gerichtsstand des Erfüllungsorts ging es im Speziellen auch darum, eine ungerechtfertigte Benachteilung der klagenden Person im internationalen Verhältnis (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ [neu Art. 5 Ziff. 1 lit. a LugÜ] als alternative internationale Zuständigkeit zum Beklagtenwohnsitzstaat gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ [neu Art. 2 Ziff. 1 LugÜ]) zu beseitigen, da der klagenden Person der Gerichtsstand am Erfüllungsort unter dem IPRG nur subsidiär zur Verfügung stand, in Art. 31 der ZPO hingegen alternativ. Sachlich nicht gerechtfertigte prozessuale Benachteiligungen der Kläger unter dem IPRG sollten behoben werden (Botschaft, a.a.O., BBl 2009 1826 f., 1830, 1832), dies zumal Art. 30 Abs. 2 BV, im Gegensatz zu alt Art. 59 BV, im Bereich der durch das Bundesprivatrecht geregelten Zivilsachen keine eigenständige Bedeutung mehr als verfassungsmässiges Recht hat (a.M. BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 112 N 7) und daher einer Einführung des Erfüllungsortes analog Art. 5 Ziff. 1 LugÜ nicht mehr entgegensteht (so Gehri, a.a.O., S. 26). Dafür, dass die Ausmerzung dieses Mankos anderen zeitlichen Kollisionsnormen als jenen des IPRG zu unterstellen wäre, ergeben sich aus den Materialien keine Hinweise. Eine Unterstellung der geänderten nationalen Gerichtsstandsbestimmung unter das intertemporale Recht des LugÜ wäre umso weniger nachvollziehbar, als die unerwünschte Benachteilung der klagenden Person im internationalen Verhältnis auch bei Klagen besteht, die noch unter der Herrschaft des Lugano-Übereinkommens von 1988 erhoben wurden (Art. 5 Ziff. 1 LugÜ) und für welche die örtliche Zuständigkeit erst heute zu bestimmen ist. Insoweit besteht die von der Beschwerdegegnerin behauptete sachliche und zeitliche Gebundenheit respektive Abhängigkeit der Revision von Art. 113 IPRG mit dem neuen Lugano-Übereinkommen von 2007 nicht. 5. Steht dem Kläger ab dem 01. Januar 2011 ein Wahlgerichtsstand an jenem Ort in der Schweiz zur Verfügung, an welchem die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen ist, ist auf der Basis des von ihm behaupteten Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu bestimmen, wo sich dieser Erfüllungsort/Leistungsort befindet. Unstreitig ist, dass der Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung in der Schweiz liegt. a. Die Parteien sind übereinstimmend der Auffassung, im Bereich des autonomen Rechts des IPRG bestimme sich der Erfüllungsort nach der lex fori (act. 01, S. 8; act. 07, Rz 35). Die in der Lehre andauernde und von der Rechtspre-
Seite 16 — 27 chung unentschiedene Kontroverse, ob der Erfüllungsort gemäss Art. 113 IPRG nach der lex fori oder nach der lex causae zu eruieren ist (SZIER 2004 263; BGE 129 III 738 E. 3.4; Brandenberg Brandl, a.a.O., S. 272 f.; Walter, a.a.O., S. 155 f.; Gehri, a.a.O., S. 29 f.; BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, a.a.O., Art. 113 N 13; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 113 N 8 ff.), ist gegenständlich nicht zu vertiefen, da beides zu Art. 74 OR führt. Forumsstaat ist die Schweiz und die lex fori daher schweizerisches Recht. In Bezug auf das anwendbare Recht ist keine Rechtswahl behauptet und gemäss den Kollisionsnormen des Forumsstaates dazu ist schweizerisches Recht auf das materielle Rechtsverhältnis anwendbar (Art. 117 IPRG, Art. 119 IPRG), was vom Kläger behauptet (act. 04.1.II.10, S. 3) und von der Beklagten mit ihren Eventualargumenten implizite bestätigt wird (act. 07, Rz 34). b. Währenddem im bisherigen Art. 113 IPRG für die Qualifikation der erfüllungsortsbestimmenden Leistung einschränkend und in Analogie zur Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 1 LugÜ auf die strittige, das heisst vom Beklagten zu erbringende Leistung abgestellt wurde (Erfüllungsort der umstrittenen Pflicht: BGE 135 III 556 sich auf den französischen Wortlaut der prestation litigieuse von alt Art. 113 IPRG stützend; Gehri, a.a.O., S. 30, zwecks Vermeidung von Zuständigkeitszersplitterung und nicht sachgerechter Erfüllungsorte die Konzentration auf die charakteristische Leistung fordernd), was bei synallagmatischen Verträgen für jede Verpflichtung zu einer gesonderten Bestimmung des Erfüllungsortes führt (BGE 124 III 188, E. 4a), benützt die neue Bestimmung, harmonisiert mit der ZPO (Botschaft a.a.O., S. 1830) nunmehr ausdrücklich den Verweisungsbegriff der "für den Vertrag charakteristischen Leistung" (la prestation caractéristique du contrat, la prestazione caratteristica del contratto). Ob sich dadurch Änderungen in dem Sinne ergeben, dass sich jede Partei, also auch jene, welche nicht die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat, als Kläger auf den Gerichtsstand am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung berufen darf, kann offen bleiben, denn in concreto stimmen die vertragscharakteristische und die strittige Leistung überein. Es liegt kein Synallagma vor, nachdem die beklagte Treunehmerin nach unwidersprochener Darstellung keinen Anspruch auf Honorar hatte. Im behaupteten Treuhandvertrag, der als Auftrag zu qualifizieren ist, hatte die Beauftragte oder Treunehmerin die einzige(n) und daher auch charakteristische(n) Leistung(en) zu erbringen, wozu neben der treuhänderischen Entgegennahme der StWE und dem Halten des Treugutes auch die Rückübertragung des Treugutes gehört. Diese Vertragspartei ist hier auch die beklagte Partei. c. Gemäss Beschwerdeführer bestehen die von der Beklagten als Fiduziarin, zu erbringenden charakteristischen Leistungen in der Entgegennahme des Eigen-
Seite 17 — 27 tums an der StWE zu treuen Händen und in der Rückgabe dieser Sache an die Fiduzianten, ursprünglich die Eltern, ab 2006, nach dem Tod der Mutter, an die Kinder und hiesigen Parteien als Erben zur gesamten Hand. Diese Leistungen könne die Fiduziarin nur am Ort des gelegenen Grundstücks in Qs. erbringen. Nach Art. 74 OR werde der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Die Umstände würden darauf hinweisen, dass die Fiduziarin ihre Leistungen in Qs. zu erbringen habe, da es sich ja um Sachleistungen handle. Den Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 habe die Fiduziarin in Qs. unterzeichnet, und die Grundbucheintragung sei ebenfalls in Qs. erfolgt. Woanders sei diese Vorkehr gar nicht möglich gewesen. Die Beschwerdegegnerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, selbst bei einem Abstellen auf den Erfüllungsort im Sinne des geltenden Art. 113 IPRG, ergäbe sich nur ein Gerichtsstand am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin in Z.. Der behauptete Rückforderungsanspruch lasse sich nicht unter die in Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR aufgeführten Verbindlichkeiten subsumieren. Es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern ein obligatorischer Anspruch. Für die nicht unter Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und Ziff. 2 OR fallenden Verbindlichkeiten sehe das Gesetz als Erfüllungsort den Ort vor, an dem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Rechtsverhältnisses seinen Wohnsitz habe (Weber, Berner Kommentar 2005, Art. 74 OR, N 141). Im Zweifel sei weder eine Bringschuld gemäss Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR noch eine spezielle Holschuld anzunehmen und der Kreis der von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR erfassten Leistungsinhalte sei sehr weit (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 141 f.). Unter diese Auffangnorm falle die Gruppe "Verpflichtungen zu einem Tun", insbesondere Dienstleistungen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 143). Davon abgesehen würde auch eine Qualifikation im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR zu einem Erfüllungsort am Wohnsitz der Beschwerdegegnerin führen. Bei Rechtsgeschäften mit Gefälligkeitscharakter sei grundsätzlich der Wohnort des Schuldners Erfüllungsort, weil ihm über seine Gefälligkeit hinaus nicht noch weitere Pflichten aufzuerlegen seien, so habe etwa der Hinterleger die Sache beim Aufbewahrer zu holen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 81). d. Gemäss Art. 74 Abs. 1 OR wird der Ort der Erfüllung durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt. Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten nach Abs. 2 folgende Grundsätze:
Seite 18 — 27 1. Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllungseinen Wohnsitz hat. 2. Wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsschlusses befand 3. Andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte. Primär wird der Erfüllungsort durch zwingende gesetzliche Erfüllungsortsbestimmungen festgelegt. Wenn zwingende Gesetzesbestimmungen fehlen, wird er durch die ausdrückliche oder die sich aus den Umständen ergebende Parteivereinbarung bestimmt. Wenn sich kein – auch kein stillschweigender – Parteiwillefeststellen lässt, ist zu prüfen, ob eine spezielle dispositive Gesetzesvorschrift den Erfüllungsort regelt. Erst wenn auch keine diesbezügliche Bestimmung vorliegt, wird der Erfüllungsort durch Abs. 2 von Art. 74 OR bestimmt (Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 46-48; PKG 1991 Nr. 19 E. 3). aa. Vorliegend gibt es keine zwingenden gesetzlichen Erfüllungsortsbestimmungen. Nachdem Art. 74 Abs. 1 OR weiter vorsieht , dass der Ort der Erfüllung anschliessend durch den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt wird, ist eine Identifikation der charakteristischen Leistung zwecks Bestimmung des Erfüllungsortes mithin nur dann gefordert, wenn keine Parteivereinbarung über diesen Ort vorliegt (Botschaft, a.a.O., BBl 2009 1830). Unstreitig ist, dass zwischen den Eltern X. und ihrer Tochter als Parteien des behaupteten Treuhandvertrages ein Erfüllungsort nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. Der Beschwerdeführer will indessen aus den äusseren Umständen, dass es sich um Sachleistungen handle, der Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 in Qs. unterzeichnet und die Grundbucheintragung ebenfalls dort erfolgt sei, auf eine konkludente Vereinbarung über den Erfüllungsort Qs. im Sinne von Art. 74 Abs. 1 OR (aus den Umständen zu schliessender Wille) ableiten. Dabei wird übersehen, dass solche Umstände nicht dem Kaufvertrag sondern dem Treuhandvertrag zuzuordnen sein müssten. Beim Abschlussort des Kaufvertrages und der anschliessenden Eigentumsübertragung handelt es sich nicht um Elemente der Willensbetätigung seitens der Eltern (Treugeber), sondern allenfalls um solche der Verkäuferin O.. Allein daraus kann keine konkludente Erfüllungsortvereinbarung für den Treuhandvertrag abgeleitet werden. bb. Mangels einer Parteivereinbarung gemäss Art. 74 Abs. 1 OR und mangels dispositiv spezialgesetzlicher Normen über den Erfüllungsort (Weber, a.a.O., N
Seite 19 — 27 48) ist erforderlich, die vertragscharakteristische Leistung nach Art. 113 IPRG zu bestimmen. Dazu liegt es nahe, auf die Definitionen im Zusammenhang mit dem anwendbaren Recht bei Fehlen einer Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 3 IPRG und die zugehörige Rechtsprechung abzustellen (Botschaft, a.a.O., BBl 2009 1830). Bei der Vertragsgruppe Auftrag und ähnliche Dienstleistungsverträge gilt als charakteristische Leistung die Dienstleistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG; vgl. auch BSK ZPO-Kaiser Job, 2010, Art. 31 N 16). In Analogie zum Auftragsrecht gilt bei fiduziarischen Rechtsgeschäften regelmässig die Leistung des Treuhänders als die charakteristische Leistung (BSK IPRG-Amstutz/Vogt/Wang, Art. 117 N 34; Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 94, 123), insbesondere auch die hier strittige Herausgabepflicht des Fiduziars (Keller/Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 117 N 124). cc. Nachdem die Parteien nichts anderes bestimmt haben, ergibt sich der Erfüllungsort von Gesetzes wegen aus folgenden Grundsätzen: 1. Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat; 2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand; 3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1-3 OR). Mit dem Beschwerdeführer ist zu folgern, dass man gestützt auf Ziff. 2 zum Erfüllungsort Qs. gelangt. Der Beauftragte hat dort zu erfüllen, wo der Auftrag bestimmungsgemäss auszuführen ist. Die charakteristische und entscheidende Primärleistungspflicht der Beklagten – die einzige des gesamten Schuldverhältnisses überhaupt – wäre bei der Rückübertragung die Besitz- und Eigentumsverschaffungspflicht an der Stockwerkeinheit. Dabei ist die Grundbuchanmeldung zentral und diese kann die Beklagte wohl auch an ihrem Wohnsitz in Z. abgeben und versenden. Das genügt jedoch nicht. Nach der Theorie hat die Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum einen am Ort des Erklärungsempfängers zu geschehen (Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 97) – hier also am Ort des Grundbuchs und daher in Qs.. Zur Erfüllung gehört sodann der Eintritt der Erfüllungswirkung; vollständige Schuldbefreiung tritt vorliegend erst dann ein, wenn der Gläubiger die Verfügungsmacht über das Grundstück als Leistungsobjekt erlangt. Ist diese Erfüllungswirkung durch Realakt an einen bestimmten Ort gebunden, steht dieser Ort im Brennpunkt. Schuldrechtlich sind Speziesschulden wohl Holschulden. Sie können es jedoch in der Form der so genannten Ortsschuld sein, die an einem anderen Ort als dem Wohnsitz des Gläubigers oder des Schuldners zu erbringen ist, was von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR erfasst ist und insbesondere bei Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit Grundstücken Sinn
Seite 20 — 27 macht (vgl. dazu Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 4, 37). Der Erfolg einer Erfüllungshandlung kann an einem anderen Ort eintreten, als jenem, an dem die Handlung stattfindet, wodurch zwar der Erfolgsort grundsätzlich noch nicht zum Erfüllungsort wird (Schraner, Zürcher Kommentar 2000, Art. 74 OR, N 18 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR, N 8; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. A. Z. 2003, Rz 2104). Die Beklagte wäre indessen nicht nur verpflichtet, die Grundbuchanmeldung, welche dogmatisch dem auf das behauptete Verpflichtungsgeschäft (Treuhandvertrag) folgenden Verfügungsgeschäft entspricht (Bernhard Schnyder, in Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, St. Gallen 1989, Rz 414), zu versenden, sondern auch, dass die auf ihre Gefahr reisende Erklärung am einzig möglichen Ort, an dem ihr die angestrebte Rechtsfolge gegeben werden kann (Eigentumsverschaffung mittels Eintragung im Grundbuch Qs.), ankommt und dort die gewünschte Rechtswirkung entfaltet. Erst mit diesem letzten Handlungsabschnitt ist die charakteristische Leistung abschliessend erbracht, womit Qs., als der sämtlichen Parteien bei Abschluss des behaupteten Treuhandvertrages bekannte und seither unveränderte Lageort des Grundstücks im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zum Ort wird, an dem die vertragscharakteristische und hier eingeklagte Leistung zu erfüllen ist. Wenn eine bestimmte Sache auf Grund eines Kauf-, Miet-, Pacht-, Leihe- oder Hinterlegungsvertrages geschuldet ist, bestimmt sich der Erfüllungsort nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR. In Bezug auf den Leistungs- und Erfüllungsgegenstand stellt sich die Situation beim Treuhandvertrag nicht anders dar. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR ist etwa auch auf den damit gut vergleichbaren Fall der Rückgabepflicht nach Wandelung beim Kauf gemäss Art. 208 OR anwendbar (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., Rz 2133, mit Hinweisen). Der Einwand, es liege weder eine Geldschuld vor, noch sei eine bestimmte Sache geschuldet, denn es werde keine sachenrechtliche Verpflichtung geltend gemacht, sondern bloss ein obligatorischer Rückübertragungsanspruch, geht daher fehl. Dass es sich nicht um einen im Sachenrecht wurzelnden Herausgabeanspruch handelt, hindert die Anwendung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR nicht. Es ist hier im Sinne von Ziffer 2 eine bestimmte "Sache geschuldet". Der Begriff Sachschuld impliziert nicht, dass der Rechtsgrund der Eigentumsverschaffungspflicht dinglicher Natur sein muss, beziehungsweise es spielt angesichts der Geltung von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR im Sachenrecht (Art. 7 ZGB; Weber, a.a.O., N 137) keine Rolle, ob er dinglicher oder obligatorischer Natur ist (vgl. zum Ganzen: Schraner, a.a.O., Art. 74 OR, N 35, 59, 60, 83 f.; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 5, 7, 37, 44a, 86 e contrario, 97, 134, 137; von Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. A. Z. 1974, S. 40; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 2133). Der Erfüllungsort gemäss Art. 74
Seite 21 — 27 Abs. 2 Ziff. 2 OR gilt auch für Immobiliarschulden, da diese ihrer Art nach nur am Lageort zu erfüllen sind (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 88; Weber, a.a.O., Art. 74 OR N 37, 137). dd. Die eigentliche Erfüllungshandlung besteht zwar nur in der (richtigen, rechtswirksamen) Grundbuchanmeldung (Schnyder, a.a.O., N 410), was indessen voraussetzt, dass vom Verfügungsberechtigten die hiefür notwendigen Ausweise in tauglicher Form beigebracht werden. Dazu gehören die Ausweise über das Verfügungsrecht und den (formell gültigen) Rechtsgrund (Art. 965 Abs. 1 ZGB). Der Ausweis über den Rechtsgrund liegt im Nachweis, dass die für dessen Gültigkeit erforderliche Form erfüllt ist (Art. 965 Abs. 3 ZGB), womit die entsprechende öffentliche Urkunde vorzulegen ist, wenn das Bundesrecht öffentliche Beurkundung verlangt. Die rechtsgeschäftliche Erklärung betreffend Eigentumsverschaffung im Sinne einer Teilleistung der beklagten Treuhänderin untersteht dem Formzwang der öffentlichen Beurkundung, denn grundsätzlich ist die öffentliche Beurkundung erforderlich für jedes Grundgeschäft unter Lebenden, mit welchem die sachenrechtliche Zuordnung eines Grundstücks auf eine bestimmte Person geändert werden soll (Art. 657 Abs. 1 ZGB; Zingg, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/Schwander/Wolf, 2006, Art. 657 N 5-7; BSK ZGB II-Laim, 3. A. 2007, Art. 657 N 9). Das formelle Beurkundungsrecht, das heisst die Rechtsnormen, welche die Durchführung des Beurkundungsverfahrens und die Organisation des Beurkundungswesens ordnen, ist demgegenüber kantonal geregelt (Art. 55 SchlT ZGB). Die örtliche Zuständigkeit folgt für das interkantonale Verhältnis aus dem Territorialitätsprinzip. Die Kantone haben für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (Prinzip der lex rei sitae; BGE 46 II 391 ff., 47 II 383 ff., 106 II 36 E. 3; Kley/Feller, Kommentar ZGB, Kren Kostkiewicz/ Schwander/Wolf, 2006, Art. 55 SchlT, N 6) respektive die Kantone sind zumindest befugt, für die öffentliche Beurkundung von Rechtsgeschäften über dingliche oder vormerkbare Rechte an Grundstücken ausschliesslich die Zuständigkeit der Urkundsperson am Ort der gelegenen Sache vorzusehen (BGE 113 II 501 E. 3; BSK-ZGB II Schmid, 3. A. 2007, Art. 55 SchlT, N 19; zur lex rei sitae und der interkantonalen Beurkundungsfreizügigkeit vgl. Eric Cornut, Der Grundstückkauf im IPR, Basel 1987, S. 22-35). Eine Ausnahme davon, wie sie beispielsweise das Fusionsgesetz für Grundstücke vorsieht (Art. 70 Abs. 2 FusG), ist hier nicht gegeben. Im Umstand, dass der vom kantonalen Recht geregelte Akt der öffentlichen Beurkundung bezüglich eines im Kanton Graubünden gelegenen Grundstücks gültig nur im Kanton Graubünden
Seite 22 — 27 stattfinden kann, müsste der Grundbuchbeamte die in einem anderen Kanton öffentlich beurkundete Übertragungserklärung für ein Grundstück in Qs. als formell ungültige Anmeldung zurückweisen. Urkunden sind mit Nichtigkeitsmangel behaftet, wenn die Notariatsperson für die Beurkundung nicht zuständig ist (Art. 40 Abs. 1 Notariatsgesetz, BR 210.300). Es führt kein Weg daran vorbei, dass sich die Treuhänderin zur freiwilligen Erfüllung der behaupteten Verpflichtung nach Graubünden begeben müsste. Insofern findet eine Konzentration des Erfüllungsortes dieser Teilleistung auf dieses Territorium statt, womit auch unter diesem Aspekt vernünftigerweise nur Qs. als Erfüllungsort in Frage kommen kann. 6. Zusammenfassend ist das Hauptbegehren des Beschwerdeführers (örtliche Zuständigkeit) gutzuheissen, der angefochtene Nichteintretensentscheid aufzuheben und die Sache an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zur weiteren Behandlung zurückzuweisen. 7.a. Vor erster Instanz stellte der Kläger dem Bezirksgerichtspräsidenten mit Gesuch vom 17. Juni 2010 folgende Anträge auf Erlass vorsorglicher Massnahmen: 1. Der Gesuchsteller sei während des Prozesses Nr. 110-201-13 zu berechtigen, im bisherigen Rahmen (regelmässig seit 1995) die im Verfahren liegende 3- Zimmerwohnung Nr. 7 im 1. Stock (Stockwerkeigentum Nr. S000) an der Z.strasse 4, Qs., mit seiner Lebenspartnerin, Frau T., zu bewohnen. 2. Der Gesuchsgegnerin sei für die Zeit des Prozesses zu verbieten, über die Stockwerkeinheit Nr. S000 zu verfügen (Veräusserung, Verpfändung; Verfügungsbeschränkung i.S. von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Diese Verfügungsbeschränkung sei im Grundbuch auf Blatt S000 vorzumerken. Dieses Verbot sei superprovisorisch anzuordnen (Art. 52 Abs. 3 ZPO)." Der beantragten vorsorglichen Massnahme gemäss Ziff. 2 gab der Prozessleiter am 21. Juni 2010 superprovisorisch statt und wies das Grundbuchamt Qs. an, auf der StWE S000 eine Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorzumerken. Das ergänzende Gesuch des Klägers vom 25. Juni 2010, es sei auch seinem vorsorglichen Massnahmebegehren gemäss Ziff. 1 superprovisorisch Folge zu leisten, wies der Bezirksgerichtspräsident am 28. Juni 2010 hingegen ab. Nach Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens zu den vorsorglichen Massnahmen und nach dem mitgeteilten Nichteintretensentscheid in der Hauptsache vom 25. November 2010/14. Dezember 2010 trat der Bezirksgerichtspräsident mit Verfügung vom 07. Januar 2011 auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht ein und wies das Grundbuchamt Qs. gleichzeitig an, die auf der StWE S000 vorgemerkte Verfügungsbeschränkung [nach Eintritt der Rechtskraft der Verfü-
Seite 23 — 27 gung vom 07. Januar 2011] zu löschen. Begründet wurde das Nichteintreten auf das vorsorgliche Massnahmebegehren damit, dass die inzwischen vom Bezirksgericht festgestellte örtliche Unzuständigkeit solches automatisch nach sich ziehe. Wenn das Gericht in der Hauptsache unzuständig sei, "kann es nicht zweifelhaft sein, dass auch das Bezirksgerichtspräsidium in dieser Angelegenheit zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht zuständig sein kann". b. Der Beschwerdeführer erneuerte im Rechtsmittelverfahren sein vor erster Instanz gestelltes Massnahmegesuch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor dem Kantonsgericht. Mit dem hiesigen Beschwerdeentscheid in der Hauptsache entfällt das Interesse an vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens vor der Rechtsmittelinstanz. Für die Dauer des nunmehr fortzusetzenden erstinstanzlichen Verfahrens hat die Rechtsmittelinstanz nichts vorwegzunehmen. Dasselbe gilt für die teilweise selbständigen Anträge der Beschwerdegegnerin zum Erlass vorsorglicher Massnahmen (Bewilligung zur Veräusserung des StWE, evt. Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.— durch den Kläger, evt. Nutzungsentschädigung für den Gebrauch der Wohnung von mindestens Fr. 2'000.— pro Monat). Die Entscheidung darüber richtet sich unter anderem nach der Hauptsacheprognose, welche im gegenständlich eintretenden Fall der Rückweisung dem Bezirksgericht als erster Instanz obliegt. Dabei ist der guten Ordnung halber darauf hinzuweisen, dass die Auffassungen der Beschwerdegegnerin über die Rechtskraft und das auf die Frage der vorsorglichen Massnahmen anzuwendende Prozessrecht irrig sind. Vorsorgliche Massnahmen erwachsen materiell nicht in Rechtskraft, und der im Jahre 2010 hängig gewordene und ohne Unterbruch hängig gebliebene Prozess wickelt sich vor der Erstinstanz integral nach der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden ab. c. Unter Hinweis darauf, dass seine Verfügung vom 07. Januar 2011 in Rechtskraft erwachsen sei, wies der Bezirksgerichtspräsident das Grundbuchamt Qs. mit Schreiben vom 14. Februar 2011 an, die vorgemerkte Verfügungsbeschränkung zu löschen. Auf entsprechendes Begehren des Beschwerdeführers vom 21. Februar 2011 ordnete der Vorsitzende der II. Zivilkammer superprovisorisch das Gegenteil an (Verfügung ERZ 11 58 vom 23. Februar 2011) und wies das Grundbuchamt Qs. an, die Verfügungsbeschränkung auf der StWE wie gehabt vorzumerken. Insoweit sie die Löschung der vorgemerkten Verfügungsbeschränkung anordnete, wurde damit die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 07. Januar 2011 inhaltlich aufgehoben. Dabei bleibt es im Resultat auch nach Rückweisung der Hauptsache an die Vorinstanz.
Seite 24 — 27 aa. Ein vorsorgliches Massnahmebegehren erst nach Fällung und Mitteilung des Haupturteils zu behandeln, ist ungewöhnlich. Indem er während laufender Rechtsmittelfrist gegen den Nichteintretensentscheid in der Hauptsache – zu spät – das vorsorgliche Massnahmegesuch behandelte und dabei wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht darauf eintrat, supponierte der Bezirksgerichtspräsident im Resultat die Rechtskraft der Hauptsachentscheidung seines Gerichts. Das ist jedenfalls unzulässig. Der Prozessleiter ist zumindest solange befugt, über vorsorgliche Massnahmen zu entscheiden, als die Verfahrensherrschaft nicht auf eine Rechtsmittelinstanz übergegangen ist und nicht formell rechtskräftig feststeht, dass sein Gericht unzuständig ist. Vorsorgliche Massnahmen – provisorische oder definitive – fallen überdies grundsätzlich erst mit der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung dahin. Unter diesen Aspekten muss das Vorgehen des Bezirksgerichtspräsidenten als unzutreffend angesehen werden. bb. In der Sache hat der Vorsitzende der II. Zivilkammer ein hinreichendes Interesse an der Beibehaltung der grundbuchlichen Verfügungsbeschränkung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens unter Hinweis auf Art. 51 Ziff. 3 ZPO und Art. 52 Abs. 2 ZPO zwecks Erhaltung der vorhandenen Sachlage superprovisorisch bejaht und in Bezug auf die weitere Benutzung der Wohnung im bisherigen Rahmen durch den Kläger und seine Lebenspartnerin verneint. Mit dem Entscheid in der Hauptsache fehlt es für die Belange des Beschwerdeverfahrens, wie bereits erwähnt, an einem aktuellen Erfordernis, das zu vertiefen beziehungsweise in eine vorsorgliche Massnahme zu überführen. Die Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung vorausgesetzt, fällt überdies die superprovisorische Verfügung des Vorsitzenden vom 23. Februar 2010 (ERZ 11 58) formell ohne Weiteres dahin. Im Resultat ist im Besonderen indessen festzustellen, dass die Anordnung betreffend die grundbuchliche Verfügungsbeschränkung gleichwohl superprovisorisch bestehen bleibt, denn die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten vom 07. Januar 2011 ist einerseits bis zum Eintritt der Rechtskraft des Beschwerdeentscheids wirkungslos, und andererseits gilt ab dem gleichen Zeitpunkt das Hauptverfahren in das Stadium vor der Fällung des Nichteintretensentscheids vom 25. November 2010 zurückversetzt. Mit dieser Rückversetzung erlangt die vom erstinstanzlichen Prozessleiter am 21. Juni 2010 superprovisorisch angeordnete grundbuchliche Verfügungsbeschränkung erneut ihre (einstweilige) Wirkung. Ist das erstinstanzliche Verfahren in jenem Stadium wieder aufzunehmen, wie es sich vor dem 25. November 2010 präsentierte, ergibt sich ferner zwanglos, dass der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos über die hängigen vorsorglichen Massnahmebegehren gesamthaft materiell abschliessend, das heisst erstmalig unter Berücksich-
Seite 25 — 27 tigung der Vernehmlassung der Beklagten, zu befinden haben wird. Wie erwähnt, ist hierbei vom Grundsatz des Veräusserungs- und Veränderungsverbots als Wirkung der Streitanhängigkeit gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO auszugehen. Eine gegenteilige Bewilligung wurde der Beklagten in keinem Stadium des Prozesses erteilt. Eine über Art. 51 Ziff. 3 ZPO hinausgehende individuell sichernde vorsorgliche Massnahme in Form einer auf der umstrittenen StWE vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung hängt davon ab, ob Gefahr besteht, dass sich die mit dem Veräusserungs- und Veränderungsverbot belastete Beklagte nicht daran halten könnte und ist unter Abwägung der möglichen Nachteile für die Parteien zu treffen. Gefahr und Zumutbarkeit der Verfügungsbeschränkung für die Beklagte wurden im Beschwerdeverfahren implizite bejaht. Diese einstweilige Einschätzung fällt mit der Rechtskraft des Beschwerdeentscheides dahin, womit sie auch den erstinstanzlichen Prozessleiter – zumindest formell – nicht mehr bindet. 8. Gemäss Art. 122 ZPO GR wird der unterliegende Teil gewöhnlich zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von dieser Regel kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war (Abs. 1) ie unterliegende Partei hat in der Regel ausserdem der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Abs. 2). Der Beschwerdeführer obsiegt in der Hauptfrage der örtlichen Zuständigkeit, unterliegt indessen mit einem von zwei Anträgen auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. Sämtliche Hauptanträge und selbständigen Anträge der Beschwerdegegnerin zu den vorsorglichen Massnahmen sind erfolglos. In entsprechender Gewichtung ist schätzungsweise vom einem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens von 1:4 auszugehen. a. Die in Anwendung von Art. 5 lit. b (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 lit. a (Schreibgebühr) des Kostentarifs im Zivilverfahren (KT, BR 320.075) auf gesamthaft Fr. 2'448.— festzusetzenden amtlichen Verfahrenskosten gehen daher zu 4∕5 zu Lasten der Beschwerdegegnerin und zu 1∕5 zu Lasten des Beschwerdeführers. b. Die Parteikosten sind von der urteilenden Instanz gemäss Art. 2 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV, BR 310.250) nach Ermessen festzusetzen, wobei vom Betrag auszugehen ist, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit 1. der vereinbarte Stun-
Seite 26 — 27 denansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält, 2. der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und 3. die geforderte Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat. Der überwiegend obsiegende Beschwerdeführer verlangt eine Prozessentschädigung. Diese ist zum einen unbeziffert geblieben (act. 01) und zum anderen hat die ersuchende Partei es unterlassen, zu Beginn des erstinstanzlichen Verfahrens oder des Beschwerdeverfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung mit ihrem Rechtsvertreter einzureichen (act. 04.1.II, 04.1.III, 04.1.V, act. 01.1-3), sodass die urteilende Instanz davon absieht, für die Festsetzung der Parteientschädigung im Berufungsverfahren eine Anwaltsrechnung beizuziehen (Art. 4 Abs. 1, 2. Satz HV). Diesfalls ist der für eine sachgerechte Interessenwahrung notwendige Aufwand schätzungsweise und nach freiem Ermessen festzulegen. Vom Umfang der Rechtsschriften, den Akten, der rechtlichen Problematik und der Bedeutung der Sache ausgehend, ist eine reduzierte Prozessentschädigung von 1'200 Franken (MWST eingeschlossen) angemessen.
Seite 27 — 27 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde von BX. wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 25. November 2010 (Proz. Nr. 110-2010-13) aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen. 3. Von den amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2'448.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.—; Schreibgebühr Fr. 448.—) tragen SX. Fr. 1'958.— und BX. Fr. 490.—. 4. SX. ist verpflichtet, BX. eine reduzierte Prozessentschädigung von 1'200 Franken (MWST eingeschlossen) zu bezahlen. 5. Gegen den eine Streitsache mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffenden, selbständig eröffneten Vorentscheid über die Zuständigkeit kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 92 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: