Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. Oktober 2010 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 10 47 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Michael Dürst Redaktion Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Andrea Cantieni, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 1. April 2010, mitgeteilt am 11. Juni 2010, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y . - A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42 D, 7270 Davos Platz, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Mit Arbeitsvertrag vom 11. April 2007 stellte die Y.-AG X. als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping ein. Der Arbeitsvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. B. Mit Schreiben vom 18. Januar 2007 kündigte X. das Arbeitsverhältnis per 30. April 2008. In der Folge konnten sich die Parteien nicht darüber einigen, ob die Arbeitnehmerin noch einen Anspruch auf Entschädigung für nichtbezogene Ruheund Feiertage sowie geleistete Überstunden habe. Zudem war X. mit dem von der Arbeitgeberin verfassten Arbeitszeugnis nicht einverstanden, weshalb sie am 21. Oktober 2008 beim Vermittleramt des Kreises Davos Klage gegen die Y.-AG betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis erhob. Gemäss Leitschein stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 5. November 2008 die folgenden Anträge: „Rechtsbegehren der Klägerin: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von netto CHF 34'806.55 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis mit folgendem oder ähnlichem Inhalt auszustellen: (…) 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten: Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zulasten der Klägerin.“ C. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung unterbreitete X. die Streitsache mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 dem Bezirksgericht Prättigau/Davos. Darin reduzierte sie ihre Forderung gegenüber dem Rechtsbegehren im Leitschein auf Fr. 28'931.85. Am 6. Februar 2009 reichte die Y.-AG die Prozessantwort ein. Darin beantragte sie die Abweisung der Klage unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWSt zu Lasten der Beklagten. Mit Replik vom 2. März 2009 beziehungsweise Duplik vom 6. April 2009 hielten die Parteien an ihren zuvor gestellten Rechtsbegehren unverändert fest. D. Mit Beweisverfügung vom 17. April 2009 lehnte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die Einvernahme der Zeugen A., B. und C. sowie die Edition verschiedener Geschäftsdokumente aus den Händen der
Seite 3 — 16 Beklagten ab. Dagegen liess X. am 6. Mai 2009 Prozessbeschwerde erheben. Der Bezirksgerichtsausschuss Prättigau Davos erkannte mit Beschwerdeentscheid/Beiurteil vom 2. Juni 2009, mitgeteilt am 12. August 2009, wie folgt: „1. Die Beschwerde der X. gegen die Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Prättigau/Davos vom 17. April 2009, mitgeteilt am 17. April 2009, wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 1’000.00 - Schreibgebühren von Fr. 500.00 total somit von Fr. 1’500.00 gehen zulasten von X.. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. X. wird verpflichtet, die Y.-AG ausseramtlich mit Fr. 800.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ E. Mit Urteil vom 1. April 2010, mitgeteilt am 11. Juni 2010, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos wie folgt: „1. Die Klage der X. gegen die Y.-AG wird teilweise gutgeheissen und die Y.-AG wird verpflichtet, X. ein neues Arbeitszeugnis wie folgt auszustellen: (…) Im Übrigen wird die Klage von X. abgewiesen. 2. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: - einer Geldgebühr von Fr. 4'500.00 - Schreibgebühren von Fr. 900.00 - Barauslagen von Fr. 60.00 total somit von Fr. 5'460.00 gehen zu 1/6 (= Fr. 910.00) zulasten der Y.-AG und zu 5/6 (= Fr. 4'550.00) zulasten von X.. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 3. X. wird verpflichtet, die Y.-AG ausseramtlich mit Fr. 10'000.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“
Seite 4 — 16 E. Gegen dieses Urteil liess X. am 1. Juli 2010 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Ziff. 1 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und es seien die Zeugen A. und B. einzuvernehmen und die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, die Korrespondenz, Rechnungen und Genehmigungsentscheide betreffend Anschaffung des Staubsaugers, der Waschmaschine und des Geschirrspülers zu edieren. 2. Ziff. 2 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und die Gerichtskosten von CHF 1'500.00 seien vollumfänglich, ev. nach Ermessen des Gerichts, der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 3. Ziff. 3 des Dispositivs des Beiurteils vom 2.6.2009 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin ausseramtlich mit CHF 800.00 (inkl. Spesen und Mehrwertsteuer), ev. nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen. 4. Ziffer 1 Abs. 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei gerichtlich zu verpflichten, der Berufungsklägerin netto CHF 28'931.85 zuzüglich 5% Zins seit dem 1.5.2008 zu bezahlen. 5. Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Gerichtskosten von CHF 5'460.00 seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. 6. Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils vom 1. April 2010 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren ausseramtlich mit CHF 17'955.05 (inklusive 7.6% MWSt), eventualiter nach Ermessen des Gerichts, zu entschädigen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten.“ F. Am 5. Oktober 2010 fand vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden eine Hauptverhandlung statt. Gegenstand dieser Verhandlung bildete gemäss Ankündigung in der Vorladung einzig die Frage der Anwendbarkeit des Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV). Anwesend waren Rechtsanwalt Dr. iur. HSG Andrea Cantieni als Rechtsvertreter der Berufungsklägerin X. sowie Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz als Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten Y.-AG. Gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der Rechtsvertreter von X. bestätigte seine in der Berufungserklärung gestellten Anträge. Der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten beantragte in seinem Plädoyer die vollumfängliche Abweisung der gegnerischen Begehren. Beide Rechtsvertreter gaben eine schriftliche Ausführung ihrer Parteivorträge zu den Akten. Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz reichte zudem eine Honorarnote ein.
Seite 5 — 16 Auf die Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer Anträge sowie auf das vorinstanzliche Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO). Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an zu erklären und hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit diese noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist vorliegend erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache ist damit gegeben. 2. Die Berufung richtet sich unter anderem auch gegen das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Davos vom 2. Juni 2009 (vgl. Rechtsbegehren Berufungserklärung Ziff. 1 bis 3). Auf diese Begehren kann jedoch aus prozessualen Gründen nicht eingetreten werden. Im Rahmen der Prozessvorbereitung lehnte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos die bereits damals von der Berufungsklägerin gestellten Anträge auf Einvernahme der namentlich genannten Zeugen sowie auf Edition verschiedener Geschäftsdokumente ab. Diese Beweisverfügung wurde seitens der Berufungsklägerin beim Bezirksgerichtsauschuss Prättigau/Davos angefochten, welcher in der Folge das fragliche Beiurteil erliess. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 1. April 2010 wurden die vormals gestellten Beweisanträge im Rahmen der Bereinigung des Beweisverfahrens gestützt auf Art. 108 ZPO wiederholt. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos lehnte diese jedoch ab, da es die Angelegenheit bereits als spruchreif erachtete (vgl. Urteil E. 4). Mit anderen Worten erliess es somit ein neuerliches, den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses bestätigendes Beiurteil, da gemäss Praxis des Kantonsgerichts der Entscheid über eine Vorfrage, der lediglich Teil der Begründung des Urteils bildet und weder im Dispositiv aufgeführt noch in einem eigenständigen Schriftstück verkörpert wird, ein formal in das Haupturteil integriertes Beiurteil darstellt (vgl. PKG 1991 Nr. 11; Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Verfahren vor Bezirksgerichtausschuss und Bezirksgericht, Dissertation, Zürich 2000, S. 153). Das Beiurteil vom 2. Juni 2009 wurde
Seite 6 — 16 demzufolge durch das ins Haupturteil integrierte Beiurteil vom 1. April 2010 bestätigt. Anfechtungsobjekt im Berufungsverfahren bildet somit einzig das Urteil und Beiurteil vom 1. April 2010. Auf das Beiurteil vom 2. Juni 2009 kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr zurückgekommen werden. Dadurch erwachsen der klägerischen Partei jedoch keine direkten Nachteile, zumal das integrierte Beiurteil vom 1. April 2010 von der generellen Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids umfasst ist, da dem Berufungsantrag sinngemäss eindeutig entnommen werden kann, dass inhaltlich auch eine andere Beurteilung der prozessualen Vorfrage angestrebt wird (vgl. PKG 1991 Nr. 11). Wird das angefochtene Urteil - wie im konkreten Fall - aufgehoben und die Sache der Vorinstanz zur weiteren Behandlung und Entscheidung zurückgewiesen, hat diese auch erneut über die Beweisanträge zu entscheiden und nötigenfalls auf das Beiurteil vom 2. Juni 2009 (insbesondere auf die darin festgelegte Kostenverteilung) zurückzukommen. 3. X. machte im Rahmen des Vermittlungsverfahrens gegenüber der Y.-AG eine Forderung von Fr. 34'806.55 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Mai 2008 geltend. Dabei handelt es sich nach Ansicht der Klägerin um eine Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage, Feiertage und Überstunden. Zudem stellte sie den Antrag auf Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses, weil das ihr ausgestellte nicht den verkehrsüblichen Formulierungen entspreche und ihre Leistungen nur ungenügend würdige. In der Prozesseingabe reduzierte X. ihre Forderung auf Fr. 28'931.85. Die Vorinstanz führte im angefochtenen Urteil aus, die Klägerin habe in wesentlichen Angelegenheiten Entscheidungsbefugnis gehabt und eine entsprechende Verantwortung getragen, weshalb sie eine Leitungsfunktion innegehabt habe und daher nicht dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV) unterstellt sei. Ihre Ansprüche auf Entschädigungen für nicht bezogene Ferien-, Frei- und Feiertage sowie auf geleistete Überstunden seien demzufolge bereits mit dem ordentlichen Lohn abgegolten. Die Klage wurde daher in diesem Punkt ohne weitere Prüfung der einzelnen Forderungsansprüche abgewiesen. Was das Arbeitszeugnis betrifft, so hiess das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Rüge von X. teilweise gut und verpflichtete die Y.-AG zur Ausstellung eines neuen, angepassten Arbeitszeugnisses. Dieser Punkt wurde im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr angefochten. In Bezug auf die geltend gemachten Forderungen bringt X. in der Hauptverhandlung vor der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vor, aufgrund verschiedener Kriterien wie insbesondere Verantwortung, Entscheidungsbefugnis, Weisungsgebundenheit und Lohn müsse davon ausgegangen werden, dass sie
Seite 7 — 16 dem L-GAV unterstellt sei. Auch die Arbeitgeberin sei von Anfang an davon ausgegangen, was sich daran zeige, dass ihr der Vollzugskostenbeitrag gemäss Art. 35 L-GAV von Fr. 48.-- abgezogen worden sei. Die Rückzahlung sei erst erfolgt, nachdem sie Forderungen aus dem L-GAV erhoben habe. Demgegenüber macht die Y.-AG als Arbeitgeberin geltend, X. habe eine leitende Stellung innegehabt, so dass auf sie der L-GAV keine Anwendung finde. 4. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob X. aus ihrem Arbeitsverhältnis mit der Y.-AG Ansprüche aus Feiertags-, Ruhetagsoder Überstundenguthaben zustehen. Voraussetzung für die allfällige Zusprechung der anbegehrten Entschädigung ist jedoch, dass die Arbeitnehmerin dem L-GAV (Version 1998) unterstellt war, welcher in den Art. 15 ff. eine Auszahlung von Überstunden sowie nicht bezogenen Feier- und Ruhetagen vorsieht. Demgegenüber kann mit Arbeitnehmern in leitender Stellung, welche nicht dem L-GAV unterstellt sind, vereinbart werden, dass geleistete Überstunden nicht abgeltungspflichtig, sondern bereits mit dem ordentlichen Lohn ausgeglichen worden sind. Es gilt daher zunächst zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von X. der L-GAV 98 überhaupt zur Anwendung gelangt. a) Dem L-GAV sind alle Anbieter von entgeltlichen gastgewerblichen Leistungen, die allgemein zugänglich sind, unterstellt. Gemäss Allgemeinverbindlicherklärung gelten die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des L-GAV unmittelbar für alle Arbeitgeber sowie alle Mitarbeiter (inkl. Teilzeitbeschäftigte und Aushilfen) in Betrieben, die gastgewerbliche Leistungen anbieten. Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der Geranten oder der Geschäftsführer sind gemäss Art. 2 dem L-GAV 98 nicht unterstellt, sofern sie im Sinne des Arbeitsgesetzes (Art. 9 VO I Arbeitsgesetz) Entscheidungsbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten haben und eine entsprechende Verantwortung tragen. Betriebsleiterstellvertreter, Assistenten und Aides du Patron usw. sind hingegen dem L-GAV unterstellt (Kommentar zu Art. 2 des L-GAV 98, publiziert unter www.lgav.ch). Gemäss Art. 9 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer aufgrund seiner Stellung Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebs oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Gemäss stetiger Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht der Umstand allein, dass ein Arbeitnehmer eine
Seite 8 — 16 Vertrauensstellung im Unternehmen innehat, nicht aus, um zu sagen, diese Person übe eine leitende Tätigkeit aus. Weder Unterschriftsbefugnis oder Weisungsbefugnisse noch die Höhe des Lohnes sind für sich allein entscheidende Kriterien. Der Arbeitnehmer muss vielmehr die Kompetenz besitzen, das Unternehmen als Ganzes oder einen bedeutenden Teil davon in seiner Entwicklung oder seiner Struktur nachhaltig beeinflussen zu können. Weil es im Übrigen um Ausnahmebestimmungen geht, sind die obgenannten Vorschriften eng auszulegen; die Frage muss von Fall zu Fall entschieden werden. Entsprechend lässt sich die Abgrenzung nicht einfach aufgrund einer Funktionsbezeichnung oder einer bestimmten hierarchischen Stellung im Unternehmen vornehmen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die entsprechende Entscheidungsbefugnis ausübt oder nicht. Die Verordnung hält aber auch fest, dass die tatsächliche Stellung alleine für den Ausschluss vom Anwendungsbereich nicht genügt. Die höhere leitende Tätigkeit schliesst jemanden vom Anwendungsbereich des ArG nur aus, wenn er diese Tätigkeit auch aufgrund seiner Stellung ausübt. Wer die entsprechenden Entscheide bloss deshalb fällt, weil die eigentlich dafür im Unternehmen zuständigen Personen selber untätig bleiben und ihn gewähren lassen, untersteht dem ArG. Wohl ist vom Arbeitsvertrag auszugehen. Jedoch sind auch die übrigen Umstände und die betriebliche Übung heranzuziehen. Dabei gilt es festzuhalten, dass nicht jede Leitungsfunktion für die Ausnahme genügend ist. Das Gesetz fordert ausdrücklich, dass es sich um eine „höhere“ leitende Tätigkeit handeln muss. Die blosse Tatsache, dass jemand einen Vertrauensposten innehat, genügt nicht. Die Nichtunterstellung bildet gemäss Lehre und Rechtsprechung die Ausnahme und ist daher eng auszulegen (vgl. BGE 126 III 337 E. 5a S. 340 in Praxis 90/2001 Nr. 47; Geiser/von Känel/Wyler, Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 19 ff. zu Art. 3). b) Ausgangspunkt für die Frage, ob die Klägerin mit einer höheren leitenden Tätigkeit betraut war, ist somit zunächst der Arbeitsvertrag (KB 1). Unter dem Titel „Funktion“ wurde in Art. 1 vereinbart, dass X. die Stelle als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping übertragen werde. Der Verantwortungs- und Aufgabenbereich sowie die Kompetenzen des Arbeitnehmers hätten sich dabei gemäss Ziff. 1.2 nach dem noch zu erstellenden Funktionendiagramm zu richten. In Art. 2 des Arbeitsvertrags wurde weiter festgehalten, dass X. als Arbeitnehmerin dem Geschäftsführer Rinerhorn unterstellt sei. Art. 3 regelt das Eingehen von Verpflichtungen sowie die Unterschriftsberechtigung. Demnach durfte X. zulasten der Arbeitgeberin nur dann
Seite 9 — 16 Verpflichtungen eingehen, wenn sie dazu befugt war. Eine Handlungsvollmacht erhielt sie für diejenigen Rechtshandlungen, die das Aufgabengebiet gemäss Art. 1 und gemäss Stellenbeschreibung gewöhnlich mit sich bringen würden. Hierzu erhielt sie eine kollektive Zeichnungsberechtigung. Da das im Arbeitsvertrag mehrfach erwähnte Funktionendiagramm, das den Verantwortungs- und Aufgabenbereich sowie die Kompetenzen festlegen sollte, nie erstellt worden ist und offenbar auch kein Stellenbeschrieb existiert, ist im vorliegenden Fall weitestgehend auf die tatsächlichen Umstände abzustellen. c) Kern der Umschreibung der „höheren leitenden Tätigkeit“ stellt die Frage dar, ob jemand auf Grund seiner Stellung und Verantwortung weitreichende Entscheidbefugnisse im Betrieb hat. Die Möglichkeit, durch Vorschläge oder Anträge auf die Unternehmensführung Einfluss zu nehmen, genügt nicht. Zudem müssen sich diese Entscheide auf wesentliche Angelegenheiten des Unternehmens beziehen. Sie müssen geeignet sein, den Gang oder die Struktur des Unternehmens insgesamt, mindestens aber eines seiner hauptsächlichen Teile nachhaltig zu bestimmen. Es handelt sich im Wesentlichen um die oberste Führungshierarchie, die Geschäftsleitung eines Unternehmens. Gebiete, die für eine solche Entscheidbefugnis in Betracht kommen, sind unter anderem die Einstellung und der Einsatz des Personals, die Einteilung der Arbeitszeiten im Unternehmen oder im Verantwortungsbereich, die Lohnpolitik sowie Grundsatzfragen der Geschäftspolitik. Die Entscheidbefugnis muss schliesslich auch, wie dies der Verordnungstext zum Ausdruck bringt, mit einer entsprechenden Verantwortung einhergehen. Der Angestellte muss demnach für seine Entscheide der obersten Unternehmensleitung rechenschaftspflichtig und gegebenenfalls auch haftbar sein (vgl. zum Ganzen, Geiser/von Känel/Wyler, a.a.O., N. 22 zu Art. 3). Im Folgenden ist zu prüfen, ob X. in ihrer damaligen Anstellung bei der Y.-AG gestützt auf diese Kriterien eine weitreichende Entscheidbefugnis zukam. ca) Zunächst ist darauf einzugehen, in welchem Kontext bezogen auf die Gesamtunternehmung der Y.-AG die Stellung von X. zu beurteilen ist. Wie aus dem Arbeitsvertrag hervorgeht, wurde die Berufungsklägerin als stellvertretende Leiterin Unterkünfte, Camping & Restauration Camping eingestellt. Dieser Zweig stellt gemäss Geschäftsbereicht der Y.-AG (KB 9) einen Nebenbetrieb darf, was sich insbesondere auch aus der Erfolgsrechnung ergibt. Somit ist bereits ausgeschlossen, dass X. im Hinblick auf den Gesamtbetrieb eine höhere leitende Stellung zukam. Bleibt zu prüfen, ob X. innerhalb des Nebenbetriebs über weitreichende Entscheidbefugnisse verfügte, wodurch sie nachhaltigen Einfluss
Seite 10 — 16 auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung des Unternehmens hätte nehmen können. Auch dies ist vorliegend zu verneinen. Dies zeigt sich insbesondere an der Art der Tätigkeiten, die sie ausübte. So war sie für die Organisation der Reinigungsarbeiten, das Führen der Buchhaltung, die Betreuung der Gäste und die Stellvertretung des Kochs zuständig. Was den Wareneinkauf für das Restaurant für den täglichen Betrieb betrifft, mag es sich dabei um eine Aufgabe eines leitenden, nicht aber eines höheren leitenden Angestellten handeln. Eine allfällige Mitverantwortung für das Führen des Restaurants, des Campingplatzes und der Unterkünfte D. und E. für sich allein reicht nicht aus, um eine höhere leitende Stellung zu begründen. Dies umso weniger, als Betriebsleiterstellvertreter und Assistenten ausdrücklich dem L-GAV unterstellt sind (Kommentar zu Art. 2 des L-GAV, publiziert unter www.l-gav.ch). Kommt hinzu, dass eine solche Mitverantwortung von der Personalleitung ausdrücklich verneint wurde (vgl. KB 11). X. nahm im Betrieb der Y.-AG somit sicher keine Position in der obersten Führungshierarchie oder Geschäftsleitung ein, mittels welcher sie den Gang oder die Struktur des Unternehmens, zumindest was den Bereich Unterkünfte, Camping & Restauration Camping betrifft, hätte nachhaltig beeinflussen können. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass gemäss Geschäftsbericht die Logiernächte und damit der Ertrag gesteigert werden konnte, zumal nicht feststeht, auf wen beziehungsweise worauf diese Steigerung letztendlich zurückzuführen ist. Neben dem persönlichen Einsatz von X. und A. dürften dabei auch Änderungen betrieblicher Natur, wie sie im Geschäftsbericht aufgeführt werden, zur Umsatzsteigerung beigetragen haben. Dass diese durch X. veranlasst wurden, ist aufgrund der Akten nicht erstellt und wird in dieser Form auch nicht geltend gemacht. cb) Auch in Bezug auf die hierarchischen Verhältnisse ist eine höhere leitende Stellung von X. zu verneinen. So ist der Ziffer 2.1 des Arbeitsvertrags zu entnehmen, dass X. dem Geschäftsführer der Y.-AG, F., unterstellt und ihm gegenüber somit auch weisungsgebunden war. Sie konnte zusammen mit A. der Geschäftsleitung zwar Vorschläge unterbreiten (vgl. KB 6 und 7), jedoch in wesentlichen Angelegenheiten keine eigenen Entscheidungen treffen. Des Weiteren war X. auch A. unterstellt, welcher als Leiter der D. und damit als direkter Vorgesetzter von X. amtete (BB 5). Dies geht ausdrücklich aus einer E-Mail vom Personalleiter G. an A. vom 18. Januar 2008 (KB 11) hervor, in welcher G. festhielt, dass A. allein und nicht zusammen mit X. für die D. verantwortlich sei. Bereits anlässlich der Vertragsverhandlungen sei darauf hingewiesen worden, dass die Geschäftsleitung nicht mit zwei Verantwortlichen zusammenarbeiten
Seite 11 — 16 wolle. Auch bei internen Geschäften wie beispielsweise der Einstellung von neuem Personal trat jeweils nur A. als Leiter D. in Erscheinung. Er unterzeichnete zusammen mit F. die Arbeitsverträge, während X. nicht aufgeführt wurde (KB 14 und 15). Auch im Bereich der Buchhaltung arbeitete X. stets weisungsgebunden. So wurde sie, was die Abrechnungen betrifft, von H. sowohl instruiert wie auch überwacht. Dies geht zum einen aus der Korrespondenz (KB 17 und 18) und zum andern aus der Zeugenaussage von H. hervor. War auch für wenig weitreichende Entscheidungen immer die Einwilligung eines Vorgesetzten notwendig und handelte X. weitgehend weisungsgebunden, so sprechen diese Umstände gegen das Vorliegen einer höheren leitenden Tätigkeit. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist dabei irrelevant, ob bei den Gästen der Eindruck entstand, X. sei für die Leitung der D. (mit-)verantwortlich, zumal es - wie bereits ausgeführt wurde auf die hierarchische Stellung innerhalb des Betriebs ankommt. cc) Ein weiteres Kriterium für die Begründung einer höheren leitenden Position stellen die Führungskompetenzen dar. Der Begriff des „Führens“ sagt für sich allein jedoch noch nichts darüber aus, ob und insbesondere in welchem Ausmasse die Führungsperson hinsichtlich des Betriebs über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt. Das „Führen“ als solches bedeutet nicht automatisch eine höhere leitende Stellung. Entscheidend ist hierbei vielmehr, welche Kompetenzen damit verbunden sind. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist diesbezüglich nicht darauf abzustellen wie die Klägerin ihre Tätigkeiten in dem ihr auszustellenden Arbeitszeugnis beschrieben haben wollte. Massgebend ist vielmehr, ob sie die beschriebenen Tätigkeiten auch tatsächlich ausübte und welche Kompetenzen damit verbunden waren. Der Umstand, dass X. für die Einheit der D. (mit-)verantwortlich war, bedeutet damit nicht ohne weiteres, dass sie auch eine höhere leitende Tätigkeit ausgeübt hat. Wichtiger als die verwendeten Bezeichnungen ist die tatsächlich wahrgenommene Verantwortung, welche sich insbesondere auch an der Anzahl der Untergebenen, dem Umfang der Weisungsbefugnis wie auch der Kompetenz zur Einstellung von neuem Personal misst. Gemäss unangefochten gebliebenem Arbeitszeugnis (vgl. Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils) war X. für das Führen des Restaurationsbetriebs, des Campingplatzes und der D. mitverantwortlich. Ebenfalls in ihren Zuständigkeitsbereich fielen die Organisation der Reinigungsarbeiten, das Führen der Buchhaltung, die Betreuung der Gäste und die Stellvertretung des Kochs. Die Zeugin I., welche als Aushilfskraft in der D. angestellt war, führte auf entsprechende Frage hin aus, X. habe praktisch alles gemacht, insbesondere am Buffet, im Service, beim Putzen, in der Küche, im
Seite 12 — 16 Büro, beim Telefondienst, bei der Wäsche etc. geholfen. Wie bereits ausgeführt wurde, handelt es sich dabei nicht um Tätigkeiten, die für eine Angestellte in höherer leitender Stellung wie beispielsweise für eine leitende Direktorin charakteristisch sind. Zwar mag gegenüber den übrigen Mitarbeitenden eine gewisse Weisungsbefugnis bestanden haben, diese ging jedoch nicht so weit, dass X. die Kompetenz hatte, Personal (Festangestellte oder Aushilfen) ohne Rücksprache mit der Geschäftsleitung einzustellen. Vielmehr beschränkte sich ihre Befugnis im Personalwesen auf das Einbringen von Vorschlägen hinsichtlich der Anzahl der einzustellenden Personen (vgl. KB 6). Auch die Arbeitsverträge wurden nicht von ihr, sondern von F. und von A. unterzeichnet. Sie verfügte damit nachweislich über keine Kompetenz, weitere Personen einzustellen oder auch zu entlassen. Zudem spricht auch die Anzahl der ihr unterstellten Personen - in der Wintersaison 2007/2008 waren es drei Festangestellte sowie drei Aushilfsangestellte - gemessen am gesamten Personal der Y.-AG nur für geringfügige Führungskompetenzen. Allein die Unterstellung von ein paar wenigen Personen lässt die ihnen übergeordnete Person entgegen der Auffassung der Vorinstanz noch keineswegs als höhere leitende Angestellte erscheinen. Bei derart wenigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wäre es nicht nachvollziehbar, wenn die Y.-AG mit A. und X. für den fraglichen (Teil-)Betrieb gleich zwei höhere leitende Angestellte unter Vertrag genommen hätte. cd) Ein weiterer Hinweis darauf, dass X. keine höhere leitende Stellung einnahm, ergibt sich aus dem mit ihr vereinbarten Monatslohn. Dieser betrug gemäss Ziffer 9 des Arbeitsvertrags Fr. 4'800.-- brutto einschliesslich 13. Monatslohn. Dieser Bruttolohn entspricht gemäss den im L-GAV statuierten Mindestlöhnen (Art. 10) im Jahr 2007 der Lohnkategorie III, welche für Mitarbeiter mit höherer Ausbildung, besonderer Verantwortung oder langjähriger Berufspraxis gilt. Im Vergleich dazu erhielt A. gemäss Ziff. 9.1 seines Arbeitsvertrags (BB 5) Fr. 6'000.-- brutto, was der Lohnkategorie IV entspricht, welche ein regelmässiges Führen von Mitarbeitern oder eine höhere Fachprüfung voraussetzt. Bereits daran zeigt sich, dass die Stellung von A. im Betrieb höher bewertet wurde als diejenige von X., ansonsten es keine Rechtfertigung für den doch relativ hohen Lohnunterschied gäbe. Aufgrund der unterschiedlichen Lohnkategorien steht zudem fest, dass A. und X. nicht gleichermassen für den Betrieb der D. verantwortlich waren. Die Behauptung der Berufungskläger, die beiden Angestellten hätten gemeinsam die Funktion eines Betriebsleiter beziehungsweise einer Betriebsleiterin ausgeübt, geht somit auch aus diesem Grund fehl. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass Überstunden
Seite 13 — 16 gemäss Art. 15 Ziff. 5 L-GAV 98 innert nützlicher Frist durch Freizeit gleicher Dauer zu kompensieren sind; ist eine Kompensation nicht möglich, sind Überstunden am Ende des Arbeitsverhältnisses auszuzahlen. Art. 15 Ziff. 6 L-GAV 98 sah zudem vor, dass für Mitarbeiter, deren monatlicher Bruttolohn mindestens dem jeweils gültigen Mindestlohn von Art. 10 Ziff. 1 Stufe IV b (im Jahre 2007 betrug dieser Fr. 6'612.--) entsprach und denen 5 Wochen Ferien gewährt wurden, in einem schriftlichen Arbeitsvertrag die Überstundenentschädigung im Rahmen des Gesetzes frei vereinbart werden konnte, wobei für die Ermittlung des jeweils gültigen Mindestlohnes der Stichtag des Vertragsschlusses galt. Mit anderen Worten war eine andere Überstundenregelung als die in Art. 15 L-GAV 98 vorgesehene im Falle von X. aufgrund des zu niedrigen Bruttoeinkommens gar nicht zulässig. Auch daran zeigt sich, dass nicht von einer höheren leitenden Stellung ausgegangen werden kann. ce) Eine höhere leitende Stellung muss immer auch mit einer entsprechenden Verantwortung einhergehen. Als Kriterien hierfür dient die Zeichnungsberechtigung, die Rechenschaftspflicht gegenüber der obersten Unternehmensleitung wie auch die Budgetautonomie. Im vorliegenden Fall war die Zeichnungsberechtigung von X. auf eine Handlungsvollmacht beschränkt, welche diejenigen Rechtshandlungen umfasste, welche das ihr zugewiesene Aufgabengebiet gewöhnlich mit sich brachte. Es handelte sich zudem um eine kollektive Zeichnungsberechtigung. Die Budgetkompetenz für Anschaffungen in diesem Bereich beschränkte sich jedoch auf unmittelbare betriebsnotwendige Anschaffungen wie beispielsweise den Wareneinkauf (vgl. Plädoyer Berufungsbeklagte S. 3). Die Berufungsklägerin führte diesbezüglich sogar aus, sie habe keine Entscheidbefugnis gehabt, um für den Betrieb notwendige Geräte wie Staubsauger, Waschmaschine oder Geschirrspüler anzuschaffen. Die Budgetkompetenz habe bei Fr. 500.-- gelegen und sich im Wesentlichen auf das absolut Notwendige wie den Ankauf von Lebensmitteln beschränkt. Damit ist ausgeschlossen, dass ihre Verantwortung für den Gesamtbetrieb so weit ging, als sie nachhaltigen Einfluss auf dessen Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung hätte nehmen können. Auch vor diesem Hintergrund ist eine höhere leitende Tätigkeit zu verneinen. cf) Die Vorinstanz begründete die höhere leitende Tätigkeit von X. überdies damit, dass der Arbeitsvertrag an mehreren Orten auf ihre leitende und nicht bloss ausführende Position hinweise. Beispielsweise habe sie nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates öffentliche Ämter übernehmen dürfen, sei der Schweigepflicht unterstanden und habe die Mitarbeiter daraufhin zu unterrichten und überwachen
Seite 14 — 16 gehabt, dass sie die Betriebs- und Sicherheitsvorschriften einhielten. Diese Klauseln betreffen nicht die Tätigkeit von X.; es sind vielmehr allgemein formulierte arbeitsvertragliche Auflagen. Diese lassen keine Rückschlüsse auf eine höhere leitende Tätigkeit zu. Auch aus dem Umstand, dass X. das Übergabe/Rückgabeprotokoll mitunterzeichnete (KB 4) lässt keinen zuverlässigen Rückschluss auf die Hierarchiestufe der Berufungsklägerin zu. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einer Gesamtbetrachtung aller massgeblichen Faktoren bei X. nicht von einer höheren leitenden Tätigkeit, wie dies die Gesetzgebung und die Rechtsprechung für die Nichtunterstellung unter den L-GAV verlangt, gesprochen werden kann. Somit gelangt im vorliegenden Fall der L-GAV 98 zur Anwendung. Die Berufung ist daher bereits aus diesem Grund im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und der Vorinstanz die Sache zur weiteren Behandlung und Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird sich sodann mit der geltend gemachte Entschädigung für nichtbezogene Ruhe- und Feiertage sowie geleistete Überstunden in Anwendung der Bestimmungen des L-GAV 98 auseinanderzusetzen haben. Dabei ist sodann - wie bereits ausgeführt wurde - auch erneut über die Beweisanträge im Zusammenhang mit der Höhe der geltend gemachten Forderung zu entscheiden und - sofern erforderlich - auf das Beiurteil des Bezirksgerichtsausschusses Prättigau Davos vom 2. Juni 2009 zurückzukommen. Des Weiteren wird die Vorinstanz auch über die Verteilung ihrer Gerichtskosten und der ausseramtlichen Entschädigung neu zu befinden haben. 5.a) Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis dürfen den Parteien bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- weder Gebühren noch Auslagen des Gerichts auferlegt werden (Art. 343 Abs. 2 OR). Der Streitwert bemisst sich nach der eingeklagten Forderung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist unter der eingeklagten Forderung der vor erster Instanz gestellte Anspruch zu verstehen. Veränderungen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wie zum Beispiel die teilweise Anerkennung oder eine Herabsetzung der Forderung sind deshalb nicht zu berücksichtigen. Auch von den Rechtsmittelinstanzen ist das in Art. 343 Abs. 2 und 3 OR vorgesehene besondere Verfahren nur dann einzuhalten, wenn die ursprünglich eingeklagte Forderung gemäss Leitschein die Streitwertgrenze nicht übersteigt (vgl. PKG 1993 Nr. 5; BGE 115 II 30 E. 5b S. 41). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, wurde im vorliegenden Fall anlässlich der Vermittlung eine Forderung von über Fr. 30'000.-- geltend gemacht, weshalb das Verfahren nicht kostenlos ist.
Seite 15 — 16 b) Ist die Berufung hinsichtlich der vorliegend beurteilten Teilfrage gutzuheissen, sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, welche die Berufungsklägerin zudem ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat. Dabei erscheint der Betrag von Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer als der Schwierigkeit der Sache und dem zeitlichen Aufwand angemessen. Die Y.-AG hat X. demnach ausseramtlich mit Fr. 2'000.-einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen.
Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache der Vorinstanz zur weiteren Behandlung und Entscheidung zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.-- gehen zu Lasten der Berufungsbeklagten, die zudem die Berufungsklägerin ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: