Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni 1 / 9 Ref.: Chur, 08. Mai 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 18 49 18. September 2018 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Pedrotti Aktuar Rogantini In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, damals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans M. Weltert, Bahnhofstrasse 10, 5001 Aarau, und neu vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters des Regionalgerichts Engiadina Bassa/Val Müstair vom 17. November 2017, gleichentags mitgeteilt, sowie laut dem Berufungskläger gegen den Entscheid desselben Einzelrichters vom 20. April 2018, mitgeteilt am 26. April 2018, in Sachen des Berufungsklägers gegen Y._____, Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Susanna Mazzetta, Gürtelstrasse 24, 7001 Chur, betreffend Eheschutz (Herausgabe von Gegenständen), hat sich ergeben:
2 / 9 I. Sachverhalt A. X._____ (nachfolgend: Ehemann), geboren am _____1969, und Y._____ (nachfolgend: Ehefrau), geboren am _____1974, haben am 15. Juni 2002 vor dem Zivilstandsamt O.1_____ geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder A._____, geboren am _____2004, B._____, geboren am _____2007, und C._____, geboren am _____2011, hervorgegangen. B. Seit dem 15. Juni 2017 leben die Ehegatten getrennt. Mit Eingabe vom 30. Juni 2017 ersuchte der Ehemann den Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair um Erlass eheschutzrechtlicher Massnahmen. C. Mit Stellungnahme vom 13. Juli 2017 und Gesuch vom 21. Juli 2017 beantragte die Ehefrau von ihrem Ehemann unter anderem superprovisorisch die Herausgabe verschiedener Gegenstände. In der Folge verpflichtete der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair den Ehemann mit superprovisorischer Verfügung vom 21. Juli 2017, bis auf weiteres die von der Ehefrau geforderten Gegenstände herauszugeben respektive ermächtigte die Ehefrau, die genannten Gegenstände abzuholen. Nachdem der Ehemann mit Eingabe vom 27. Juli 2017 eine Anpassung der Liste der herauszugebenden Gegenstände beantragt hatte, verpflichtete ihn der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair mit superprovisorischer Verfügung vom 28. Juli 2017 und in Abänderung der Verfügung vom 21. Juli 2017 zur Herausgabe respektive Bereitstellung der aufgeführten Gegenstände ab 31. Juli 2017 ab 09.00 Uhr beim Wohnhaus in O.1_____. D. Nachdem der Aufforderung des Einzelrichters am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair um Herausgabe der geforderten Gegenstände keine Folge geleistet wurde und sich die Parteien diesbezüglich nicht einigen konnten, liess die Ehefrau die superprovisorische Invollzugsetzung der richterlich angeordneten Herausgabe der Gegenstände beantragen. Der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair wies diesen Antrag – wie auch jenen des Ehemannes um Aufhebung der superprovisorischen Verfügungen – mit Entscheid vom 23. August 2017 ab. E. Am 25. September 2017 reichte die Ehefrau erneut ein Gesuch um Umsetzung der richterlich angeordneten Herausgabe von Gegenständen ein. Der Ehemann beantragte die Abweisung dieses Gesuchs. Inzwischen hat aber auch die nun eingesetzte Kinderanwältin mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 die Herausgabe der persönlichen Gegenstände der Kinder verlangt. Der Einzelrichter am Regio-
3 / 9 nalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair folgte diesen Anträgen mit Entscheid vom 5. Oktober 2017 mit folgendem Dispositiv: 1. Der Ehemann wird verpflichtet, die persönlichen Sachen seiner drei Kinder und der Ehefrau sowie die nachfolgenden Gegenstände gemäss superprovisorischer Verfügung vom 28. Juli 2017 einen Tag nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung ab 9.00 Uhr (voraussichtlich ab 23. Oktober 2017 bzw. danach unter vorgängiger Ankündigung durch die Ehefrau) bereitzustellen bzw. herauszugeben: Kinderzimmer komplett 2x, Velos / Trottinett / Inline Skates / Longboard / Pennyboard / Helme / Protektoren (z.T. aus der Garage / Archiv / Büro), Bogensportausrüstung der ältesten Tochter 1x (Bogen Pfeile, Köcher, Dämpfer), Trampolin, Vertikal Tuch, Tripp-Trapp Stühle 3x, Kinderküche, Kinder-DVD-s / Bücher / CD-s / Spiele, Kleidung und Persönliches der Kinder, Medikamente für Kinder, Gartenmöbel / Sonnenschirm, Holzbank, / Eingangsteppich 1x, / Staubsauger, Bügeleisen, Koffer 1x, Persönliche Briefe / Unterlagen der Ehefrau und Kinder, Hochzeitskleid der Ehefrau, Diverse Kinderkleider, alle persönliche Gegenstände der Kinder, besticktes Tischtuch, Zwergkaninchen 4x (D._____, E._____, F._____, G._____), Kaninchenkäfig (von D._____), Transportboxen / Käfige, Futternäpfe / Kraftfutter; Küchenund Haushaltsutensilien: 4 Teller, 4 Messer, 4 Gabeln, 4 Esslöffel, 4 Teelöffel 4 Gläser, 1 Suppenkelle, 1 Entsafter, 1 Waffeleisen, 1 Schneidebrett, 1 Schneidemesser, I Bratpfanne, 1 Kochtopf, 1 kleiner Kochtopf 1 Sparschäler, 1 Salatschleuder, 1 Glasschüssel, 1 Schwingbesen, 1 Toaster. 2. Die drei Kinder und die Ehefrau werden berechtigt, am Tag der Herausgabe in Begleitung von Polizeibeamten die ehemalige Familienwohnung in _____strasse, O.1_____, zu betreten, um ihre Sachen selber zusammen zu suchen und mitzunehmen, soweit vorgenannte Gegenstände ab 9.00 Uhr nicht zur Abholung bereitstehen bzw. herausgegeben werden. 3. Der definitive Entscheid betreffend die übrigen Rechtsbegehren der Parteien erfolgt mit separater Verfügung. 4. Die Kosten dieses Entscheids von CHF 600.00 bleiben vorläufig bei der Prozedur (Art. 104 Abs. 3 ZPO). 5. Gegen diesen Entscheid kann zivilrechtliche Berufung geführt werden (Art. 308 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). Im vorliegenden summarischen Verfahren gilt kein Fristenstillstand (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 6. Der Kostenentscheid ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). 7. (Mitteilung)
4 / 9 F. Der Ehemann liess gegen diesen Entscheid am 20. Oktober 2017 Berufung am Kantonsgericht von Graubünden einlegen (siehe Verfahren ZK1-17-123) und gleichentags eine Noveneingabe beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair einreichen. Der Berufung wurde keine aufschiebende Wirkung gewährt. Ein entsprechendes nachträgliches Gesuch des Ehemanns um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Schreiben vom 16. November 2017 abgewiesen. In jenem Schreiben wies der Vorsitzende der I. Zivilkammer zudem darauf hin, dass der angefochtene Entscheid vom 5. Oktober 2017 vollstreckbar, aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei, weshalb aufgrund der Ziff. 1 des Dispositivs der Termin für die Herausgabe der Gegenstände noch nicht feststehe. In der Folge wies das Kantonsgericht dann mit Entscheid vom 8. April 2018, mitgeteilt am 20. April 2018, die Berufung vollumfänglich ab. G. Inzwischen reichte die eingesetzte Kinderanwältin eine Vollstreckbarkeitsbescheinigung zum Entscheid vom 5. Oktober 2017 beim Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair ein, worauf dieses mit Schreiben vom 15. November 2017 die Kantonspolizei Graubünden mit der Umsetzung der Vollstreckungsverfügung beauftragte und den Termin für die Herausgabe der Gegenstände auf den 17. November 2017 ansetzte. H. Nach Kenntnisnahme des Schreibens des Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 16. November 2017 betreffend Vollstreckbarkeit und fehlende Rechtskraft erliess der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair am 17. November 2017 folgenden Entscheid: 1. X._____ wird superprovisorisch verpflichtet, insbesondere nachfolgende persönlichen Sachen/Gegenstände seiner drei Kinder B._____, A._____ und C._____ aus dem Wohnhaus _____strasse, O.1_____, umgehend herauszugeben: Kinderzimmer komplett 2x, Velos / Trottinett / Inline Skates / Longboard / Pennyboard / Helme / Protektoren (z.T. aus der Garage / Archiv / Büro), Bogensportausrüstung der ältesten Tochter 1x (Bogen Pfeile, Köcher, Dämpfer), Trampolin, Vertikal Tuch, Tripp-Trapp Stühle 3x, Kinderküche, Kinder-DVD-s / Bücher / CD-s / Spiele, Kleidung und Persönliches der Kinder, Medikamente für Kinder, Diverse Kinderkleider, alle persönliche Gegenstände der Kinder, Zwergkaninchen 4x (D._____, E._____, F._____, G._____), Kaninchenkäfig (von D._____), Transportboxen / Käfige, Futternäpfe / Kraftfutter 2. Die Ehefrau sowie die Kinder in Begleitung von Polizeibeamten werden berechtigt, die ehemalige Familienwohnung in O.1_____ zu betreten, um die Sachen der Kinder selber zusammen zu suchen und mitzunehmen, soweit diese nicht zur Abholung bereitstehen. 3. Die Kantonspolizei Graubünden wird beauftragt, auf geeignete Art und Weise dafür besorgt zu sein, dass Y._____ und die Kinder von X._____ nicht daran gehindert werden, das Haus zu betreten und die
5 / 9 Gegenstände gemäss vorstehender Ziff. 1 mitzunehmen, soweit die herauszugebenden Gegenstände beim Wohnhaus _____strasse, O.1_____, nicht abholbereit sind. Weiter wird die Kantonspolizei Graubünden beauftragt, der Ehefrau – falls notwendig mittels eines Schlüsseldienstes – Zugang zum Wohnhaus _____strasse, O.1_____, zu verschaffen. 4. Der Ehemann erhält die Möglichkeit zur Einreichung einer Stellungnahme innert 10 Tagen. 5. Auf die Durchführung einer Verhandlung wird verzichtet (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO). Es erfolgt ein Entscheid auf Grund der Akten, der den Parteien schriftlich zugestellt wird. 6. Die Kosten dieses Entscheids von CHF 600.00 bleiben bei der Prozedur. 7. Gegen den Entscheid betreffend Anordnung der superprovisorischen Massnahme ist kein Rechtsmittel gegeben. 8. Entscheide über die Leistung von Vorschüssen sind mit zivilrechtlicher Beschwerde anfechtbar (Art. 103 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7000 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). 9. (Mitteilung) I. Es folgten zahlreiche – zeitweise täglich bzw. mehrere pro Tag – meist superprovisorische Gesuche des Ehemanns an das Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair, in denen es hauptsächlich um das Besuchsrecht ging und welche allesamt abgewiesen wurden, soweit darauf eingetreten wurde. J. Mit Entscheid vom 20. April 2018, mitgeteilt am 26. April 2018, erkannte der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair was folgt: 1. Die mit superprovisorischer Verfügung vom 21./24. Juli 2017 abgelehnte Herausgabe der Bogenausrüstung der Ehefrau wird aufgehoben. Der Antrag der Ehefrau auf Herausgabe ihrer Bogenausrüstung wird einstweilen, bis zum Vorliegen des definitiven Entscheids in der Angelegenheit somit gutgeheissen und der Ehemann wird zur umgehenden Herausgabe der ehefraulichen Bogenausrüstung an diese verpflichtet. 2. Im Übrigen werden die mit superprovisorischer Verfügung vom 21./24. Juli abgelehnten Anträge bestätigt und damit bis zum Vorliegen des definitiven Entscheids in der Angelegenheit abgewiesen. 3. Die mit superprovisorischer Verfügung vom 17. November 2017 gerichtlich verfügte Pflicht des Kindsvaters zur Herausgabe der nachfolgenden Gegenstände seiner Kinder bis zum Vorliegen eines definitiven Entscheid in der Angelegenheit wird hiermit bestätigt: Kinderzimmer komplett 2x, Velos / Trottinett / Inline Skates / Longboard / Pennyboard / Helme / Protektoren (z.T. aus der Garage / Archiv / Büro), Bogen-sportausrüstung der ältesten Tochter 1x (Bogen Pfeile, Köcher, Dämpfer), Trampolin, Vertikal Tuch, Tripp-Trapp Stühle 3x, Kinder-
6 / 9 küche, Kinder-DVD-s / Bücher / CD-s / Spiele, Kleidung und Persönliches der Kinder, Medikamente für Kinder, Diverse Kinderkleider, alle persönliche Gegenstände der Kinder, Zwergkaninchen 4x (D._____, E._____, F._____, G._____), Kaninchenkäfig (von D._____), Transportboxen / Käfige, Futternäpfe / Kraftfutter. 4. Die Kosten dieses Entscheids von CHF 600.00 bleiben vorläufig bei der Prozedur (Art. 104 Abs. 3 ZPO). 5. Gegen diesen Entscheid kann zivilrechtliche Berufung geführt werden (Art. 308 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 und Art. 314 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). Im vorliegenden summarischen Verfahren gilt kein Fristenstillstand (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 6. Der Kostenentscheid ist selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Diese ist beim Kantonsgericht von Graubünden, Poststrasse 14, 7001 Chur, innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 321 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 7 EGzZPO). 7. (Mitteilung) K. Der Ehemann hat am 4. Mai 2018 eine Eingabe an das Kantonsgericht von Graubünden machen lassen, in welcher einleitend folgender Satz steht: Gegen den beiliegenden Entscheid des Einzelrichters vom Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair vom 20. April 2018 (Eingang am 27. April 2018) führen wir namens und im Auftrag von X._____, _____strasse, O.1_____, innert Frist Berufung, mit folgender Begründung: […] Die Anträge lauten wie folgt: 1. Es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid vom 17. November 2017 nichtig ist. 2. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei der unterzeichnende Anwalt als unentgeltlicher Prozessbeistand einzusetzen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Ehefrau hat der Vorsitzende der I. Zivilkammer verzichtet. Auf weitere Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Zunächst ist festzustellen, gegen welchen Entscheid sich das Rechtsmittel tatsächlich richtet. Die bloss zwei Seiten umfassende Eingabe vom 4. Mai 2018
7 / 9 enthält diesbezüglich einen eklatanten Widerspruch (siehe Sachverhalt K. oben), da von einem superprovisorischen und von einem vorsorglichen Entscheid die Rede ist. Die Rechtsbegehren sind, zusammen mit der Begründung, nach Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2016 vom 22. August 2016 E. 4.1.2). Die Eingabe des Berufungsklägers erwähnt zwar den vorsorglichen Entscheid vom 20. April 2018, richtet sich hier aber in Form einer Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO klar und ausschliesslich gegen den superprovisorischen Entscheid vom 17. November 2017, was sich sowohl aus den Rechtsbegehren als auch aus der Begründung der Eingabe eindeutig ergibt. Geltend gemacht wird die Nichtigkeit des superprovisorischen Entscheids. Insofern ist wohl einzig der einleitende Satz verwirrend, was aber – per se – an der Rechtmässigkeit der Eingabe als solche nichts zu ändern vermag. 2. Superprovisorische Massnahmen, also dringliche vorsorgliche Massnahmen, die ohne Anhörung der Gegenpartei zu erlassen sind, sind ihrer Natur nach grundsätzlich nicht anfechtbar (vgl. BGE 140 III 289 und BGE 137 II 417). Gegen sie ist folglich keine Berufung möglich. Dazu kommt, dass vorliegend das summarische Verfahren zur Anwendung kommt und die Berufungsfrist zudem bloss 10 Tage beträgt (Art. 314 Abs. 1 ZPO), weshalb die erst mehrere Monate nach Inempfangnahme eingereichte Rechtsmitteleingabe ohnehin auch eindeutig verspätet ist. Der Berufungskläger verlangt keine Wiederherstellung der Frist; umso weniger begründet er eine solche. Den Entscheid vom 20 April 2018, mitgeteilt am 26. April 2018, – wogegen die am 4. Mai 2018 eingereichte Berufung wohl fristgemäss gewesen wäre – hat der Berufungskläger wie dargelegt nicht anfechten wollen. In jenem Fall wäre jedoch die Berufung ebenfalls für unzulässig zu erklären gewesen, da sie diesbezüglich keine Begründung und keine Anträge enthält. 3. Der Berufungskläger behauptet, der superprovisorische Entscheid sei nichtig. Es trifft zwar zu, dass gemäss Lehre und Rechtsprechung die Nichtigkeit eines Entscheids jederzeit geltend gemacht werden kann und von jeder Behörde von Amtes wegen festzustellen ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz zur Überprüfung eines nichtigen Aktes zeitlich unbegrenzt ist, in Missachtung sämtlicher Regeln über die Anfechtungsmöglichkeiten (so ausdrücklich im Urteil des Bundesgerichts 4A_142/2016 vom 25. November 2016 E. 2.3). Wenn der Berufungskläger hier die superprovisorische Verfügung als nichtig erachtet, zunächst mehrere Monate nach Ergehen derselben abwartet, zwischenzeitlich gar der vorsorgliche Entscheid in Bestätigung der superprovisorischen Verfügung ergeht und dieser dem Berufungskläger mitgeteilt wird, er jedoch erst jetzt
8 / 9 die Nichtigkeit der superprovisorischen Verfügung vor Kantonsgericht vorbringt, ohne den bestätigenden vorsorglichen Entscheid anzufechten, ist er nicht zu hören. Die Berufung ist für offensichtlich unzulässig zu erklären. 4. In jedem Fall wäre die Berufung jedoch auch materiell offensichtlich unbegründet und deshalb abzuweisen. Es sei nochmals wiederholt, dass – wie schon im Entscheid des Kantonsgerichts ZK1 17 163 vom 28. Februar 2018 E. 3 festgehalten, welcher vom Bundesgericht mit Urteil 5A_414/2018 vom 17. Mai 2018 bestätigt wurde – der Einzelrichter am Regionalgericht Engiadina Bassa/Val Müstair Eheschutzrichter war, ist und bleibt, bis er einen (End-)Entscheid in der Hauptsache erlässt. Deshalb wäre der angefochtene Entscheid – entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers – ohnehin nicht wegen Unzuständigkeit nichtig. Darüber hinaus bleibt auch noch in Erinnerung zu rufen, dass im Zeitpunkt des Erlasses der hier angefochtenen superprovisorischen Verfügung vom 17. November 2017 der Bestätigungsentscheid vom 5. Oktober 2017, der sich auf die superprovisorische Verfügung vom 28. Juli 2017 bezog, aufgrund der durch den Berufungskläger selbst erhobenen Berufung vor Kantonsgericht ohnehin noch nicht rechtskräftig war, weshalb auch keine materielle Rechtskraft (res iudicata) vorlag. 5. Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet, weshalb der vorliegende Entscheid vom Vorsitzenden der I. Zivilkammer einzelrichterlich erlassen werden kann (Art. 18 Abs. 3 GOG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 KGV und Art. 6 KGV). 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden im Hinblick auf den eher bescheiden gebliebenen Aufwand auf CHF 300.00 festgelegt und gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der unterliegt und sie verursacht hat. 7. Da von der Berufungsbeklagten keine Stellungnahme eingeholt wurde, rechtfertigt es sich auch, ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen, ist ihr doch kein Aufwand entstanden.
9 / 9 III. Demnach wird erkannt: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 300.00 gehen zu Lasten von X._____. 3. Parteientschädigungen werden keine gesprochen. 4. Gegen diese einen Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: