Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 21. April 2016 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 58 22. April 2016 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richter Brunner und Schnyder Aktuarin Aebli In der zivilrechtlichen Berufung der X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Hinterrhein vom 7. März 2016, gleichentags mitgeteilt, in Sachen der Berufungsklägerin gegen Y._____, Berufungsbeklagter, betreffend Eheschutz (Besuchsrecht), hat sich ergeben:
Seite 2 — 14 I. Sachverhalt A. X._____, geboren am _____1983, und Y._____, geboren am _____1980, heirateten am 12. Juni 2009 vor dem Zivilstandsamt O.1_____. Aus der Ehe der Parteien gingen die gemeinsamen Kinder A._____, geboren am _____2008, B._____, geboren am _____2010, und C._____, geboren am _____2011, hervor. B. Die Ehefrau liess beim Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein am 9. Februar 2015 ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen stellen, wobei sie insbesondere die alleinige elterliche Sorge und Obhut über die drei Söhne sowie einen rückwirkend ab dem 1. Oktober 2014 zu leistenden Unterhaltsbeitrag für sich und die Kinder von insgesamt CHF 6'000.-- beanspruchte. C. In seiner Stellungnahme vom 26. März 2015 erklärte sich der Ehemann damit einverstanden, dass die Kinder unter die Obhut der Mutter gestellt würden, und beantragte im Übrigen, dass ihm ein Besuchsrecht für jedes zweite Wochenende sowie ein Ferienrecht von drei Wochen im Jahr einzuräumen sei. Was die Unterhaltspflicht betrifft, so sei diese entsprechend seiner finanziellen Möglichkeiten festzusetzen. D. Auf Antrag der Ehefrau holte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein alsdann bei den Psychiatrischen Diensten Graubünden (PDGR) eine schriftliche Auskunft zum Gesundheitszustand des Ehemannes ein. Gemäss dem Bericht der PDGR vom 22. April 2015 war Y._____ seit dem Jahre 2007 insgesamt fünfmal, zuletzt im Februar/März 2015, in der Klinik D._____ oder E._____ hospitalisiert gewesen. Während der stationären Klinikaufenthalte seien bei Y._____ depressive Episoden, Anpassungsstörungen, akzentuierte Persönlichkeitszüge und wiederholt Suizidgedanken bis hin zu konkreten Vorbereitungshandlungen festgestellt worden. Sofern sich Y._____ behandeln lasse, würde sein Gesundheitszustand einem Besuchs- und Ferienrecht zwar grundsätzlich nicht entgegenstehen; das Besuchs- und Ferienrecht könne aufgrund einer Gesamtschau - insbesondere unter Berücksichtigung der mangelnden Krankheits- und Behandlungseinsicht sowie des intransparenten Verhaltens von Y._____ - jedoch nicht bedenkenlos zugeteilt werden. Es würden zu Beginn wöchentliche begleitete Besuche von etwa fünf Stunden an einem neutralen Ort empfohlen, welche bei gutem Verlauf zunächst zu längeren und dann zu unbegleiteten Besuchen ausgebaut werden könnten. Darüber hinaus erscheine die Initiierung einer ambulanten psychiatrischen Behandlung angezeigt.
Seite 3 — 14 E. Nach Durchführung der mündlichen Eheschutzverhandlung vom 23. April 2015 und provisorischer Regelung der Unterhaltspflicht erliess der Bezirksgerichtspräsident am 26. Juni 2015 den Eheschutzentscheid. Darin wurde die Obhut über die gemeinsamen Kinder der Mutter zugeteilt und das Sorgerecht beiden Elternteilen gemeinsam belassen. Dem Vater wurde ein begleitetes Besuchsrecht im vollständig geschützten Rahmen bei der Fachstelle KJBE (Kinder und Jugendliche betreuen, begleiten, bestärken) eingeräumt, wobei die Mutter die Kinder auf eigene Kosten zur KJBE zu bringen und wieder abzuholen habe. Entsprechend der Empfehlung der PDGR wurde Y._____ aufgefordert, eine ambulante Behandlung zu absolvieren. Des Weiteren wurde für die drei Söhne eine Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 (recte Abs. 2) ZGB errichtet. Y._____ wurde zudem verpflichtet, an den Unterhalt der Familie für den Monat März 2015 CHF 1'400.--, für die Monate April bis Juni 2015 CHF 3'536.-- und ab Juli 2015 monatlich insgesamt CHF 3'656.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. F. In Nachachtung dieses Entscheids setzte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelbünden/Moesa mit jeweiligem Entscheid der Kollegialbehörde vom 16. Juli 2015 F._____, Berufsbeistandschaft Viamala, als Beiständin für A._____, B._____ und C._____ ein. G. Mit Eingabe vom 26. Februar 2016 ersuchte X._____ den Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein um eine vorläufige Sistierung des Besuchsrechts, mindestens so lange, bis der Vater sich einer ambulanten psychiatrischen Behandlung unterzogen habe. Da der nächste Besuchstermin bereits am 5. März 2016 anstehe, sei die Verfügung superprovisorisch zu erlassen. H. Der Bezirksgerichtspräsident lehnte eine sofortige Sistierung des Besuchsrechts mit prozessleitender Verfügung vom 29. Februar 2016 ab und forderte Y._____ sowie die eingesetzte Beiständin stattdessen zur Stellungnahme auf. I. Wie vorstehend erwähnt war am 5. März 2016, nach einem längeren Unterbruch, den der Vater wegen seiner gesundheitlichen Verfassung gewünscht hatte, ein Besuchstag bei der Fachstelle KJBE geplant. Die Mutter sagte diesen Termin am 3. März 2016 mit der Begründung, dass sie beruflich verhindert sei und niemanden finden könne, welcher die Kinder zur KJBE bringe, ab. Daraufhin wies der Bezirksgerichtspräsident X._____ mit Verfügung vom 7. März 2016 an, die Durchführung der durch die KJBE bzw. die Beiständin organisierten Besuche künftig zu gewährleisten. Diese Verpflichtung wurde unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB ausgesprochen.
Seite 4 — 14 J. Mit Eingabe vom 15. März 2016 liess X._____ Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben und beantragte was folgt: "1. Die angefochtene Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichtes Hinterrhein, wonach die Verpflichtung der Berufungsklägerin, dem Vater die organisierten Besuche zu gewährleisten, mit der Androhung der Folgen von Art. 292 StGB verknüpft wird, sei aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge." K. Hierzu ging keine Berufungsantwort von Y._____ ein, da ihm die Berufung an seiner letzten bekannten Adresse in O.2_____ nicht zugestellt werden konnte und er gemäss Auskunft der Einwohnerdienste derzeit unbekannten Aufenthalts ist. L. Mit Stellungnahme vom 24. März 2016 hielt der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein fest, dass die angeordneten Treffen der Kinder mit dem Vater im betreuten und geschützten Rahmen der begleiteten Besuchstage bei der KJBE verantwortet werden könnten und nicht reduziert werden sollten. Den Bedenken der Mutter sei durch eine solche Ausgestaltung der Besuchstage und die Einsetzung einer Beiständin Rechnung getragen worden. Es dürfe nun nicht angehen, dass die Mutter das Besuchsrecht willkürlich vereitle. M. Auf die weiteren Ausführungen in den Akten, in der angefochtenen Verfügung und der Rechtsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen die in Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Gewährleistung des Besuchsrechts ausgesprochene Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StPO. Bei dieser Vorkehrung handelt es sich um eine Vollstreckungsmassnahme (vgl. Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. auch Andreas Güngerich, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern 2012, N 9 zu Art. 267 ZPO). Solche Massnahmen können sowohl vom Erkenntnisgericht im Rahmen der direkten Vollstreckung als auch vom Vollstreckungsgericht im Rahmen der indirekten Vollstreckung getroffen werden (vgl. Rainer Egli, in: Gehri/Jent- Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2015, N 3 zu Art. 346 ZPO; Franz Kellerhals, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, Art. 150-352 ZPO, Art. 400-406 ZPO, Bern
Seite 5 — 14 2012, N 19 zu Art. 343 ZPO). Gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts kann keine Berufung geführt werden, sondern dagegen ist nur Beschwerde möglich (Art. 309 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. a ZPO; vgl. auch Gian Reto Zinsli, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 1 zu Art. 346 ZPO). Das Rechtsmittel der Berufung steht indessen gegen Entscheide, die im Erkenntnis- und nicht im Vollstreckungsverfahren ergangen sind, zur Verfügung (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 1 zu Art. 309 ZPO; vgl. auch Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Basel 2013, Rz. 306 und 376). Das heisst, wenn das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen zur direkten Vollstreckung des Entscheids anordnet, so ist gegen die Anordnung einer solchen Massnahme die Berufung zulässig (Beat Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, N 3 f. zu Art. 309 ZPO). b) Vorliegend verhält es sich so, dass die Vollstreckungsanordnung im Verlaufe eines hängigen Erkenntnisverfahrens (Abänderungsverfahren betreffend Eheschutz) ergangen ist, nachdem der Bezirksgerichtspräsident den Erlass einer superprovisorischen Massnahme (sofortige Sistierung des Besuchsrechts) abgelehnt hatte. Bis zum Entscheid über das Abänderungsbegehren galt daher weiterhin die mit dem Eheschutzentscheid vom 26. Juni 2015 getroffene Regelung. Soweit die angefochtene Anordnung der Durchsetzung dieser Regelung dienen sollte, wäre sie demnach als nachträgliche (indirekte) Vollstreckungsmassnahme zu qualifizieren. Allerdings hat der Bezirksgerichtspräsident nicht als Vollstreckungsrichter nach Durchführung eines separaten Vollstreckungsverfahrens - gehandelt, sondern hat in seiner Funktion als Erkenntnisrichter die vorangegangene prozessleitende Verfügung (Ablehnung superprovisorischer Massnahmen) dahingehend ergänzt, dass er X._____ zur Gewährleistung des begleiteten Besuchsrechts angehalten und ihr zugleich die Straffolgen von Art. 292 StGB angedroht hat. Unter diesem Aspekt erscheint die angefochtene Verfügung als eine Art vorsorgliche Massnahme, indem X._____ für die Dauer des Abänderungsverfahrens eine Weisung im Sinne von Art. 273 Abs. 2 ZGB erteilt wurde, welche wiederum - im Sinne einer direkten Vollstreckungsmassnahme - mit der Strafdrohung nach Art. 292 StGB verbunden wurde. Gegen die Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme des Sachrichters steht indessen wie dargelegt die Berufung offen, weshalb X._____ vorliegend das zutreffende Rechtsmittel ergriffen hat. Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist innert zehn Ta-
Seite 6 — 14 gen seit Zustellung des begründeten Entscheids unter Beilage desselben schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). Auf die sowohl form- als auch fristgerecht erhobene Berufung vom 15. März 2016 ist damit einzutreten. Anzumerken bleibt, dass die erlassene Anordnung mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen wurde, was vorliegend nicht schadet, weil die Berufungsklägerin offensichtlich ungeachtet dessen in der Lage war, das Rechtsmittelverfahren einzuleiten. c) Gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO ist das urteilende Gericht grundsätzlich nur auf Antrag der obsiegenden Partei befugt, Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen (sog. direkte Vollstreckung, vgl. auch Art. 337 Abs. 1 ZPO). Art. 267 ZPO geht jedoch darüber hinaus und sieht vor, dass das Gericht bei Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen von Amtes wegen trifft. Als konkrete Vollstreckungsmassnahmen fallen die in Art. 343 ZPO vorgesehenen Anordnungen, darunter die Strafandrohung nach Art. 292 StGB als indirekte Zwangsmassnahme, in Betracht (vgl. Thomas Sprecher, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 7 zu Art. 267 ZPO). Ihrem Zweck entsprechend sollen Zwangsmassnahmen dann Wirkung entfalten, wenn die betroffene Partei nicht freiwillig erfüllt (Franz Kellerhals, a.a.O., N 6 f. zu Art. 337 ZPO). Indirekter Zwang kann - auch ausserhalb eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens - von Amtes wegen angeordnet werden, zumal er auch den Autoritätsanspruch des verurteilenden Staates schützt (Dominik Gasser, Die Vollstreckung nach der Schweizerischen ZPO, in: Anwaltsrevue 8/2008, S. 341; vgl. auch Gian Reto Zinsli, a.a.O., N 11 zu Art. 343 ZPO; Franz Kellerhals, a.a.O., N 19 zu Art. 343 ZPO; ferner BGE 98 II 138 E. 4). Vorliegend ist die Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB durch den Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein nicht auf Antrag einer Partei, sondern von Amtes wegen erfolgt, was nach dem Gesagten zulässig ist. 2. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung geltend, dass für sie hinreichende Gründe bestanden hätten, den betreffenden Besuchstermin abzusagen. Dass der Vorderrichter dieses einmalige Ereignis nun zum Anlass genommen habe, um sie zu verpflichten, die Ausübung des Besuchsrechts künftig zu gewährleisten, und ihr im Widerhandlungsfall die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB androhe, erscheine unverhältnismässig und damit rechtswidrig. Der Berufungsklägerin sei vor Erlass der angefochtenen Verfügung keinerlei Gelegenheit gegeben worden, sich zum Vorfall zu äussern und ihre Gründe für die Absage darzutun. Dadurch sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden, was für sich alleine bereits die Aufhebung des angefochtenen Entscheids gebiete. Der Berufungsbeklagte habe
Seite 7 — 14 das Besuchsrecht während Monaten nicht ausgeübt mit der lapidaren Begründung, dass er sich dazu nicht in der Verfassung fühle. Auch vor diesem Hintergrund erweise sich die Androhung der Ungehorsamsstrafe nach erstmaliger begründeter Absage des Besuchstermins als unverhältnismässig. Ferner führt die Berufungsklägerin aus, dass die Besuchstage die Kinder sehr stark belasten und sie sich gegen deren Durchführung aussprechen würden, da ihr Vater Suizidgedanken äussere und sich die Kinder an dessen Situation mitschuldig fühlen würden. Zudem habe der Berufungsbeklagte bisher trotz ärztlicher Empfehlung und richterlicher Anordnung keine ambulante psychiatrische Behandlung aufgenommen, weshalb ernsthafte Bedenken hinsichtlich der Besuchsrechtsausübung bestünden. 3.a) Vorab gilt es die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen. Es stellt sich die Frage, ob die Berufungsklägerin vor Erlass der Strafandrohung überhaupt hätte angehört werden müssen. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO garantieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern (vgl. BGE 140 I 99 E. 3.4, 138 V 125 E. 2.1, 127 I 54 E. 2b je mit weiteren Verweisen; Myriam A. Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 6 zu Art. 53 ZPO). Gemäss Art. 341 Abs. 2 ZPO läuft das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht kontradiktorisch ab. Mittels Stellungnahme kann sich die unterlegene Partei rechtliches Gehör verschaffen und Einwendungen gegen das Vollstreckungsgesuch, wie etwa die geforderte Vollstreckungsmassnahme sei unzulässig, vorbringen (Lorenz Droese, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 10 sowie N 24 zu Art. 341 ZPO). Das rechtliche Gehör ist ebenfalls zu gewähren, wenn das Vollstreckungsgericht eine andere als die von der Partei beantragte Vollstreckungsmassnahme anordnen möchte (Sabine Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer/Domej/ Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 4 zu Art. 343 ZPO mit weiteren Hinweisen). Im Umkehrschluss hat das Kantonsgericht Basel Landschaft daraus abgeleitet, dass der Vollstreckungsrichter nicht gehalten sei, den Betroffenen vorgängig über die von ihm konkret ins Auge gefasste Vollstreckungsmassnahme zu orientieren, wenn die obsiegende Partei keine bestimmte Massnahme beantrage, sondern lediglich ein allgemein gehaltenes Vollstre-
Seite 8 — 14 ckungsgesuch stelle (vgl. Entscheid der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 410 13 207 vom 17. September 2013 E. 2). b) Fraglich ist, ob eine Anhörungspflicht nur im Verfahren der indirekten Vollstreckung, welchem ein entsprechendes Vollstreckungsgesuch vorausgeht (vgl. Art. 338 Abs. 1 ZPO), besteht, oder ob sich diese auch auf - wie im vorliegenden Fall - von Amtes wegen angeordnete Vollstreckungsmassnahmen im Rahmen der direkten Vollstreckung bezieht. Nach dem Wortlaut von Art. 292 StGB muss die betreffende Verfügung mit dem Hinweis auf die Strafandrohung verbunden werden, damit eine Widerhandlung dagegen eine Bestrafung nach sich ziehen kann. Der Verfügungsadressat ist also vorgängig auf die Straffolgen hinzuweisen, das heisst, es muss eine besondere Belehrung über die strafrechtlichen Folgen des Ungehorsams erfolgen (Christian Kölz, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 2007, Rz. 115; Stefan Flachsmann, in: Donatsch [Hrsg.], StGB Kommentar, 19. Aufl., Zürich 2013, N 5 zu Art. 292 StGB). Mit der Strafandrohung soll der Adressat vor unerwarteter Strafe geschützt werden (Christian Kölz, a.a.O., Rz. 122; Franz Kellerhals, a.a.O., N 23 zu Art. 343 ZPO). Dass ihm vor einer von Amtes wegen erlassenen Strafandrohung das rechtliche Gehör zu gewähren ist, wird in der Literatur und Rechtsprechung nicht ausdrücklich gefordert. Einerseits kann argumentiert werden, dass es sich erst um die Androhung und nicht um die Verhängung einer Sanktion handelt, wodurch dem Adressaten (noch) kein unmittelbarer Nachteil entsteht, weshalb fraglich erscheint, ob überhaut eine vorgängige Gehörsgewährung nötig gewesen wäre (vgl. dazu auch Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 14 82/84 vom 18. November 2014 E. 5c). Andererseits bildet die Androhung der Straffolgen gerade Voraussetzung dafür, dass eine Missachtung der Verfügung überhaupt strafbar sein kann. Insofern bewirkt bereits die Strafandrohung nach Art. 292 StGB eine Veränderung der Rechtsstellung des Betroffenen. Zudem wird auch beim Zwangsmittel der Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b/c ZPO sowie bei disziplinarischen Massnahmen nach Art. 128 ZPO verlangt, dass der Verhängung der Busse eine Androhung vorauszugehen hat und dem Betroffenen zu deren Höhe das rechtliche Gehör zu gewähren ist (Gian Reto Zinsli, a.a.O., N 21a zu Art. 343 ZPO; Roger Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, N 8 zu Art. 128 ZPO; BGE 141 III 265 E. 5.2; vgl. auch BGE 111 Ia 273 E. 2c, wobei bezüglich einer vorgängigen Gehörsgewährung danach differenziert wird, ob sich der Disziplinarfehler bereits aus dem aktenkundigen Verhalten des Betroffenen ergibt oder ob sich eine Anhörung zur Sachverhaltsaufklärung als nötig erweist).
Seite 9 — 14 Die Frage braucht im vorliegenden Fall indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden, da sich die angeordnete Vollstreckungsmassnahme aus einem anderen Grund als unzulässig erweist (vgl. dazu nachfolgend E. 4). 4.a) Der Vorderrichter rechtfertigt die ausgesprochene Strafandrohung in seiner Entscheidbegründung damit, dass die Besuchsrechtsausübung nicht im Ermessen der Mutter stehe und es nicht angehe, dass sie die sorgfältige Organisation der Besuchstage nach Belieben torpediere. In seiner Stellungnahme vom 24. März 2016 führt er präzisierend aus, dass den - veranlasst durch die angebliche psychische Erkrankung des Vaters - bestehenden Bedenken der Mutter Rechnung getragen worden sei, indem begleitete Besuchstage im betreuten und geschützten Rahmen bei der KJBE organisiert würden und eine Besuchsbeistandschaft errichtet worden sei. Die Mutter dürfe das Besuchsrecht zwischen Vater und Söhnen nun nicht willkürlich vereiteln. Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, dass es sich um einen erstmaligen Vorfall handle und sie berechtigte Gründe für die Terminabsage gehabt hätte. Zuvor habe der Vater über mehrere Monate auf eine Ausübung des Besuchsrechts einzig mit der Begründung, er fühle sich dazu nicht in der Verfassung, verzichtet. Unter diesen Umständen erweise sich die Androhung einer Bestrafung als unverhältnismässige Massnahme. b/aa) Vollstreckungsmassnahmen haben den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Sie müssen in allen Fällen zur Vollstreckung erforderlich, geeignet und verhältnismässig sein und dürfen nicht über das notwendige Mass hinausgehen (Lucius Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 12 zu Art. 267 ZPO; Thomas Sprecher, a.a.O., N 7b zu Art. 267 ZPO). Die effektive Vollstreckung wird damit durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingeschränkt, welcher gebietet, dass von mehreren geeigneten Massnahmen die jeweils mildeste getroffen wird und namentlich der indirekt ausgeübte Zwang in einem vernünftigen Verhältnis zum Erfüllungsinteresse der Gegenpartei steht (vgl. Daniel Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 11 und N 14 zu Art. 343 ZPO). Das indirekte Zwangsmittel der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB kann aufgrund seiner pönalen Natur sehr einschneidende Folgen zeitigen, weshalb der Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei dieser Vollstreckungsmassnahme besondere Bedeutung zukommt (Franz Kellerhals, a.a.O., N 11 zu Art. 343 ZPO; vgl. auch Gian Reto Zinsli, a.a.O., N 4 zu Art. 343 ZPO).
Seite 10 — 14 bb) Ob ein Anspruch realiter vollstreckt werden kann, bestimmt das materielle Recht (Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu Art. 343 ZPO). Besuchsrechte sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich (statt vieler Franz Kellerhals, a.a.O., N 100 zu Art. 343 ZPO). So ist es möglich, das Besuchsrecht mittels Strafbewehrung gestützt auf Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO indirekt gegenüber dem Inhaber der elterlichen Sorge oder Obhut durchzusetzen (Urteil des Bundesgerichts 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 4.2 mit Verweis auf Franz Kellerhals, a.a.O., N 102 zu Art. 343 ZPO; vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 15 und N 18 zu Art. 275 ZGB). Da eine Zwangsmassnahme gegen diesen immer auch das Kind trifft, ist vor der zwangsweisen Durchsetzung des persönlichen Verkehrs deren Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen (Andrea Büchler/Annatina Wirz, in: Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, Band I: ZGB, 2. Aufl., Bern 2011, N 15 zu Art. 274 ZGB). Bei der Durchsetzung des Besuchsrechts bzw. der Wahl der Vollstreckungsmittel geniesst der Richter zwar Ermessen (vgl. Philipp Maier, Aktuelles zu Eheschutzmassnahmen, Scheidungsgründen und Kinderbelangen anhand der Praxis der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte des Kantons Zürich, in: AJP 1/2008, S. 87 f.; Franz Kellerhals, a.a.O., N 104 zu Art. 343 ZPO). Eine Strafandrohung erscheint allerdings nur dann sinnvoll, wenn feststeht, dass der Widerstand vom obhutsberechtigten Elternteil und nicht vom unbeeinflussten Kind selbst ausgeht (Franz Kellerhals, a.a.O., N 102 zu Art. 343 ZPO und Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu Art. 343 ZPO jeweils mit Verweis auf BGE 107 II 301 E. 5; vgl. auch Philipp Maier, a.a.O., S. 88). Unter Umständen ist das Kind persönlich anzuhören (Daniel Staehelin, a.a.O., N 31 zu Art. 343 ZPO mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_388/2008 vom 22. August 2008 E. 3). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht die Strafandrohung als Vollstreckungsmassnahme dann zur Diskussion, wenn sich der Obhutsinhaber der Ausübung des Besuchsrechts in grundsätzlicher Weise widersetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_764/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.1 mit Verweis auf BGE 107 II 301 E. 5). In der Praxis lässt sich nicht vermeiden, dass Besuchstage ausfallen, sei es aus Gründen, die beim Kind liegen (wie Krankheit oder schulische Verpflichtungen), oder aus solchen, welche ein Elternteil zu vertreten hat. Um dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu tragen, sind die Eltern bei einer Nichtausübung des persönlichen Verkehrs grundsätzlich in einem ersten Schritt zu mahnen und erst in einem zweiten Schritt fallen Weisungen in Betracht, die auch mit der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verbunden werden können (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, Rz. 2.36 und 2.40; Ingeborg Schwenzer, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, /php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-II-301%3Ade&number_of_ranks=0#page301
Seite 11 — 14 Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2014, N 22 zu Art. 273 ZGB; vgl. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle Cottier, a.a.O., N 13 zu Art. 275 ZGB). Falls indessen bereits im Zeitpunkt der Festsetzung des Besuchsrechts absehbar ist, dass der obhutsberechtigte Ehegatte den persönlichen Verkehr vereiteln bzw. das Besuchsrecht nicht ohne den Druck einer Ungehorsamsstrafe freiwillig gewähren würde, besteht im Rahmen der direkten Vollstreckung die Möglichkeit, die Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Eheschutzentscheid auszusprechen (Jann Six, a.a.O., Rz. 2.25a). cc) Wie dargelegt wäre eine prinzipielle Verweigerungshaltung und grundsätzlicher Widerstand hinsichtlich der Durchführung des Besuchsrechts erforderlich, damit sich die Anordnung einer Strafandrohung gegenüber der Kindsmutter rechtfertigen liesse. Aus den Akten wird jedoch kein anhaltend obstruierendes und renitentes Verhalten der Berufungsklägerin ersichtlich. Bevor die schriftliche Auskunft der PDGR erging, wurde das Besuchsrecht seitens der Mutter freiwillig gewährt und zwar zuletzt im April 2015 (vgl. Vorinstanz Proz. Nr. 135-2015-35 act. V./3). Auf Empfehlung der PDGR vom 22. April 2015 hin ordnete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein mit Entscheid vom 26. Juni 2015 ein begleitetes Besuchsrecht im geschützten Rahmen bei der Fachstelle KJBE an. Zudem wurde eine Besuchsbeistandschaft für die Kinder errichtet. Ob bzw. wann in der Folge zum ersten Mal ein begleiteter Besuchstag stattfand, lässt sich den verfügbaren Akten nicht entnehmen. Jedenfalls wurden die Besuchskontakte ab Herbst 2015 auf Wunsch des Kindsvaters vorläufig eingestellt. Gemäss der Stellungnahme der Beiständin vom 15. März 2016 habe ihr der Vater am 16. September 2015 telefonisch mitgeteilt, dass er sich zurzeit nicht in der Lage fühle, die Besuche wahrzunehmen. Nachdem er das Bedürfnis geäussert habe, seine Kinder wieder zu sehen, habe sich die Mutter trotz grosser Bedenken am 9. Februar 2016 bereit erklärt, die begleiteten Besuchstage im März wieder aufzunehmen. Die Beiständin bestätigt die Einwände der Mutter, wonach die Führung eines Strafverfahrens gegen den Vater und dessen psychische Erkrankung für die Kinder eine hohe Belastung darstellen würden, betont aber gleichzeitig die Wichtigkeit der Kontakte. Zwar wird in der Stellungnahme festgehalten, die Mutter hege aufgrund der gesundheitlichen Situation des Vaters Bedenken und Vorbehalte gegenüber den Besuchskontakten. Dass sie sich der Ausübung des Besuchsrechts aber in grundsätzlicher Weise entgegen stellt und den Kontakt zwischen Vater und Söhnen regelmässig zu verhindern sucht, geht aus dem Bericht der Beiständin nicht hervor (vgl. Vorinstanz Proz. Nr. 135-2016-36 act. V./1). Aufgrund der ein- bzw. erstmaligen Absage des Besuchstages vom 5. März 2016 kann entgegen der Auffassung des
Seite 12 — 14 Bezirksgerichtspräsidenten noch nicht davon gesprochen werden, dass die Berufungsklägerin die Ausübung des Besuchsrechts nach Belieben torpediere und den persönlichen Verkehr unterbinde. Der Vorderrichter weist in seiner Entscheidbegründung lediglich auf diesen einen Vorfall und nicht etwa auf mehrere Vorkommnisse hin. Es ist nicht aktenkundig, dass die Besuchskontakte ein weiteres Mal aus Gründen, welche die Berufungsklägerin zu verantworten hat, ausgefallen wären. Der mehrmonatige Unterbruch der Besuchskontakte ab Herbst 2015 war wie erwähnt auf den Berufungsbeklagten zurückzuführen. Sodann erscheint es nicht absehbar, dass die Berufungsklägerin das Besuchsrecht ohne Zwangsmassnahme dauerhaft vereiteln würde, sondern vielmehr darf erwartet werden, dass die Ausübung des persönlichen Verkehrs aufgrund der getroffenen Massnahmen (begleitete Besuchstage im betreuten und geschützten Rahmen bei der KJBE sowie Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft) grundsätzlich gewährleistet ist bzw. die Berufungsklägerin auch ohne Strafbewehrung freiwillig kooperiert. Jedenfalls bestehen bis anhin keine hinreichenden gegenteiligen Anhaltspunkte. Angesichts dessen kann der Erlass einer Strafandrohung im jetzigen Zeitpunkt, insbesondere unter Berücksichtigung der nötigen Zurückhaltung beim in Frage stehenden Zwangsmittel (vgl. vorstehend E. 4b/aa), nicht als verhältnismässig gelten. Da es sich um eine erstmalige Absage des Besuchskontakts seitens der Berufungsklägerin handelt, hätte es der Vorderrichter bei einer milderen Massnahme wie einer Mahnung oder der Anordnung eines Ersatztermins für den ausgefallenen Besuchstag (vgl. Ingeborg Schwenzer, a.a.O., N 16 zu Art. 273 ZGB) belassen müssen. Die Berufung erweist sich damit als begründet und die angeordnete Vollstreckungsmassnahme ist aufzuheben. 5. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ, BR 320.210) auf CHF 2'000.-- festgesetzt. Da die Berufungsklägerin mit ihren Begehren vollumfänglich durchgedrungen ist, wird sie gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht kostenpflichtig. Fraglich ist, ob die Verfahrenskosten dagegen dem Berufungsbeklagten, welcher keine Anträge gestellt und sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt hat, auferlegt werden können. Die ZPO regelt nicht, ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren das Kostenrisiko durch Distanzierung, das heisst durch Verzicht auf eine Berufungs- oder Beschwerdeantwort sowie auf die Stellung von Anträgen, vermeiden kann. Da eine solche Distanzierung aber nicht zum Verlust der Parteistellung führt, kann sie nur im Rahmen einer Ermessensverteilung nach Art. 107 ZPO berücksichtigt werden (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=3|yd00on https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/365cbbfd-97ad-4c2c-a8fa-baa8a1808c5a?source=document-link&SP=3|yd00on
Seite 13 — 14 [ZPO], 2. Aufl., Zürich 2013, N 8 zu Art. 106 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Weil der Erlass der Strafandrohung vorliegend nicht auf Antrag des Berufungsbeklagten, sondern von Amtes wegen erfolgt ist, und der Berufungsbeklagte den angefochtenen Entscheid damit weder veranlasst noch sich mit diesem identifiziert hat, ist aus Billigkeitsgründen davon abzusehen, ihm die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten gehen daher zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher die Berufungsklägerin zudem angemessen zu entschädigen hat. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird die Parteientschädigung vorliegend nach Ermessen festgesetzt. In Anbetracht der eingereichten Rechtsschrift sowie der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint vorliegend eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von CHF 1'000.-- (inkl. Spesen und MwSt.) als angemessen.
Seite 14 — 14 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 7. März 2016 wird insoweit aufgehoben, als die Verpflichtung von X._____ zur Gewährleistung der organisierten begleiteten Besuche mit der Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB verbunden wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2'000.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher die Berufungsklägerin zudem aussergerichtlich mit CHF 1'000.-- (inkl. Spesen und MwSt.) zu entschädigen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: