Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 19. Juli 2018 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 196 17. September 2018 ZK1 16 197 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst RichterInnen Schnyder und Pedrotti Aktuar Nydegger In den zivilrechtlichen Berufungen der X._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Luca Tenchio, Obere Plessurstrasse 36, 7000 Chur (ZK1 16 196), und des Y._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur (ZK1 16 197), gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 1. November 2016, mitgeteilt am 13. Dezember 2016, in Sachen der Parteien, betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren, hat sich ergeben:
Seite 2 — 58 I. Sachverhalt A. X._____, geboren am _____ 1960, von O.1_____, und Y._____, geboren am _____ 1958, von O.1_____, haben am _____ 1984 vor dem Zivilstandsamt O.2_____ geheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder A._____, geboren am _____ 1985, B._____, geboren am _____ 1988, und C._____, geboren am _____ 1991, hervorgegangen. Die Ehegatten haben sich anfangs 2013 getrennt. X._____ bezog per 1. Januar 2013 eine Mietwohnung in O.5_____, während Y._____ im ehelichen Wohnhaus in O.3_____ verblieb. Kurz nach der Trennung unterbreitete Y._____ seiner Ehefrau einen Vereinbarungsentwurf. Obwohl sie diesen nicht unterzeichnete, überwies er ihr in der Folge jeden Monat den im Entwurf vorgesehenen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'500.00. B. Am 9. Januar 2015 reichte Y._____ beim Bezirksgericht Plessur (seit 1. Januar 2017: Regionalgericht Plessur) gestützt auf Art. 114 ZGB die Scheidungsklage ein (Proz. Nr. _____). Nachdem anlässlich der Einigungsverhandlung vom 12. Februar 2015 festgestellt worden war, dass sich die Parteien über den Scheidungspunkt einig seien, hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts und der güterrechtlichen Auseinandersetzung aber Differenzen bestünden, setzte der Präsident des Bezirksgerichts Plessur der Ehefrau gleichentags Frist zur Einreichung und Begründung ihrer Scheidungsanträge. Mit Eingabe vom 31. März 2015 kam X._____ dieser Aufforderung nach. Mit derselben Eingabe beantragte sie den Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens, wobei sie folgende Rechtsbegehren stellte: 1. Der Kläger sei zu verpflichten, ab 1. April 2014 an den laufenden Unterhalt der Beklagten CHF 7'105.00 / Monat zu bezahlen unter Verrechnung ab 1. April 2014 der Beklagten bereits überwiesener Unterhaltsbeiträge. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, dem Rechtsbeistand der Beklagten auf sein Postkonto Nr. _____ CHF 10'000.-- als aussergerichtliche Entschädigung zu überweisen. 3. Das Grundbuchamt des Kantons Glarus, Zwinglistrasse 6, 8750 Glarus sei gerichtlich anzuweisen, eine Verfügungsbeschränkung betr. Grundstück Nr. _____ im GB O.3_____ nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB derart vorzumerken, dass über das genannte Grundstück nicht ohne Zustimmung der Beklagten verfügt werden darf. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.), vorerst bei der Prozedur, und danach zulasten des Klägers. Ziff. 3 hiervor sei superprovisorisch anzuordnen.
Seite 3 — 58 C. Mit superprovisorischem Entscheid vom 7. April 2015 ordnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur die beantragte Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung an. Gleichentags wurde Y._____ Frist zur Klageantwort und Stellungnahme betreffend vorsorgliche Massnahmen angesetzt. Mit Klageantwort vom 11. Mai 2015 stellte er in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen folgende Rechtsbegehren: 1. Sämtliche Begehren seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin. D. Am 11. Juli 2015 reichte X._____ ihre Replik zu den Scheidungsanträgen ein. Darin hielt sie an ihrem Begehren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen fest und beantragte zusätzlich, den Ehemann superprovisorisch zu verpflichten, ihr in Anrechnung an ihre Ansprüche einen Betrag von CHF 8'859.82 für das offene Anwaltshonorar zu überweisen. Mit Verfügung vom 29. Juli 2015 lehnte der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur eine superprovisorische Anordnung ab und setzte dem Ehemann Frist, um eine Stellungnahme im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen einzureichen. Dieser Aufforderung kam Y._____ mit Eingabe vom 10. August 2015 nach, wobei er nebst der Abweisung des Gesuches beantragte, X._____ sei zu verpflichten, unverzüglich den Hausschlüssel für das Wohnhaus in O.3_____ herauszugeben. Mit seiner Stellungnahme reichte er mehrere Auszüge aus dem E-Mail-Verkehr zwischen X._____ und D._____ aus der Zeit von Oktober bis Dezember 2012 ein. E. Mit Entscheid vom 17. August 2015, mitgeteilt am 27. August 2015, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur im Massnahmeverfahren (Proz. Nr. 135-2015-264), was folgt: 1. a) Y._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von X._____ mit Wirkung ab 1. April 2015 monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, einen Betrag von CHF 5'750.00 zu bezahlen. b) Y._____ wird für berechtigt erklärt, die X._____ seit 1. April 2015 bereits überwiesenen Unterhaltsbeiträge mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 1/a zu verrechnen. 2. X._____ wird verpflichtet, Y._____ den sich allenfalls noch bei ihr befindlichen Hausschlüssel zum vormals ehelichen Wohnhaus an der _____strasse 18 in O.3_____ innert 10 Tagen nach Vollstreckbarkeit dieses Entscheides herauszugeben. 3. Die mit Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 7. April 2015 superprovisorisch angeordnete Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung auf dem Grundstück Nr. _____ im Grundbuch O.3_____ mit folgendem Wortlaut:
Seite 4 — 58 "Rechtsgeschäfte bezüglich dieses Grundstückes zur Eintragung im Grundbuch bedürfen der Zustimmung der Ehefrau X._____ wird bestätigt. 4. Der Antrag von X._____ auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen. 5. a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'100.00 (Entscheidgebühr [inkl. Kosten Grundbuchamt]) gehen im Umfang von CHF 1'575.00 (3/4) zu Lasten von Y._____ und im Umfang von CHF 525.00 (1/4) zu Lasten von X._____. Sie sind dem Bezirksgericht innert 30 Tagen mit den beiliegenden Einzahlungsscheinen zu bezahlen. b) Y._____ hat X._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'468.40 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilung] F. Gegen diesen Entscheid erhoben beide Ehegatten Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden. Mit Urteil vom 7. Juli 2016, mitgeteilt am 8. Juli 2016, wurde die Berufung von X._____ (ZK1 15 125) dahingehend entschieden, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde. Die Berufung von Y._____ (ZK1 15 124) wurde als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Die I. Zivilkammer war zum Schluss gekommen, dass der Vorderrichter das rechtliche Gehör von X._____ in schwerwiegender Weise verletzt hat, indem er seinen Entscheid auf Vorbringen und Beweismittel des Ehemannes stützte, zu welchen sich die Ehefrau vor Erlass des Entscheides nicht hatte äussern können. G. Am 12. September 2016 fand vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur eine mündliche Verhandlung statt, an welcher sowohl die strittigen Punkte des Scheidungsverfahrens (Proz. Nr. _____) als auch die beantragten vorsorglichen Massnahmen besprochen wurden. X._____ reichte eine schriftliche Stellungnahme ein, mit welcher sie ihre bisherigen Rechtsbegehren in Anlehnung an die mit ihrer Berufung (ZK1 15 125) gestellten Anträge wie folgt abänderte:
Seite 5 — 58 a) Materielle Begehren 1. a) Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau mit Wirkung ab dem 1. April 2014 monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats, einen Unterhaltsbeitrag von CHF 7'100.00 zu bezahlen. b) Für die einmalige Zusatzsteuerlast (wohl im 2016) zufolge der pro 2014 und 2015 durch den Ehemann an die Ehefrau auszurichtenden Differenzbeträge zwischen den ihr effektiv ausgerichteten und ihr gemäss Ziff. 1 hiervor zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge vom 1. April 2014 bis 31. Dezember 2015 sei der Ehemann zusätzlich zu verpflichten, der Ehefrau einen einmaligen Zusatzunterhalt von CHF 16'367.70 zu bezahlen. c) Der Ehemann sei zu [recte: für] berechtigt zu erklären, die der Ehefrau seit 1. April 2014 bereits überwiesenen Unterhaltsbeiträge mit [den] unter Ziff. 1a festgesetzten Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen. 2. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau einen Anwaltskostenvorschuss von CHF 20'000.00 für die bisherigen Aufwendungen im ordentlichen Ehescheidungsverfahrens sowie sämtliche Aufwendungen im vorsorglichen Verfahren zu bezahlen. 3. Der Ehemann sei zu verpflichten, sämtliche Gerichtskosten des erstinstanzlichen vorsorglichen Massnahmeverfahrens zu bezahlen. 4. Der Ehemann sei zu verpflichten, die Ehefrau aussergerichtlich für das erstinstanzliche Massnahmeverfahren mit total CHF 5'000.00 (inkl. MWSt.) zu entschädigen. b) Prozessuale Rechtsbegehren Es seien die vom Ehemann mit seiner Eingabe vom 10. August 2015 offerierten klägerischen Beilagen Nr. 11-17, enthaltend den höchstpersönlichen privaten E-Mail Verkehr zwischen der Berufungsklägerin [recte: Gesuchstellerin] und D._____, aufgrund Erlangung durch widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung i.S.v. Art. 28 ZGB gestützt auf Art. 152 Abs. 2 ZPO aus dem Recht zu weisen. Auch Y._____ erneuerte sinngemäss die mit seiner Berufung (ZK1 15 124) gestellten Rechtbegehren und beantragte somit, was folgt: 1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin mit Wirkung ab 01. September 2015 keinen Anspruch auf Unterhaltszahlungen mehr hat. 2. Eventualiter sei der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 01. September 2015 auf maximal CHF 1'000.00 pro Monat festzusetzen. Bezüglich des weiteren Vorgehens wurde vereinbart, dass vor Erlass eines erneuten Massnahmeentscheides die aufgerufenen Zeugen D._____ und E._____ befragt würden. H. Nachdem D._____ zur Zeugeneinvernahme vorgeladen wurde, teilte er dem Gericht mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 mit, er werde nicht zur Einvernahme erscheinen, und äusserte sich stattdessen schriftlich zur Scheidungsange-
Seite 6 — 58 legenheit X./Y._____. Das Schreiben wurde den Parteien am 27. Oktober 2016 zur Kenntnis weitergeleitet. Die Zeugeneinvernahme von E._____ fand am 1. November 2016 im Beisein der Parteien sowie ihrer Rechtsvertreter statt. I. Am 31. Oktober 2016, eingegangen am 2. November 2016, reichte D._____ beim Bezirksgericht Plessur seinen Niederlassungsausweis der Gemeinde O.4_____ ein. Der Rechtsvertreter von X._____ reichte am 4. November 2016 ein weiteres Schreiben ein, mit welchem er die im Scheidungsverfahren mit Bezug auf das Einkommen des Ehemannes gestellten Beweisanträge (Edition der Geschäftsabschlüsse 2010-2015 der F._____ sowie der Lohnausweise 2010-2015 verschiedener Geschäftsleitungsmitglieder) erneuerte. Diese Dokumente wurden den Parteien mit Schreiben vom 25. November 2016 zur Kenntnis gebracht. J. Mit Entscheid vom 1. November 2016, mitgeteilt am 13. Dezember 2016, entschied der Einzelrichter am Bezirksgericht Plessur, wie folgt: 1. a) Y._____ wird verpflichtet, an den Unterhalt von X._____ mit Wirkung ab 1. April 2015 monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, einen Beitrag von CHF 5'880.00 zu bezahlen. b) Y._____ wird für berechtigt erklärt, die X._____ seit 1. April 2015 bereits überwiesenen Unterhaltsbeiträge mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 1/a zu verrechnen. 2. X._____ wird verpflichtet, Y._____ den sich allenfalls noch bei ihr befindlichen Hausschlüssel zum vormals ehelichen Wohnhaus an der _____strasse 18 in O.3_____ innert 10 Tagen nach Vollstreckbarkeit dieses Entscheides herauszugeben. 3. Die mit Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Plessur vom 7. April 2015 superprovisorisch angeordnete Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung auf dem Grundstück Nr. _____ im Grundbuch O.3_____ mit folgendem Wortlaut: "Rechtsgeschäfte bezüglich dieses Grundstückes zur Eintragung im Grundbuch bedürfen der Zustimmung der Ehefrau X._____" wird bestätigt. 4. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen. 5. a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'100.00 (Entscheidgebühr [inkl. Kosten Grundbuchamt]) gehen je hälftig zu Lasten von X._____ und von Y._____. Sie sind dem Bezirksgericht innert 30 Tagen mit den beiliegenden Einzahlungsscheinen zu bezahlen. b) X._____ und Y._____ schulden sich für das vorliegende Verfahren gegenseitig keine Parteientschädigung. 6. [Rechtsmittelbelehrung]
Seite 7 — 58 7. [Mitteilung] K. Dagegen erhob X._____ (nachfolgend: Berufungsklägerin) mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden (ZK1 16 196) und beantragte, was folgt: 1. Ziff. 1 lit. a des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben und dahingehend abzuändern, dass Y._____ verpflichtet werde, an den Unterhalt von X._____ mit Wirkung ab 1. April 2014 monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten des Monats, einen Betrag von CHF 7'100 / Monat zu bezahlen. 2. Ziff. 1 lit. b des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei für den Fall der Gutheissung von Ziff. 1 hiervor dahingehend abzuändern, dass Y._____ als berechtigt erklärt werde, die seit 1. April 2014 bereits überwiesenen Unterhaltsbeiträge mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziff. 1 lit. a zu verrechnen. 3. Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides sei aufzuheben a. für den Fall der Gutheissung von Ziff. 1 hiervor: und Y._____ zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 27'600 für die zusätzlich einmalig anfallende Steuerlast im Jahre 2017 für die im Steuerjahr 2017 zu versteuernde Differenz zwischen den seit 1. April 2014 bezahlten Unterhaltsbeiträgen und den gemäss Ziff. 1 hiervor geschuldeten und 2017 zu bezahlenden Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen; und b. für den Fall der Abweisung von Ziff. 1 hiervor: Y._____ zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 20'000.- (inkl. MwSt) an Gerichtskostenvorschuss für die Aufwendungen bis 12. September 2016 zu bezahlen. 4. Für den Fall der Gutheissung von Ziff. 1 hiervor sei Ziff. 5 lit. a des Dispositivs des angefochtenen Entscheides aufzuheben und der Berufungskläger zu verurteilen, die Gerichtsfolgen [gemeint wohl: Gerichtskosten] für das vorinstanzliche Verfahren vollumfänglich zu tragen. Ferner sei Ziff. 5 lit. b des Dispositivs des angefochtenen Entscheides aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Berufungsklägerin für das vorinstanzliche Verfahren mit CHF 21'265.43 (inkl. MwSt) aussergerichtlich zu entschädigen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt), zulasten des Berufungsbeklagten. Mit der Berufungsschrift legte sie neue Urkunden (Krankenversicherungspolicen 2017, Steuerberechnungen für die Jahre 2013-2017) ein. Zudem wiederholte sie den vor erster Instanz gestellten Antrag, bei der F._____ die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2010 bis 2015 edieren zu lassen.
Seite 8 — 58 L. Am 23. Dezember 2016 erhob auch Y._____ (nachfolgend: Berufungskläger) Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden (ZK1 16 197) und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Die Ziff. 1, lit. a und Ziff. 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger seinen Unterhaltsverpflichtungen bis und mit 01. September 2015 vollumfänglich nachgekommen ist. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin und heutige Berufungsbeklagte mit Wirkung ab 01. September 2015 keinen Anspruch auf Unterhaltszahlungen mehr hat. Eventualiter sei der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 01. September 2015 auf maximal CHF 1'000.00 pro Monat festzusetzen. 3. Der Ehemann sei für berechtigt zu erklären, die seit 01. September 2015 zuviel bezahlten Unterhaltszahlungen von der Gesuchstellerin und heutigen Berufungsbeklagten zurückzufordern, resp. mit allfälligen Forderungen der Ehefrau aus Güterrecht zu verrechnen. 4. Die Kosten des Bezirksgerichts Plessur seien der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten aufzuerlegen, welche zudem zu verpflichten sei, den Berufungskläger für das Verfahren vor Bezirksgerichtspräsidium Plessur mit CHF 7'000.00, zuzüglich 8% MwSt., allenfalls mit einem Betrag nach richterlichem Ermessen, zu entschädigen. 5. Der Berufung sei in der Weise aufschiebende Wirkung zu erteilen, als dass der Berufungskläger seiner Ehefrau weiterhin den gemäss Entscheid vom 17./27. August 2015 festgelegten Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 5'750.00 bezahlt, hingegen nicht verpflichtet werden kann, den neu festgelegten Betrag in Höhe von CHF 5'880.00 zu bezahlen und insbesondere nicht, die Differenz des Betrages seit 01. April 2015 nachzubezahlen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren zulasten der Berufungsbeklagten. M. Mit Berufungsantwort vom 31. Dezember 2016 (Poststempel: 3. Januar 2017) beantragte die Berufungsklägerin die Abweisung der Berufung des Berufungsklägers, unter Kosten und Entschädigungsfolge. Zudem stellte sie das Begehren, dass die beiden Berufungsverfahren gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen seien. N. Mit Berufungsantwort vom 13. Januar 2017 beantragte der Berufungskläger, die Berufung der Berufungsklägerin sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne, und seine Berufung sei gutzuheissen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem stellte er folgende Beweisanträge:
Seite 9 — 58 4.1 Es sei der Lohnausweis 2016, ausgestellt am 09. Januar 2017, zu den Akten zu nehmen. 4.2 Die Ehefrau sei zu verpflichten, sämtliche Bankauszüge seit 01. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 vorzulegen. O. Mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 19. Januar 2017 wurden die beiden Berufungsverfahren ZK1 16 196 und ZK1 16 197 gestützt auf Art. 125 lit. c ZPO vereinigt. Der Antrag des Berufungsklägers um aufschiebende Wirkung wurde dahingehend gutgeheissen, als die Vollstreckbarkeit der Unterhaltsbeiträge für die Zeit vor dem 1. Januar 2017 aufgeschoben wurde. Im Übrigen wurde der Antrag abgewiesen. P. Mit Stellungnahme vom 9. Februar 2017 hielt die Berufungsklägerin an ihren in der Berufung gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte, die in der Berufungsantwort des Berufungsklägers vom 13. Januar 2017 gestellten Rechtsbegehren seien abzuweisen. In teilweiser Erfüllung des mit der Berufungsantwort gestellten Editionsantrages reichte sie ein Schreiben der G._____ vom 8. Februar 2017 mit Kopien sämtlicher Gutschriftsanzeigen für die von D._____ getätigten Überweisungen seit Januar 2013 zu den Akten. Q. Am 16. Februar 2017 reichte der Berufungskläger ein weiteres Schreiben ein, in welchem er die Ausführungen in der Stellungnahme der Berufungsklägerin vom 9. Februar 2017 bestritt. R. Mit Eingabe vom 23. Februar 2017 ergänzte die Berufungsklägerin unter Verweis auf das neue eheliche Vorsorgerecht ihre mit der Berufung gestellten Rechtsbegehren unter den Ziffern 1 und 3a insofern, als der ihr zugesprochene Unterhaltsbeitrag ab 1. Januar 2017 um monatlich CHF 1'711.10 zu erhöhen sei und ihr für die auf den nachzuzahlenden Unterhaltbeiträgen zusätzlich anfallende Steuerlast ein Betrag von CHF 29'000.00 zuzusprechen sei. S. Mit Stellungnahme vom 2. März 2017 beantragte der Berufungskläger, was folgt: 1. Auf die Novumeingabe vom 23. Februar 2017 sei nicht einzutreten; eventualiter seien die Begehren abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsklägerin. T. Am 16. März 2017 überbrachte die Berufungsklägerin dem Kantonsgericht ein von ihr persönlich verfasstes Schreiben, in welchem sie auf einzelne Punkte in der gegnerischen Stellungnahme vom 2. März 2017 einging.
Seite 10 — 58 U. Mit Schreiben vom 19. März 2018 reichte die Berufungsklägerin weitere Urkunden (neuer Mietvertrag, Mietzinsanpassung, Auflistung Gutschriften D._____ 2017, Steuererklärung 2017) ein, zu denen der Berufungskläger mit Schreiben vom 19. März 2018 Stellung nahm. Dabei zog er den mit seiner Berufung gestellten Eventualantrag, wonach der vom Ehemann zu bezahlende Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab 1. September 2015 auf maximal CHF 1'000.00 pro Monat festzusetzen sei, für die Zeit ab 1. Januar 2018 zurück. V. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.1. Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren werden vom Einzelrichter in Zivilsachen am Bezirksgericht (ab 1. Januar 2017: vom Einzelrichter in Zivilsachen am Regionalgericht) im summarischen Verfahren getroffen (vgl. Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO und Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Gegen solche Entscheide kann - unter der Voraussetzung, dass eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegt oder der Streitwert im Falle einer vermögensrechtlichen Streitigkeit den Betrag von CHF 10'000.00 übersteigt - Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO an das Kantonsgericht von Graubünden erhoben werden (Art. 308 Abs. 1 lit. b u. Abs. 2 ZPO, Art. 7 Abs. 1 EGzZPO). Innerhalb des Kantonsgerichts liegt die Zuständigkeit für zivilrechtliche Berufungen auf dem Rechtsgebiet des Zivilgesetzbuches bei der I. Zivilkammer (Art. 6 lit. a der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). 1.2. Die Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen, wobei der angefochtene Entscheid beizulegen ist (Art. 311 ZPO i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Plessur vom 1. November 2016 wurde den Parteien am 13. Dezember 2016 mitgeteilt. Die dagegen erhobenen Berufungen jeweils vom 23. Dezember 2016 erweisen sich demzufolge als fristgerecht und entsprechen überdies den an sie gestellten Formerfordernissen. Sie haben einzig die (vorsorgliche) Unterhaltspflicht des Berufungsklägers (im Folgenden als Ehemann bezeichnet) gegenüber der Berufungsklägerin (im Folgenden als Ehefrau bezeichnet) - unter Einschluss seiner Verpflichtung zur Bezah-
Seite 11 — 58 lung eines Anwaltskostenvorschusses für das Scheidungsverfahren - zum Gegenstand, so dass eine rein vermögensrechtliche Angelegenheit vorliegt. Dabei ist in Anbetracht der vor erster Instanz strittig gebliebenen Begehren der Ehefrau die Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 offenkundig erreicht. Auf die Berufungen ist daher grundsätzlich einzutreten. 1.3.1. Gemäss Art. 310 ZPO können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hin überprüfen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). 1.3.2. Vorliegend war der ordentliche Schriftenwechsel im Berufungsverfahren mit der Erstattung der Berufungsantworten grundsätzlich abgeschlossen. Vorbehalten blieb einzig die Einreichung allfälliger Bemerkungen zu neuen Vorbringen und Beweismitteln der Gegenpartei, wozu sich in der Folge nur der Rechtsvertreter der Ehefrau veranlasst sah und bei dieser Gelegenheit auch vom allgemeinen Replikrecht Gebrauch machte (vgl. ZK1 16 196, act. A.3). Der Rechtsvertreter des Ehemannes beschränkte sich auf eine Bestreitung der gegnerischen Ausführungen in der Replik und verzichtete auf eigene Ausführungen (vgl. ZK1 16 196, act. A.4). Erst nachdem die Ehefrau mit Eingabe vom 23. Februar 2017 (ZK1 16 196, act. A.5) ihre Berufungsbegehren ergänzt hatte, liess er sich nochmals zu den bereits bekannten Streitpunkten vernehmen. Soweit seine Stellungnahme (ZK1 16 196, act. A.6) über das Thema der Noveneingabe hinausgeht, muss sie daher unbeachtlich bleiben. Dementsprechend ist auch die dazu eingegangene persönliche Stellungnahme der Ehefrau (ZK1 16 196, act. A.7) nicht mehr zu berücksichtigen.
Seite 12 — 58 1.4.1. Noven werden im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zugelassen (BGE 138 III 625 = Pra 2013 Nr. 26). Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (317 Abs. 1 lit. b ZPO). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten Noven zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens - genauer nach dem Zeitpunkt, in welchem Tatsachen und Beweismittel vor erster Instanz letztmals vorgebracht werden konnten, bei Geltung der Untersuchungsmaxime also nach dem Beginn der Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO) - entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung - respektive bei Beginn der Urteilsberatung - vorhanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 5.1; Martin H. Sterchi, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–406 ZPO, Bern 2012, N 4 ff. zu Art. 317 ZPO). 1.4.2. Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum beruft. Mit anderen Worten hat die novenwillige Partei zu substantiieren und zu beweisen, dass ihr Vorbringen unverzüglich erfolgt ist und dass ein Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor der Vorinstanz möglich war. Eine Begründung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Noven offenkundig und unzweifelhaft ist (Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N 10 zu Art. 317 ZPO; Thomas Alexander Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Auflage, Zürich 2016, N 5 und N 7 zu Art. 317 ZPO). Ob die Voraussetzungen für die Einbringung neuer Tatsachen und Beweismittel gegeben sind, hat das Berufungsgericht grundsätzlich von Amtes wegen zu prüfen. Eine solche Prüfung kann sich indessen erübrigen, wenn im Berufungsverfahren durch eine Partei - sei dies von sich aus oder in (teilweiser) Erfül-
Seite 13 — 58 lung eines Auskunfts- bzw. Editionsbegehrens der Gegenpartei - neue Tatsachen vorgebracht und durch Urkunden belegt werden, auf welche sich in der Folge auch die Gegenpartei stützt und diese sich folglich gegen die entsprechende Einlage nicht zur Wehr setzt. Ein solches Verhalten ist der (expliziten) Zustimmung der Gegenpartei zur Einbringung des Novums gleichzusetzen, an welche das Berufungsgericht bei Geltung der (beschränkten) Untersuchungsmaxime zwar nicht gebunden ist, von diesem aber gleichwohl berücksichtigt werden kann (vgl. dazu Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 26 zu Art. 317 ZPO). 1.4.3. Soweit die Parteien im vorliegenden Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht haben, ist auf die Frage der prozessualen Zulässigkeit im entsprechenden Sachzusammenhang einzugehen. 2.1. Nach Art. 276 Abs. 1 ZPO sind beim Erlass vorsorglicher Massnahmen die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar. Massgeblich sind demzufolge die Vorschriften über das summarische Verfahren, unter Vorbehalt der Art. 272 und 273 ZPO (Art. 271 ZPO; Thomas Sutter-Somm/Flora Stanischewski, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 41 zu Art. 276 ZPO; Marcel Leuenberger, in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 3. Aufl., Bern 2017, N 17 Anh. ZPO Art. 276). Nach Art. 272 ZPO stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Zur Anwendung gelangt damit der sogenannte beschränkte oder soziale Untersuchungsgrundsatz. Dabei hat das Gericht durch entsprechende Fragen und Aufforderungen auf die Vervollständigung des Sachverhalts hinzuwirken. Es obliegt indes in erster Linie den Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen darzulegen und die nötigen Beweismittel zu nennen (eingehend dazu Claudia M. Mordasini-Rohner, Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime in familienrechtlichen Verfahren, in: recht 2014, S. 20 ff.; Thomas Sutter- Somm/Yannick Sean Hostettler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 11 f. u. N 14 zu Art. 272 ZPO; Stefanie Pfänder Baumann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 5 zu Art. 272 ZPO). 2.2. Was das Beweismass betrifft, so genügt hinsichtlich der behaupteten Tatsachen das blosse Glaubhaftmachen (Urteil des Bundesgerichts 5A_1003/2014
Seite 14 — 58 vom 26. Mai 2015, E. 3; Sutter-Somm/Hostettler, a.a.O., N 12 zu Art. 271 ZPO; Leuenberger, a.a.O., N 17 Anh. ZPO Art. 276). Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Demnach darf das Gericht weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 130 III 321 E. 3.3; 120 II 393 E. 4c). 3.1. Art. 276 Abs. 1 ZPO verweist nicht nur in verfahrenstechnischer, sondern auch in materieller Hinsicht auf die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Nach dem damit sinngemäss anwendbaren Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB setzt das Gericht, ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts begründet, auf Begehren eines Ehegatten die Geldbeträge fest, die der eine Ehegatte dem anderen schuldet. Dabei steht ihm ein weiter Ermessensspielraum zu. Die Unterhaltspflicht bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit und dem Bedarf der Parteien. Auszugehen ist dabei von den bisherigen ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Vereinbarungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen nach Art. 163 Abs. 2 ZGB (PKG 2010 Nr. 19 E. 11; Ivo Schwander, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, ZGB I, Art. 1–456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N 2 zu Art. 176 ZGB). Bei den für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu erlassenden vorsorglichen Massnahmen geht es um die Regelung der Folgen des Getrenntlebens während bestehender Ehe, so dass Art. 163 ZGB die Grundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten bleibt, selbst wenn nicht mehr ernsthaft mit einer Wiederaufnahme des Zusammenlebens zu rechnen ist (BGE 137 III 385 E. 3.1 = Pra 2012 Nr. 4; BGE 130 III 537 E. 3.2; Rolf Brunner, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 04.107). Aufgrund der ehelichen Beistandspflicht besteht eine grundsätzlich noch uneingeschränkte Unterhaltspflicht der Ehegatten (Annette Dolge, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Art. 197‒408 ZPO, 2. Aufl., Zürich 2016, N 9 zu Art. 276 ZPO). 3.2. Das Gesetz schreibt dem Sachrichter keine bestimmte Methode zur Unterhaltsbemessung vor. Dieser geniesst im Rahmen seines grossen Ermessens bei der Unterhaltsfestsetzung relativ weitreichende Freiheiten in der Gewichtung der relevanten Kriterien. Immerhin muss er sich gegebenenfalls zur angewandten Methode äussern und diese begründen (Urteil des Bundesgerichts 5A_363/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.1 m.w.H.). Eine in der Lehre befürwortete und grundsätz-
Seite 15 — 58 lich mit dem Bundesrecht vereinbare Methode besteht in der Gegenüberstellung der beidseitigen Existenzminima und des Gesamteinkommens mit anschliessender Überschussverteilung. Gemäss dieser sog. zweistufigen Methode wird, wenn das Gesamteinkommen der Ehegatten das (um gewisse Positionen erweiterte) betreibungsrechtliche Existenzminimum der Parteien übersteigt, der Überschuss in der Regel hälftig zwischen den Ehegatten geteilt, es sei denn, ein Ehegatte habe für unmündige Kinder zu sorgen oder andere wichtige Gründe würden ein Abweichen vom Grundsatz der Gleichbehandlung rechtfertigen (Urteil des Bundesgerichts 5A_515/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 2.1 m.w.H.; BGE 126 III 8 E. 3c; Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014, Rz. 2.171 f.). 4. Auch im vorliegenden Fall hat der Vorderrichter den der Ehefrau zustehenden Unterhaltsbeitrag anhand der beschriebenen zweistufigen Berechnungsmethode bestimmt. Dabei rechnete er der Ehefrau, die seit dem 1. November 2014 arbeitslos war und trotz intensiver Stellensuche keine Anstellung mehr gefunden hatte, kein hypothetisches Einkommen mehr an (angefochtener Entscheid, E. 7.d/dd). Im Gegensatz dazu war er im ersten Entscheid noch von einem erzielbaren Erwerbseinkommen von CHF 600.00 ausgegangen. Beim Einkommen des Ehemannes berücksichtigte er den Durchschnitt der Jahre 2013 bis 2015 (CHF 12'140.00), womit sich im Vergleich zum ersten Entscheid, in welchem noch auf den Durchschnitt der Jahre 2012 bis 2014 (CHF 12'485.00) abgestellt worden war, ebenfalls ein etwas tieferes Einkommen ergab (angefochtener Entscheid, E. 7.d/cc). Dem neuen Entscheid liegt damit ein um fast CHF 1'000.00 tieferes Gesamteinkommen (CHF 12'140.00 statt CHF 13'085.00) zugrunde. Praktisch unverändert blieb dagegen der jeweilige Grundbedarf der Ehegatten. Diesen bezifferte der Vorderrichter - unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich erhöhten Krankenkassenprämien - für den Ehemann auf CHF 3'425.70 und für die Ehefrau auf CHF 3'052.00. Wie schon in seinem ersten Entscheid ging der Vorderrichter somit weiterhin davon, dass die Ehefrau mit D._____ in einer kostensenkenden Wohn- und Lebensgemeinschaft lebt, und berücksichtigte daher nur einen entsprechend reduzierten Grundbetrag und die Hälfte der Mietkosten (angefochtener Entscheid, E. 7.e/cc). Den aus der Gegenüberstellung von Einkommen und Grundbedarf resultierenden Überschuss (CHF 5'662.30) teilte der Vorderrichter je hälftig auf beide Ehegatten auf, womit sich ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau von CHF 5'883.00 (Grundbedarf CHF 3'052.00, Überschussanteil CHF 2'831.15, eigenes Einkommen CHF 0.00) ergab. Dementsprechend verpflichtete er den Ehemann zur Bezahlung eines (gerundeten) Unterhaltsbeitrages von CHF 5'880.00, und zwar mit
Seite 16 — 58 Wirkung ab 1. April 2015, da er die Voraussetzungen für eine rückwirkende Unterhaltsverpflichtung nicht als erfüllt erachtete (angefochtener Entscheid, E. 7.f). 5. Die Ehefrau beanstandet mit ihrer Berufung zunächst, dass der Vorderrichter eine rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen zu Unrecht verweigert habe. 5.1. Der Vorderrichter hat in diesem Zusammenhang erwogen, der Ehemann mache geltend, dass sich die Ehegatten nach der Trennung aussergerichtlich auf einen Unterhaltbeitrag von CHF 3'500.00 geeinigt hätten, weshalb kein Raum für die gerichtliche Festlegung eines davon abweichenden Unterhaltsbeitrags bleibe und jedenfalls keine rückwirkenden Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden könnten. Die Ehefrau bestreite dagegen eine Einigung und berufe sich zudem auf einen Grundlagenirrtum, da sie erst im November 2014 erfahren habe, dass der Ehemann im Jahre 2013 rund CHF 20'000 mehr Einkommen erzielt habe als noch 2012. Fest stehe, dass die Parteien seit dem 1. Januar 2013 getrennt voneinander leben würden und der Ehemann der Ehefrau Mitte Januar 2013 einen Trennungsvereinbarungsentwurf habe zukommen lassen, in welchem als monatliches Einkommen des Ehemannes der Betrag von CHF 12'800.00 angegeben sei, was ungefähr dem durchschnittlichen monatlichen Einkommen des Ehemannes im Jahr 2012 (CHF 12'453.00) entspreche. Grundlage des Vertrages sei also das zu jenem Zeitpunkt bekannte Einkommen gewesen. Soweit die Ehefrau einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt geltend machen wolle, müsste sich dieser Irrtum auf Tatsachen beziehen, deren Eintritt bei Abschluss des Vertrages von beiden Parteien als sicher angenommen worden sei. Dass beide Parteien als sicher angenommen hätten, dass sich das Einkommen des Ehemannes im Jahr 2013 nicht massgeblich verändern könnte, sei aber weder geltend gemacht worden noch ergebe sich solches aus den Umständen. Die Voraussetzungen des Grundlagenirrtums seien folglich nicht erfüllt. Ob der Vertrag durch die vorbehaltlose Entgegennahme der vereinbarten Unterhaltszahlungen und/oder durch die unterbliebene Geltendmachung in einem früheren Stadium des Prozesses als genehmigt zu gelten habe, könne offenbleiben. Aufgrund der Tatsache, dass der Ehemann über Monate den im Vereinbarungsentwurf vorgesehenen Unterhaltsbeitrag bezahlt habe, sei davon auszugehen, dass sich die Ehegatten auf diesen Unterhaltsbeitrag verständigt hätten, ansonsten sich die Ehefrau bereits viel früher ans Gericht gewendet hätte. Das Bestehen einer aussergerichtlichen Vereinbarung schliesse nicht aus, dass der später angerufene Richter einen höheren Unterhaltsbeitrag zuspreche. Ausgeschlossen sei aber regelmässig eine rückwirkende Zusprechung, da sich beide Ehegatten auf den Bestand ihrer Abmachung verlassen kön-
Seite 17 — 58 nen müssten, solange die aussergerichtliche Verständigung andauere und keine Ehegatte eine richterliche Regelung verlange (angefochtener Entscheid, E. 6). Nicht zu hören seien die Ausführungen der Ehefrau, wonach selbst bei Vorliegen einer aussergerichtlichen Einigung der Unterhaltsbeitrag rückwirkend festgelegt werden müsse, da die bisherige Zahlung offensichtlich unangemessen gewesen sei. Einerseits sei der Bedarf der Ehefrau mit den bisherigen Zahlungen gedeckt gewesen und anderseits könne es nicht dem Ehemann angelastet werden, wenn die Ehefrau infolge der aussergerichtlichen Einigung auf einen Anteil am Überschuss verzichtet habe (angefochtener Entscheid, E. 7f am Ende). 5.2. Die Ehefrau bringt dagegen vor, eine stillschweigende Einigung über den Trennungsunterhalt liege nicht vor. Insbesondere könne das blosse Nichtanrufen des Eheschutzrichters "gestützt auf das damals berechtigte Vertrauen der Ehefrau in die sich nachträglich als unzutreffend herausgestellten Einkommensgrundlagen sowie zwecks Vermeidung unnötiger Prozesskosten angesichts von nicht lebenshaltungskostendeckenden Unterhaltsbeiträgen" nicht zu einer stillschweigenden Zustimmung mutieren. Stillschweigen könne nur dann zum Vertragsschluss führen, wenn die Nicht-Reaktion nach den Umständen als Willenserklärung zu qualifizieren wäre, was vorliegend nicht der Fall sei. Der Ehemann belege durch sein eigenes Prozessverhalten, dass keine Einigung über die Trennungsvereinbarung zustande gekommen sei, ansonsten er die Unterhaltszahlungen entsprechend der darin enthaltenen Konkubinatsklausel nach Ablauf der betreffenden Fristen hätte halbieren bzw. einstellen müssen. Die Trennungsvereinbarung sei von ihr nicht bloss wegen der Konkubinatsklausel nicht unterschrieben worden, sondern auch, weil der Unterhaltsbeitrag im Verhältnis zum darin deklarierten Einkommen des Ehemannes zu tief gewesen sei. Mit der Nichtunterzeichnung habe sie gezeigt, dass sie damit nicht einverstanden gewesen sei, sodass für die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung und/oder konkludentes Verhalten kein Platz mehr sei. Für den Fall des Zustandekommens einer Einigung habe sie rechtzeitig und mit voller Wirkung einen Grundlagenirrtum geltend gemacht, da sie erst anfangs 2015 erfahren habe, dass der Ehemann im Jahr 2013 ein um rund CHF 20'000.00 höheres Einkommen erzielt habe. Die von den Parteien anlässlich der "Verständigung" im Januar 2013 angenommene wesentliche Vertragsgrundlage habe sich nachträglich als falsch herausgestellt. Hätte sie gewusst, dass der Ehemann so viel mehr verdiene, hätte sie den zu knapp bemessenen Unterhaltsbeitrag nicht toleriert. Die Entgegennahme der Unterhaltsbeiträge sei nicht im Wissen um die fehlerhafte Vertragsgrundlage erfolgt, weshalb die Unterstellung eines Verzichtes unzulässig sei. Der tatsächlich bezahlte Unterhaltsbeitrag (CHF
Seite 18 — 58 3'500.00) sei mit Blick auf den vom Vorderrichter ermittelten Unterhaltsanspruch (CHF 5'850.00) und erst recht bei der Berechnung des Anspruchs, der sich bei ansonsten unveränderten Parametern mit dem 2013 erzielten Einkommen (CHF 14'049.00) ergäbe (CHF 6'838.00) offensichtlich unangemessen, weshalb selbst bei Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung und Verneinung eines Grundlagenirrtums die Voraussetzungen für eine rückwirkende Zusprechung des höheren Unterhalts erfüllt seien (ZK1 16 196, act. A.1, S. 3 ff.). 5.3. Der Ehemann macht hierzu geltend, Unterhaltsbeiträge seien grundsätzlich ab jenem Datum zu bezahlen, an welchem das Gesuch eingereicht werde. In praeteritum non vivitur. Grund für die Nichtunterzeichnung der Trennungsvereinbarung durch die Ehefrau sei die Konkubinatsklausel gewesen. Über die Höhe des Unterhaltsbeitrages seien sich die Ehegatten einig gewesen. Die Ehefrau habe die Zahlungen anstandslos entgegengenommen und nie reklamiert. Auf den Betrag von CHF 3'500.00 hätten sich die Parteien geeinigt, weil beiden klar gewesen sei, dass die Ehefrau zusammen mit ihrem Freund D._____ in O.5_____ wohne und dieser für den Mietzins und den sonstigen Unterhalt der Ehefrau grösstenteils aufkomme. Das Einkommen des Ehemannes sei nur unter dem Aspekt seiner Leistungsfähigkeit von Bedeutung gewesen. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen könne Unterhalt höchstens für die Zeit nach Einleitung des Scheidungsverfahrens, nicht aber für eine frühere Zeit geltend gemacht werden. Da eine aussergerichtliche Verständigung über den Unterhaltsbeitrag vorgelegen habe, habe der Vorderrichter die höheren Unterhaltsbeiträge (sofern überhaupt geschuldet) zu Recht frühestens ab 1. April 2015 zugesprochen. Im Übrigen habe ein Irrtum über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Ehemannes nicht vorgelegen. Der Ehefrau sei bekannt gewesen, dass der Betrag von CHF 3'500.00 nicht ausreichen würde, um nebst dem Lebensunterhalt eine Wohnungsmiete von CHF 2'500.00 zu bezahlen. Sie sei damit einverstanden gewesen, weil damals festgestanden habe, dass der Mietzins von ihrem Freund D._____ bezahlt werde, was in der Folge auch so gewesen sei (ZK1 16 196, act. A. 2, S. 3 ff.). 5.4. Unbestritten ist, dass der Ehemann der Ehefrau Mitte Januar 2013 einen Trennungsvereinbarungsentwurf zukommen liess, den sie nicht unterzeichnet hat. Der Vereinbarungsentwurf liegt in zwei verschiedenen Versionen im Recht: in der vom Ehemann eingereichten Version (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/1) fehlen die Angaben zum Einkommen von Ehemann und Ehefrau, in jener der Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/33) ist das Bruttoeinkommen des Ehemannes mit CHF 12'800.00 und jenes der Ehefrau mit CHF 2'000.00, handschriftlich korrigiert auf CHF 0, angegeben. Der Rechtsvertreter des Ehemannes hat in seiner
Seite 19 — 58 Stellungnahme vom 10. August 2015 (Akten RG Plessur, Dossier A act. 1/7 S. 2 f.) bestätigt, dass sein Mandant die Einkommensangaben im Entwurf ergänzt und der Ehefrau die von ihr eingereichte Version vorgelegt hat. Es steht damit fest, dass die Einkommensangaben von ihm selber stammen und diese eine Grundlage für den offerierten Unterhaltsbeitrag bildeten. Der Entwurf sah einen Unterhaltsbeitrag von CHF 3'500.00 vor, der sich nach sechsmonatiger Wohngemeinschaft mit einem anderen Mann halbieren und nach einem Jahr vollständig entfallen sollte. Trotz Nichtunterzeichnung hat der Ehemann der Ehefrau seit der Trennung monatlich CHF 3'500.00 bezahlt (dies bis zum ersten Entscheid des Vorderrichters; vgl. dazu Akten RG Plessur, Dossier B act. V/1.3, V/19 und V/54). Einen höheren Unterhaltsbeitrag hat die Ehefrau, soweit aktenkundig, erstmals nach Einreichung der Scheidungsklage durch den Ehemann mit ihren Anträgen vom 31. März 2015 (Haupt- und Massnahmebegehren; vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. I/2), gefordert. Ihre Behauptung, sie habe den Ehemann bereits früher darauf hingewiesen, dass der Betrag zu tief bzw. nicht existenzdeckend sei, wurde vom Ehemann umgehend bestritten (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/3 S. 3), worauf die Ehefrau ihre Behauptung zwar wiederholt, aber keinerlei Beweis dafür offeriert hat (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5, S. 4). In ihrer Stellungnahme vom 12. September 2016 (Akten RG Plessur, Dossier C act. I/2, S. 13) hat sie eine frühere Reklamation nicht mehr geltend gemacht. 5.5.1. Die Zusprechung vorsorglicher Unterhaltsbeiträge für einen Zeitraum vor Einleitung des Scheidungsverfahren ist nicht generell ausgeschlossen: sofern kein Eheschutzverfahren durchgeführt wurde oder noch hängig ist, kann auch der Scheidungsrichter in analoger Anwendung von Art. 173 Abs. 3 ZGB Unterhaltszahlungen für ein Jahr vor Einreichung des Gesuches anordnen (vgl. BGE 129 III 60 E. 3; Sutter-Somm/Stanischewski, a.a.O., N 32 zu Art. 276 ZPO). Ausgeschlossen ist dies indessen bei vorheriger aussergerichtlicher Einigung (vgl. Annette Spycher, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150–352 ZPO, Art. 400–406 ZPO, Bern 2012, N 27 zu Art. 276 ZPO). Dies entspricht denn auch konstanter Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden (dazu erstmals Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 18 vom 12. August 2011, E. 4d; bestätigt etwa im Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 16 122 vom 25. April 2017, E. 4a). 5.5.2. Der Vorderrichter schliesst aus der Entgegennahme der Unterhaltsbeiträge nicht auf das Zustandekommen der gesamten Trennungsvereinbarung gemäss Entwurf, sondern bloss auf eine Einigung über die Höhe des Trennungsunterhalts. Dass der Ehemann nach Ablauf der "Konkubinatsfrist" den Unterhaltsbeitrag un-
Seite 20 — 58 verändert weiterbezahlt hat, spricht daher nicht gegen die Annahme einer Einigung über dessen Höhe, sondern nur gegen die Behauptung des Ehemannes, die Parteien seien sich auch über den Wegfall des Unterhaltsanspruches einig gewesen. Die (vorbehaltlose) Entgegennahme von Unterhaltszahlungen während rund zwei Jahren darf vom anderen Ehegatten trotz Nichtunterzeichnung der Trennungsvereinbarung zweifellos als Zustimmung zur Höhe des Beitrages verstanden werden. Die Annahme einer konkludenten Vereinbarung ist daher nicht zu beanstanden. Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung des Vorderrichters zur Grundlage des Vereinbarungsentwurfs (Einkommen 2012). Die spätere (vorübergehende) Erhöhung des Einkommens hätte die Ehefrau nicht zur Anfechtung der Vereinbarung wegen Grundlagenirrtums berechtigt, sondern zur Anpassung des Unterhaltsbeitrages an die veränderten Verhältnisse, allerdings nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ab Einreichung des Gesuches. Eine rückwirkende Erhöhung des Unterhaltsbeitrages käme - wie bei der Abänderung eines gerichtlich festgesetzten Beitrages - allenfalls in Betracht, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein treuwidriges Verhalten (Verschweigen der Einkommensveränderung trotz Offenbarungspflicht) vorzuwerfen und eine frühere Anrufung des Richters dadurch verhindert worden wäre (vgl. Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 13 114 vom 12. September 2014, E. 5b/aa). Eine derartige Konstellation ist vorliegend indessen nicht gegeben: Zunächst bestand für den Ehemann ausserhalb eines hängigen Gerichtsverfahrens keine erhöhte Auskunftspflicht, aufgrund welcher er die Ehefrau von sich aus über sein im Jahre 2013 erzieltes Einkommen hätte informieren müssen. Sodann ist nicht ersichtlich, weshalb er hätte erkennen müssen, dass der Unterhaltsbeitrag die Lebenshaltungskosten der Ehefrau nicht decken sollte, zumal er bis im Jahre 2014 davon ausgehen durfte, dass die Ehefrau noch selber erwerbstätig war (Einkommen 2012 CHF 15'670.00 und 2013 CHF 14'414.00; Akten RG Plessur, Dossier B act. V/15 und V/1.3), und die Ehefrau auch nicht dargetan hat, dass ihm ihre (angeblichen) Vereinbarungen mit D._____ in Bezug auf die Bezahlung des Mietzinses für ihre Wohnung bekannt gewesen wären. 5.5.3. Inwieweit das Einkommen des Ehemannes für die Ehefrau bei der Festlegung des Unterhalts eine Rolle spielte, kann unter diesen Umständen offenbleiben. Immerhin fällt auf, dass sie in ihren ersten Eingaben weder einen Irrtum geltend machte (auf die Unverbindlichkeit einer allfälligen Einigung wegen Grundlagenirrtums berief sie sich erstmals in ihrer Berufung vom 4. September 2015 [ZK1 15 125, act. A.1, S. 19] und dann in der Stellungnahme vom 12. September 2016 [Akten RG Plessur, Dossier C act. I/2, S. 13]) noch einwendete, dass sie bereits
Seite 21 — 58 früher an den Richter gelangt wäre, wenn sie um das höhere Einkommen des Ehemannes im Jahre 2013 gewusst hätte. Dass sie sich nur im Vertrauen auf ein unverändertes Einkommen des Ehemannes mit dem tiefen Unterhaltsbeitrag begnügt haben soll (was sie in dieser Form erstmals in der neuen Berufung vorbringt), erscheint daher wenig glaubhaft. Im Übrigen hat der Ehemann einzig 2013 ein höheres Einkommen erzielt, als im Vereinbarungsentwurf angegeben wurde. Im Zeitraum, für welchen die Ehefrau die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen beantragt, lag sein Einkommen bereits wieder unter demjenigen von 2012 (vgl. unten Erwägung 9.5). Für den in Frage stehenden Zeitraum lag damit jedenfalls kein Irrtum über die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Ehemannes vor, welcher der Annahme eines Verzichts auf höheren Unterhalt entgegenstünde. 5.5.4. Zutreffend ist, dass der Betrag von CHF 3'500.00 um rund 40% unter dem vom Vorderrichter ermittelten Unterhaltsanspruch liegt. Die Differenz wird jedoch insofern verringert, als der Ehefrau nicht die vollen Mietkosten angerechnet werden bzw. davon auszugehen ist, dass D._____ einen substantiellen Beitrag an ihren finanziellen Bedarf leistet (vgl. unten Erwägung 7.6). Das "Missverhältnis" wird sodann auch durch das eigene Einkommen der Ehefrau im Jahr 2013 gemildert. Daraus folgt, dass immerhin ihr Grundbedarf durch den Betrag von CHF 3'500.00 gedeckt war. Eine offensichtliche Unangemessenheit liegt unter diesen Umständen nicht vor. In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter bleibt es deshalb dabei, dass der Unterhalt der Ehefrau erst ab 1. April 2015 festzulegen ist. 6. Beide Parteien wenden sich mit ihrer Berufung sodann gegen die Beurteilung des Vorderrichters, wonach das Verhältnis zwischen der Ehefrau und D._____ als kostensenkende Wohn- und Lebensgemeinschaft zu qualifizieren ist. Während sich der Ehemann weiterhin auf den Standpunkt stellt, dass ein qualifiziertes Konkubinat vorliege, so dass ab 1. September 2015 ein Unterhaltsanspruch der Ehefrau ganz entfalle bzw. höchstens noch im Umfang von CHF 1'000.00 (befristet bis Ende 2017) bestehe, bestreitet die Ehefrau sowohl das Bestehen einer Wohngemeinschaft als auch das Vorhandensein sonstiger finanzieller Vorteile, welche sie aus der Beziehung mit D._____ ziehen könne. Dabei macht sie in prozessualer Hinsicht eine Verletzung von Art. 152 Abs. 2 ZPO (Verwertung rechtswidrig beschaffter Beweismittel) durch die Berücksichtigung der vom Ehemann eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen ihr und D._____ geltend, weshalb vorab auf diese Rüge einzugehen ist. 6.1. Der Vorderrichter erwog hierzu, aus den Rechtsschriften der Parteien ergäben sich keine Anhaltspunkte, wie der Ehemann in den Besitz der E-Mails ge-
Seite 22 — 58 kommen sei. Die Ehefrau gehe offenbar davon aus, dass der Ehemann die E- Mails durch missbräuchliche Verwendung seiner Kenntnisse entweder direkt aus ihrem E-Mail-Account oder aus einem von ihr angelegten Ordner bezogen habe. Es sei nicht auszuschliessen, dass die E-Mails auf einem dem Ehemann zugänglichen Gerät gespeichert gewesen seien, die Ehefrau ihm die Kennwörter für ihren Account mitgeteilt oder diese auf einem gemeinsam benutzten Gerät gespeichert habe oder sie gar nicht mit einem Kennwort gesichert gewesen seien. Es sei möglich, dass der Ehemann noch während des Zusammenlebens in den Besitz der E- Mails gelangt sei. Zusammenfassend sei von einer Einwilligung der Ehefrau in die Einsichtnahme in ihren E-Mail-Verkehr auszugehen; zumindest habe sie es in Kauf genommen. Die Beweismittel seien folglich nicht widerrechtlich beschafft worden (angefochtener Entscheid, E. 5). 6.2. Die Ehefrau wendet gegen die Begründung des Vorderrichters ein, wenn es zuträfe, dass der Ehemann noch während des ehelichen Zusammenlebens auf die E-Mails Zugriff gehabt habe (und damit ein Einverständnis der Ehefrau unterstellt werden könnte), hätte er die E-Mails bereits mit der Klageantwort vorgebracht. Die Einlage erst mit der Duplik lasse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass er erst nach Kenntnis der Replik begonnen habe, widerrechtlich zu "recherchieren" und seinen Anwalt mit den widerrechtlich (da ohne Einwilligung der Ehefrau ausgeforscht) gefundenen E-Mails zu bedienen. Zu diesem Zeitpunkt hätten Letztere nicht mehr dem hypothetisch unterstellten Einverständnis der Ehefrau unterstanden. Ob die E-Mails mit Passwort geschützt gewesen seien oder nicht, sei nicht relevant, da bei Trennung der Ehegatten ein Einverständnis zur Ausforschung privater E-Mails und Verwendung derselben in einem Gerichtsverfahren nicht mehr vorausgesetzt werden könne und das Ausforschen daher als persönlichkeitsverletzend zu qualifizieren sei. Aufgrund der Persönlichkeitsverletzung seien die E-Mails nicht verwertbar, wie in Ziff. 5 ff. der Stellungnahme vom 22. September 2015 bereits einlässlich vorgebracht worden sei. Dort machte die Ehefrau geltend, dass eine Persönlichkeitsverletzung in einem der Verhandlungsmaxime unterstehenden Verfahren zu einem absoluten Verwertungsverbot führe. Dasselbe gelte im Falle eines Zugriffs vor der Trennung, da bei einem zerrütteten Verhältnis der Ehegatten eine Einwilligung zur Einsichtnahme in private E-Mails nicht unterstellt werden dürfe (ZK1 16 196, act. A. 1, S. 8 f.). 6.3. In seiner Berufungsantwort (ZK1 16 196, act. A.2) äussert sich der Ehemann nicht zur Verwertbarkeit der E-Mails (d.h. weder zu Art und Zeitpunkt ihrer Beschaffung noch zu den rechtlichen Aspekten). Dasselbe gilt für seine eigene Berufung (ZK1 16 197, act. A.1) und seine weiteren Eingaben vor Kantonsgericht.
Seite 23 — 58 6.4. Die in Frage stehenden Auszüge aus dem E-Mail-Verkehr zwischen der Ehefrau und D._____ aus der Zeit von Oktober bis Dezember 2012 (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/11-17) hat der Ehemann mit seiner Stellungnahme vom 10. August 2015 (Akten RG Plessur, Dossier A act. I/7, S. 3 ff.) - und später auch mit der Duplik im Hauptverfahren (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/6, S. 3 ff.) eingereicht, und zwar als Beweis dafür, dass die Liebesbeziehung zu D._____ der Grund für die Trennung gewesen sei, die beiden übereingekommen seien, zusammen in O.5_____ eine Wohnung zu beziehen, und D._____ bei seiner eigenen Ehefrau nicht mehr erwünscht gewesen sei. Er antwortete damit auf die Ausführungen der Ehefrau in deren Replik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5, S. 3 ff.) zu den Gründen der Trennung und der Wohnsitznahme in O.5_____, der von ihr bestrittenen Wohngemeinschaft mit D._____ und den Hintergründen für die Mietzinszahlungen von D._____ (Darlehen). Das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats (Wohngemeinschaft seit Januar 2013, Zahlungen von D._____ für Miete und sonstigen Unterhalt) hatte der Ehemann allerdings bereits in der Klageantwort (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/4, S. 4) geltend gemacht, dies gestützt auf einen E-Banking-Ausdruck mit Buchungen auf dem Konto der Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/4) und mit dem Antrag auf Edition der Steuererklärungen von D._____ (für den Fall, dass dessen Leistungsfähigkeit bestritten werden sollte) sowie auf Zeugeneinvernahme von E._____. Angaben dazu, wie und wann er in den Besitz der E-Mails gelangt ist, hat der Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren nicht gemacht. Insbesondere hat er auf die Ausführungen der Ehefrau in ihrer Stellungnahme vom 12. September 2016 nicht mehr reagiert, weder an der Verhandlung selber (an welcher die Stellungnahme offenbar nur eingereicht, aber nicht mündlich vorgetragen wurde) noch mit einer späteren schriftlichen Eingabe. Im Gegensatz dazu hatte er in seiner Berufungsantwort vom 21. September 2015 (ZK1 15 125, act. A.2, S. 3) - nachdem die Verwertbarkeit der E- Mails in der damaligen Berufung der Ehefrau erstmals bestritten worden war noch vorgebracht, die Ehefrau habe ihm die E-Mails in ihrer Verliebtheit teilweise selber gezeigt und während ihres Zusammenlebens offen in der ehelichen Wohnung herumliegen lassen; sie habe nie die geringsten Anstalten getroffen, den E- Mail-Verkehr mit ihrem Geliebten vor ihm geheim zu halten. Diese Behauptungen, welche die Ehefrau umgehend bestritten hatte (vgl. ZK1 15 125, act. A.3. S. 3), hat er vor erster Instanz nicht mehr wiederholt, weshalb in Bezug auf die Art und Weise, wie sich der Ehemann die Auszüge beschafft hat, von der Darstellung der Ehefrau ausgegangen werden muss.
Seite 24 — 58 6.5.1. Die Ehefrau selber machte in ihrer Stellungnahme vom 12. September 2016 (Akten RG Plessur, Dossier C act. I/2, S. 7 f.) geltend, dass sie dem Ehemann nie gestattet habe, ihre digitalen Dossiers zu konsultieren. Demzufolge habe er widerrechtlich Zugang zum E-Mail-Account und den abgelegten Ordnern erwirkt bzw. seine Kenntnisse missbräuchlich verwendet, um in das E-Mail-Account der Ehefrau Einblick zu nehmen und ihre private Korrespondenz mit dem Zweck, diese im Prozess zu verwerten, zu durchforsten. Damit räumt sie implizit ein, dass der Zugang zu ihrem E-Mail-Account (oder zu ihrer Dateiablage auf einem beim Ehemann verbliebenen Computer) entweder nicht passwortgeschützt war oder ihm das Passwort bekannt war. Eine strafbare Handlung des Ehemannes steht damit nicht zur Diskussion und wird auch von der Ehefrau nicht geltend gemacht. Der Zugriff auf ein E-Mail-Konto ist als Eindringen in ein Datenverarbeitungssystem im Sinne von Art. 143bis StGB nur strafbar, wenn eine Zugangssicherung (z.B. nicht bekanntes Passwort) überwunden werden muss. Eine subsidiäre Anwendung von Art. 50 FMG ist ausgeschlossen und eine Strafbarkeit nach Art. 179 StGB wird bei einer nicht passwortgeschützten Mailbox von Lehre und Rechtsprechung ebenfalls verneint (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_615/2014 vom 2. Dezember 2014, E. 4 und 5). 6.5.2. Die Rechtswidrigkeit der Beschaffungshandlung als Voraussetzung für die Unverwertbarkeit eines Beweismittels gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO wird von der Ehefrau ausschliesslich mit dem Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB begründet. Der Schutz der Persönlichkeit umfasst unter anderem den Schutz der Privat- bzw. der Geheimsphäre. Das Persönlichkeitsrecht gewährt dem Verfasser eines Briefes daher Schutz vor unbefugter Kenntnisnahme und Verbreitung seines geschriebenen Wortes und auferlegt dem befugten Empfänger eine Diskretionspflicht, welche ihm die Verbreitung des (berechtigterweise) Gelesenen verbietet. Beim persönlichkeitsrechtlichen Schutz des geschriebenen Wortes geht es mit anderen Worten um die Wahrung der Vertraulichkeit des Wortes und um den Schutz vor Indiskretionen (vgl. Michael Schweizer, Recht am Wort, Bern 2012, S. 48 f.). Wie das Ausspionieren fremder Gespräche ohne technische Hilfsmittel trotz fehlender Strafbarkeit eine Persönlichkeitsverletzung darstellen kann, ist auch die unbefugte Kenntnisnahme von schriftlichen Mitteilungen, namentlich von Briefen oder eines Tagebuches, persönlichkeitsverletzend, wenn das Interesse an der Geheimhaltung für den Nichtadressaten erkennbar ist. Dies gilt insbesondere bei einem verschlossenen Brief, kann aber auch bei einer offenen, an einen anderen adressierten Mitteilung der Fall sein (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 61 ff.). Eine Verletzung des Rechts am Wort liegt immer dann vor, wenn
Seite 25 — 58 ein Verhalten eines Dritten den berechtigten Erwartungen des Äusserers in Bezug auf Zugänglichkeit und/oder Verwendung seiner Worte widerspricht und damit seinen (geschützten selbstbestimmten Bereich der Lebens- und Beziehungsgestaltung mehr als geringfügig betrifft. Die Berechtigung der Erwartungshaltung beurteilt sich nach dem zwischen den Beteiligten bestehenden (Vertrags-)Verhältnis und dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB). Es gilt ein individuell-objektiver Massstab, weshalb nicht subjektiv bestimmte Erwartungen massgeblich sind, sondern es auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf das konkrete Verhalten der beteiligten Personen ankommt (vgl. Schweizer, a.a.O., S. 140). 6.5.3. Der Zugriff auf einen nicht passwortgeschützten E-Mail-Account oder auf eine ungesicherte Dateiablage und das Durchsuchen der dort gespeicherten, an einen andern adressierten E-Mails (mit dem Ziel, diese im Prozess gegen den Ehegatten zu verwenden) geht über das Lesen eines offen herumliegenden Briefes hinaus und widerspricht den berechtigten Erwartungen der Ehefrau. Auch wenn sie dem Ehemann das Passwort (noch während des ehelichen Zusammenlebens) bekannt gegeben und/oder sie die Dateien auf dem ungesicherten Computer in der ehelichen Wohnung zurückgelassen hat, kann daraus keine Einwilligung in das Lesen sämtlicher an sie adressierter Sendungen abgeleitet werden. Erst recht fehlt es an einer Einwilligung des Absenders dieser Sendungen, dessen Privatsphäre durch die Verwendung im Prozess ebenfalls tangiert wird. 6.5.4. Dass kein eigentlicher (strafbarer) Gewahrsamsbruch stattgefunden hat, schliesst die Annahme einer persönlichkeitsverletzenden Kenntnisnahme der schriftlichen Äusserungen nicht aus. Dementsprechend hat das Bundesgericht denn auch das Lesen und Verwenden eines in der ehelichen Wohnung aufgefundenen Lebenslaufes, in welchem die Ehefrau eine ehebrecherische Beziehung schildert, als ohne Zweifel persönlichkeitsverletzend qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. Februar 2000, E. 4b). Wann genau sich der Ehemann die E-Mail-Ausdrucke beschafft hat, ist nicht relevant. Dass er möglicherweise noch während des ehelichen Zusammenlebens in deren Besitz gelangt sein könnte, wie der Vorderrichter (trotz Fehlens eines solchen Vorbringens vor erster Instanz durch den Ehemann) spekuliert hat, scheint aufgrund des zeitlichen Ablaufs aber jedenfalls wenig glaubhaft. Das Einreichen mit der Duplik spricht vielmehr dafür, dass er erst als Reaktion auf die Ausführungen der Ehefrau in der Replik danach gesucht hat. Auch die E-Banking-Auszüge mit Gutschriften und Belastungen auf dem Konto der Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/3 und IV/18) hat sich der Ehemann im Übrigen erst während laufendem Schei-
Seite 26 — 58 dungsverfahren (unter Verwendung der ihm offenbar bekannten Zugangsdaten für das Onlinie-Banking) beschafft. Entgegen der Auffassung des Vorderrichters liegt damit eine persönlichkeitsverletzende und damit rechtswidrige Beschaffungshandlung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO vor. 6.5.5. Die Ehefrau schliesst aus dem Umstand, dass der Ehemann mit dem Durchforsten ihres elektronisch gespeicherten E-Mail-Verkehrs eine Persönlichkeitsverletzung begangen hat, auf eine absolute Unverwertbarkeit der eingereichten Auszüge und stützt sich dabei zur Hauptsache auf einen älteren Aufsatz von Habscheid (vgl. Walter J. Habscheid, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in SJZ 1993 S. 185 ff.). Dessen Auffassung fand in Lehre und Rechtsprechung zum damals geltenden Prozessrecht allerdings keine Unterstützung (siehe dazu ausführlich ZR 1995 Nr. 114; aber auch Urteil des Bundesgerichts 5P.308/1999 vom 17. Februar 2000, E. 4a). In der Zwischenzeit hat der Gesetzgeber die Frage der Verwertbarkeit eines rechtswidrig beschafften Beweismittels geregelt und sich mit Art. 152 Abs. 2 ZPO für einen Mittelweg entschieden. Rechtswidrig beschaffte Beweismittel können im Prozess demnach nur, aber immerhin dann berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Der Gesetzgeber hat damit einem kategorischen Beweisverbot eine Absage erteilt, zugleich aber auch eine generelle Zulassung abgelehnt. Konkret bedeutet dies, dass eine Güterabwägung vorgenommen werden muss. Einerseits ist das Schutzinteresse des bei der Beweismittelbeschaffung verletzten Rechtsgutes und anderseits das Interesse an der Wahrheitsfindung zu gewichten und hernach gegeneinander abzuwägen (vgl. Yves Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, Zürich 2009, Rz. 300 ff.; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 36 zu Art. 152 ZPO). Auch eine Persönlichkeitsverletzung führt demzufolge nicht zwingend zu einem Verwertungsverbot, sondern es ist anhand einer Abwägung zwischen dem Interesse an der Wahrheitsfindung und dem Schutzinteresse der beeinträchtigten Geheimsphäre über die Zulassung des Beweismittels zu entscheiden. Von Bedeutung ist neben der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, ob der Prozess der Verhandlungsmaxime oder der (beschränkten oder vollen) Untersuchungsmaxime unterliegt, ob eine Beweisnot das rechtswidrige Vorgehen rechtfertigt (wobei für die Beurteilung im Sinne von Art. 152 Abs. 2 ZPO ein weniger strenger Massstab gilt als für die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 28 Abs. 2 ZGB) und ob die Person, welche ein Geheimhaltungsinteresse geltend macht, im Prozess für die durch das Beweismit-
Seite 27 — 58 tel offenbarte Tatsache ein Verweigerungsrecht geltend machen könnte (vgl. zu den Einzelheiten Rüedi, a.a.O., Rz. 341 ff.). Auf einer weitgehend identischen Interessenabwägung beruhte denn auch die vor Inkrafttreten des neuen Scheidungsrechts entwickelte Gerichtspraxis, wenn über die Verwertbarkeit privater Korrespondenz zum Nachweis des Scheidungsgrundes zu entscheiden war (vgl. dazu die Kasuistik in Rüedi, a.a.O., Rz. 14 und 39 ff.). Wie das Bundesgericht in diesem Zusammenhang festgehalten hat, ging die damals vorherrschende Meinung dahin, dass private Interessen des Verletzers die Widerrechtlichkeit ausschliessen könnten. Gerade im Scheidungsprozess würden zO.10_____läufig dem Privat- oder Geheimbereich zuzuordnende Tatsachen über das Eheleben vor Gericht aufgedeckt, was jedenfalls dann als gerechtfertigt gelten könne, wenn das Vorbringen sachbezogen sei und sich auf das zur Durchsetzung der eigenen Rechte Notwendige beschränke (vgl. wiederum das vorstehend zitierte Urteil 5P.308/1999, E. 4b). Diese Überlegungen gelten auch im vorliegenden Fall. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass sich Bestand und Qualität einer neuen Partnerschaft in einem summarischen Verfahren nur sehr schwer nachweisen lassen. Diese Beweisnot mag zwar möglicherweise nicht ausreichen, um die Widerrechtlichkeit eines Eingriffs in die Geheimsphäre des anderen Ehegatten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB aufzuheben, sie rechtfertigt es aber immerhin, die Verwendung privater Korrespondenz im Prozess zwischen den Ehegatten zuzulassen. Hinzu kommt vorliegend, dass der Eingriff in die Privatsphäre der Ehefrau in Anbetracht dessen, dass sie ihre E-Mails (auch nach der Trennung) nicht vor einem Zugriff des Ehemannes schützte, nicht allzu schwer wiegt. Die Verwertbarkeit der von Ehemann eingereichten Auszüge aus ihrem E-Mail-Verkehr mit D._____ ist daher vom Vorderrichter im Ergebnis zu Recht bejaht worden. 7. Hauptstreitpunkt unter den Parteien ist - wie erwähnt - die Frage, ob zwischen der Ehefrau und D._____ eine kostensenkende Lebens- und Wohngemeinschaft bzw. ein qualifiziertes Konkubinat besteht. 7.1. Der Vorderrichter hielt hierzu fest, dem E-Mail-Verkehr zwischen der Ehefrau und D._____, dessen Schreiben zuhanden des Gerichts vom 24. Oktober 2016 sowie der Zeugenaussage von E._____ lasse sich insgesamt entnehmen, dass die Ehefrau und D._____ eine Beziehung führten, im Jahre 2012 zusammen eine Wohnung suchen wollten und per 1. Januar 2013 eine Wohnung in O.5_____ gefunden hätten. Obwohl D._____ geltend gemacht habe, sie hätten nicht die Absicht, räumlich oder wirtschaftlich miteinander zu leben, führe er aus, regelmässig in der Wohnung in O.5_____ zu übernachten. Zudem bezahle er seit bald drei Jahren den Mietzins für die nicht günstige Wohnung in O.5_____. Insgesamt sei
Seite 28 — 58 unter den genannten Umständen davon auszugehen, dass die Ehefrau und D._____ eine einfache Wohn- und Lebensgemeinschaft führten. Auch wenn sich beide nicht täglich sehen bzw. nicht jede Nacht zusammen verbringen würden, schliesse dies eine Beziehung mit der damit verbundenen gegenseitigen Unterstützung keinesfalls aus. Nicht von Belang sei dabei der steuerliche Wohnsitz und der den Steuerbehörden eingereichte Darlehensvertrag. Einsparungen in den Lebenshaltungskosten bzw. der wirtschaftliche Vorteil der Ehefrau, den sie aus der einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaft ziehe, seien nicht von der Hand zu weisen, weshalb nur die Hälfte des Ehegatten-Grundbetrages und die Hälfte der Wohnkosten (Durchschnittsrechnung CHF 2'266.00, ohne Einstellplatz) zu berücksichtigen seien. Wäre nicht von einer Wohngemeinschaft auszugehen, müsste der Mietzins ohnehin herabgesetzt werden, da er übersetzt sei und die Ehefrau nicht behaupte, auf die teure Wohnung direkt am Bahnhof O.5_____ angewiesen zu sein (angefochtener Entscheid, E. 7e/cc). 7.2. Die Ehefrau zitiert diesbezüglich zunächst BGE 138 III 97 E. 2.3, in welchem das Bundesgericht die möglichen Auswirkungen des Zusammenlebens eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft behandelt hat, und äussert sich anschliessend zur Beweislage, aus welcher die Vorinstanz (selbst im Falle der bestrittenen Verwertbarkeit der E-Mails) zu Unrecht bzw. willkürlich auf den Bestand einer einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaft geschlossen habe. Die E-Mails würden kein ab 1. April 2014 oder 1. April 2015 bestehendes Konkubinat belegen, sondern bloss die Tatsache, dass sie und ihr Brieffreund in ihren Ehen stark gelitten hätten, sie sich Ende 2012 gegenseitig Mut und Hoffnung auf ein besseres (emotionales) Leben gemacht hätten und sie sich im Winter 2012 einander verbunden gefühlt hätten. Tatsache sei jedenfalls, dass D._____ auch drei Jahre nach dem Briefwechsel vom Winter 2012 bis vor kurzem zusammen mit seiner Ehefrau in O.6_____ gewohnt habe und O.6_____ eben gerade nicht, wie im Winter 2012 in Aussicht gestellt, umgehend verlassen habe. Die Einvernahme von E._____ habe keinerlei materielle Erkenntnisse in Bezug auf das behauptete Konkubinat erbracht. Dem Schreiben von D._____ lasse sich ebenfalls nicht entnehmen, dass sie gemeinsam eine Wohnung in O.5_____ gefunden hätten. Vielmehr spreche er darin von der Absicht, vollständig unabhängig zu bleiben (räumlich, wirtschaftlich und emotional), und führe aus, beruflich viel unterwegs zu sein, auch in O.5_____, wo er die Gelegenheit wahrnehme, bei X._____ zu übernachten. Diese Aussagen habe er durch Einreichung des neuen Niederlassungsausweises der Gemeinde O.4_____ verstärkt. In Verbindung mit der Tatsache, dass D._____ den Mietzins nur als Darlehen, nicht als Schenkung finanziere, würden die Urkun-
Seite 29 — 58 den nur belegen, dass die beiden eine Beziehung pflegten und D._____ mitunter (bei beruflichen Aufenthalten) bei ihr übernachte. In Widerspruch dazu nehme die Vorinstanz an, er übernachte regelmässig in O.5_____. Gemäss den eingereichten Urkunden verfüge sie selbst über keinerlei Einsparungen in den Lebenshaltungskosten und geniesse keinerlei wirtschaftlichen Vorteil aus der Beziehung zu D._____. Die Aktenlage (betreffend Darlehen) lasse nur den Schluss zu, dass eine wirtschaftliche Unabhängigkeit vorhanden sei und aktiv gelebt werde. Durch die Verlegung des Wohnsitzes von O.6_____ nach O.4_____ habe sich die Tatsache der vollständigen wirtschaftlichen Unabhängigkeit perpetuiert. Der Mietzins für die Wohnung in O.5_____ samt Autoeinstellplatz sei sodann nicht überteuert. Sie habe Anspruch auf Weiterführung der ehelichen Lebenshaltung, weshalb ihr mit Blick darauf, dass sie mit dem Ehemann während Jahrzehnten in einem 10-Zimmer- Einfamilienhaus gelebt habe und sie auch Platz für Übernachtungen der Kinder und Enkel benötige, die ausgewiesenen Kosten für Wohnung und Parkplatz anzurechnen seien (ZK1 16 196, act. A. 1, S. 9 ff.). 7.3. Der Ehemann ist dagegen der Auffassung, dass seine Ehefrau in einer gefestigten Beziehung mit D._____ lebe. Er sei überzeugt, dass dieser für den gesamten Lebensunterhalt der Ehefrau aufkomme. Um dies nachzuweisen, werde die Edition sämtlicher Bankauszüge seit 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 beantragt (ZK1 16 196, act. A.2, S. 3). Gemäss BGE 138 III 97 vermindere sich die Unterhaltsforderung des einen Ehegatten gegenüber dem andern soweit, als er von seinem neuen Partner finanziell unterstützt werde. Die Vorinstanz habe übersehen, dass es im konkreten Fall nicht um eine einfache Wohn- und Lebensgemeinschaft gehe, welche lediglich Kosteneinsparungen mit sich bringe, sondern D._____ nicht nur für den Mietzins, sondern auch sonst für den Lebensunterhalt der Ehefrau aufkomme. Diese habe daher keine Unterhaltsforderung mehr gegen ihren Ehemann (ZK1 16 196, act. A.2, S. 5 f.). Denselben Standpunkt vertritt der Ehemann in seiner eigenen Berufung. Auch wenn sich D._____ weigere, als Zeuge auszusagen, und auch wenn es zutreffe, dass er steuerrechtlich Wohnsitz in O.4_____ habe, würden er und die Ehefrau eine sehr enge Lebensgemeinschaft führen. Nachdem die Ehefrau in einem gefestigten Konkubinat lebe, das schon mehrere Jahre andauere, sei festzustellen, dass sie spätestens ab 1. September 2015 keinen Anspruch auf Unterhaltszahlungen mehr habe und ein bis dahin bestehender Anspruch mit den erbrachten Zahlungen von monatlich CHF 3'500.00 vollständig erfüllt worden sei (ZK1 16 197, act. A.1, S. 5 f.). Falls dennoch ein Unterhaltsbeitrag zuzusprechen wäre, wäre für die Miete kein Betrag einzusetzen, da
Seite 30 — 58 diese von D._____ bezahlt werde (ZK1 16 196, act. A.2, S. 6 f.; ebenso ZK1 16 197, act. A.1, S. 6). 7.4.1. Beide Parteien beziehen sich auf BGE 138 III 97, worin das Bundesgericht zur hier interessierenden Frage, was folgt, ausgeführt hat: "2.3. Wie sich das Zusammenleben eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich auswirkt, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen. Es lassen sich dabei mehrere Tatbestände unterscheiden, die - unter Willkürgesichtspunkten - folgende Schlüsse gestatten: 2.3.1. Wird der unterhaltsberechtigte Ehegatte von seinem neuen Partner finanziell unterstützt, vermindert sich seine Unterhaltsforderung gegenüber dem anderen Ehegatten im Umfang der tatsächlich erhaltenen Unterstützungsleistungen. Lehre und Rechtsprechung lassen sich dabei vom Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs leiten […]. Das gleiche Ergebnis kann auch in Anwendung von Art. 163 ZGB begründet werden, wonach sich ein Ehegatte als Einkünfte anrechnen lassen muss, was er für eigene Leistungen in der neuen Partnerschaft (z.B. durch Haushaltführung, Mithilfe im Beruf o.ä.) erhält. Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und damit die momentan tatsächlich erbrachte Unterstützung des neuen Partners ist insofern gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (vgl. Art. 129 ZGB) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte Verhältnisse angepasst […] und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann […]. 2.3.2. Erfolgt keine finanzielle Unterstützung oder sind entsprechende Leistungen des neuen Partners nicht nachweisbar, kann immerhin eine sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft ("communauté de toit et de table"; "comunione di tetto e di tavola") vorliegen, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten mit sich bringt. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaftliche Vorteil, der daraus gezogen wird. In Anlehnung an die betreibungsrechtlichen Richtlinien tragen die Partner die gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte. Diese Kostenersparnis ist im Bedarf des unterhaltsberechtigten wie im Übrigen auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen […]. 2.3.3. Schliesslich ist auch im Rahmen des Eheschutzes nicht ausgeschlossen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einem sog. qualifizierten oder gefestigten Konkubinat lebt. Darunter versteht die Rechtsprechung eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistigseelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Verkürzt wird diese etwa auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft ("communauté de toit, de table et de lit"; "comunione di tetto, di tavola e di letto") bezeichnet. Das Gericht hat diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, wobei für die Beurteilung der Qualität einer Lebensgemeinschaft die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Der Unterhaltsanspruch fällt weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe. Entscheidend ist dabei nicht (mehr) das Kriterium des Rechtsmissbrauchs, sondern vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner
Seite 31 — 58 eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von Ehegatten fordert. Ob die Partner über die dazu notwendigen finanziellen Mittel überhaupt verfügen, ist unerheblich […]. 7.4.2. Die Behauptungs- und Beweislast für die Umstände, aus denen sich ein qualifiziertes Konkubinat ergibt, trägt - wie im Scheidungs- oder Abänderungsverfahren - der Unterhaltspflichtige, wobei im summarischen Verfahren Glaubhaftmachung genügt. Hat ein Konkubinat (im Zeitpunkt der Anhebung einer Klage auf Abänderung des nachehelichen Unterhalts) allerdings fünf Jahre gedauert, greift nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine (widerlegbare) Vermutung dafür, dass ein gefestigtes Konkubinat im Sinne einer eheähnlichen Gemeinschaft vorliegt. Die Sistierung oder Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung zufolge eines gefestigten Konkubinats ist grundsätzlich bereits möglich, bevor die Lebensgemeinschaft die Dauer von fünf Jahren erreicht hat. Dies setzt indessen voraus, das die Gemeinschaft aufgrund anderer Faktoren eine genügende Stabilität aufweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_593/2013 vom 20. Dezember 2013, E. 3.3.2). Was das Beweisthema des Unterhaltpflichtigen, der auf Sistierung oder Wegfall der nachehelichen Unterhaltspflicht klagt, anbelangt, hat das Bundesgericht in BGE 118 II 235, E. 3, klargestellt, dass es selbst nach einer fünfjährigen Wohngemeinschaft nicht ausreicht, wenn der Abänderungskläger nur dartut, dass die Unterhaltsberechtigte mit einem Angehörigen des anderen Geschlechts in Hausgemeinschaft lebt und den Anschein einer ehelichen Lebensgemeinschaft geschaffen hat. Damit in einem solchen Fall auf eine eheähnliche Gemeinschaft geschlossen werden kann, muss vielmehr der volle Beweis für die Vermutungsbasis erbracht werden, was bedeutet, dass konkrete Tatsachen dargetan und bewiesen sein müssen, aus denen sich das Vorhandensein einer geistig-seelische, körperliche und wirtschaftliche Komponenten umfassenden Lebensgemeinschaft ergibt. An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch unter dem neuen Scheidungsrecht festgehalten (vgl. Pra 2003 Nr. 175 E. 2.4). 7.4.3. Ähnliches gilt mit Bezug auf die Beweislast für das Vorliegen einer kostensenkenden Wohngemeinschaft. Auch wenn im Rahmen vorsorglicher Massnahmen noch kein gefestigtes Konkubinat zur Diskussion steht, sondern es erst darum geht, die wirtschaftlichen Vorteile, die aus der häuslichen Gemeinschaft entstehen, bei der Bemessung des Unterhalts zu berücksichtigen, müssen die Umstände, in welchen die unterhaltberechtigte Partei mit dem neuen Partner lebt, wie auch die damit verbundenen Kosteneinsparungen erstellt sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_807/2015 vom 7. März 2016, E. 2.3). Da es sich dabei um eine anspruchshindernde Tatsache handelt, trägt der Unterhaltspflichtige dafür die
Seite 32 — 58 Beweislast (Art. 8 ZGB). Gelingt es ihm nicht, das Bestehen einer (dauernden) Wohngemeinschaft glaubhaft zu machen, beispielsweise, weil der neue Partner weiterhin über eine eigene Wohnung verfügt und noch in einer anderen Gemeinde angemeldet ist, trägt er die Folgen der Beweislosigkeit. 7.5.1. In tatsächlicher Hinsicht steht vorliegend fest, dass die Ehefrau per 1. Januar 2013 eine 3½-Zimmer-Wohnung in O.5_____ bezogen hat, dies obwohl sie damals noch in Pfäffikon arbeitete und abgesehen von D._____ unbestrittenermassen keine Beziehungen zu Graubünden hatte. Der Mietvertrag lautete anfänglich auf D._____, welcher auch den Mietzins von CHF 2'510.00 (Wohnung CHF 2'350.00, Einstellplatz CHF 160.00) direkt an die Vermieterschaft bezahlte. Ab 1. Dezember 2014 lautete der (am 10. November 2014 unterzeichnete) Mietvertrag auf die Ehefrau (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/20), welche seither auch die Mietzinse bezahlt, von D._____ aber - nach ihrer Darstellung als Darlehen - monatliche Überweisungen in derselben Höhe erhält (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. IV/3 und IV/18). Letzteres ergibt sich auch aus der Zusammenstellung sämtlicher Gutschriften von D._____ auf dem Konto der Ehefrau (ZK1 16 196, act. B.10), welche die Ehefrau in teilweiser Erfüllung des mit der Berufungsantwort gestellten Editionsantrages des Ehemannes eingereicht hat. Obschon sich der Mietzins für die Wohnung schrittweise auf CHF 2'310.00 (ab 1. April 2015) bzw. CHF 2'251.00 (ab 1. Oktober 2015) reduzierte (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. V/55 und V/56), blieben die Überweisungen von D._____ unverändert bei CHF 2'510.00. Per 1. April 2017 bezog die Ehefrau eine 4½-Zimmer-Wohnung in O.9_____, für welche der Mietzins anfänglich CHF 2'150.00 zuzüglich CHF 150.00 für den Tiefgaragenplatz betrug (ZK1 16 196, act. B.17) und per 1. April 2018 um CHF 50.00 reduziert wurde (ZK1 16 196, act. B.18). Ab dem Umzug nach O.9_____ wurden auch die Überweisungen von D._____ an den neuen Mietzins angepasst (ZK1 16 196, act. B.19). Die Zulässigkeit dieser mit Eingabe vom 19. März 2018 (ZK1 16 196, act. A.8) vorgebrachten (echten) Noven blieb seitens des Ehemannes unbestritten, so dass sie vorliegend berücksichtigt werden können, ohne dass im Einzelnen geprüft werden muss, ob die Voraussetzung eines unverzüglichen Vorbringens erfüllt wäre. Ob sie den Ehemann seinerseits zur Änderung seiner Rechtbegehren (Rückzug des Eventualantrages mit Wirkung ab 1. Januar 2018) berechtigen würden (im Kern wird der zugestandene Unterhaltsbeitrag damit nachträglich einer Befristung unterstellt), braucht mit Blick auf die Beurteilung des Hauptantrages, welche auch eine Gutheissung des geänderten Eventualantrages ausschliesst, nicht entschieden zu werden.
Seite 33 — 58 7.5.2. Dass die Mietzinszahlungen von D._____ darlehensweise erfolgen, hat die Ehefrau, die seit anfangs November 2014 - also kurz vor Übertragung des Mietvertrages auf sie - anwaltlich vertreten ist (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. V/2), erstmals mit ihrer Replik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5) ausgeführt, dies unter Verweis auf die bereits mit der Klageschrift eingereichte Steuererklärung 2014 (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/19) und dem dort angehängten Darlehensvertrag, beide datierend vom 31. März 2015, also demselben Tag, an welchem auch die Klageschrift eingereicht wurde. Mit ihrer Stellungnahme zur Duplik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/7) hat die Ehefrau denn auch eingeräumt, dass das Darlehensverhältnis kurz vor Einreichung ihrer Anträge im Scheidungsverfahren noch schriftlich "zu Beweiszwecken" festgehalten worden sei. Im Darlehensvertrag ist von monatlichen Mietzinszahlungen in Höhe von CHF 2'670.00 (CHF 2'510.00 + CHF 160.00) seit dem 1. Januar 2013 zuzüglich der Mietzinskaution von CHF 7'050.00 die Rede, obwohl die tatsächlichen Zahlungen bis dahin stets CHF 2'510.00 betragen haben. Dieser Fehler wurde dann mit der Steuererklärung 2015 (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/54) bereinigt. Das jener Steuererklärung beigelegte und von der Ehefrau und D._____ gemeinsam unterzeichnete Schreiben datiert vom 20. Mai 2016 und beziffert die von D._____ bezahlten Mietzinse trotz der zwischenzeitlich erfolgten Reduktionen unverändert auf CHF 2'510.00. Auch in den beiden nachfolgenden Steuererklärungen 2016 und 2017 (ZK1 16 196, act. B.11 und B. 20) wird ein Darlehen von D._____ ausgewiesen (Stand per 31. Dezember 2017 CHF 155'760.00). Im Gegensatz dazu war in der Steuererklärung 2013 (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/1.3) noch kein Darlehen von D._____ deklariert worden. 7.5.3. Die Notwendigkeit der Mietzinszahlungen durch D._____ hat die Ehefrau durchwegs mit dem zu knappen Unterhaltsbeitrag des Ehemannes begründet (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. I/2 S. 12, act. I/5 S. 5 und act. I/7 S. 6 sowie Dossier C, act. I/2 S. 10). Seit dem ersten Massnahmeentscheid bezahlt der Ehemann allerdings unbestrittenermassen den darin festgesetzten Unterhaltsbeitrag von CHF 5'750.00 (vgl. Akten RG Plessur, Dossier B act. V/54 sowie die im Berufungsverfahren eingereichten Zusammenstellungen in ZK1 16 196, act. B.11 und B.20). Zumindest die Hälfte des Mietzinses wäre durch diese Beiträge gedeckt, so dass für eine Weiterführung der Zahlungen von D._____ in voller Höhe kein Grund mehr bestand. 7.5.4. Eine Wohngemeinschaft mit D._____ hat die Ehefrau von Beginn weg bestritten. Die Miete einer 3½-Zimmer-Wohnung hat sie mit dem Platzbedarf für Übernachtungen ihrer Kinder und Enkel, dem ehelichen Standard und dem Ver-
Seite 34 — 58 gleich mit dem Ehemann, der (anfänglich noch mit dem gemeinsamen Sohn, seit August 2016 alleine) das eheliche Wohnhaus bewohnt, begründet. Als Beweis dafür, dass D._____ noch zusammen mit seiner Frau in O.6_____ wohnt, hat sie mit der Replik (Akten RG Plessur, Dossier B act. I/5, S. 7) eine Wohnsitzbescheinigung der Stadt O.6_____ und eine Bestätigung der kantonalen Steuerverwaltung über die gemeinsame Veranlagung des Ehepaars D./E._____, beide datierend vom 11. Juni 2015, eingereicht (Akten RG Plessur, Dossier B act. V/34 und V/35). Zudem hat sie die Einvernahme von E._____ beantragt. An der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2016 hat sie sodann die Befragung von D._____ verlangt, worauf der Ehemann seinerseits die Befragung von E._____ beantragte. 7.5.5. E._____ hat an ihrer Einvernahme vom 1. November 2015 folgende Aussage gemacht (Akten RG Plessur, Dossier C act. IV/7): "Soweit ich das sehe, hat mein Mann eine Beziehung zu Frau X._____. Mein Mann und ich haben uns getrennt. Wir hatten aber schon länger Probleme miteinander. Die Trennung hat aus meiner Sicht nichts mit Herr und Frau X._____ zu tun. Ich bin im September 2015 in O.6_____ ausgezogen. Wir wollten die Liegenschaft schon länger verkaufen, ich wollte diesen Prozess beschleunigen. Zu den Wohn- und Lebensverhältnissen meines Ehemanns äussere ich mich nicht. Aus meiner Sicht ist das Privatsache." Auch zur Miete in O.5_____ äusserte sich E._____ nicht. Ihre Aussagen zur Trennung decken sich mit dem Ergebnis der gerichtlichen Adressnachforschung zum Zwecke der Vorladung (vgl. Akten RG Plessur, Dossier C act. VI/3): ab dem 19. September 2015 war sie in O.7_____ als Wochenaufenthalterin gemeldet (mit Wohnsitz in O.6_____bruck) und ab 1. März 2016 verzeichnete sie Wohnsitz in O.7_____. 7.5.6. D._____ erschien nicht zur Zeugeneinvernahme. Er machte geltend, der kurz zuvor erfolgte Verkauf des Schlosses in O.6_____, in welchem er mit seiner Frau fast 40 Jahre gelebt habe, habe ihn psychisch bzw. emotional dermassen belastet, dass er sich ausserstande fühle, vor Gericht zu erscheinen. Stattdessen teilte er dem Gericht mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 (Akten RG Plessur, Dossier C act. IV/4) "seine Betrachtungsweise zu der Scheidungsangelegenheit X.Y._____" schriftlich mit. Zudem reichte er am 31. Oktober 2016 im Sinne einer Ergänzung den Niederlassungsausweis der Gemeinde O.4_____ vom 31. Oktober 2016 (Akten RG Dossier C, act. IV/5 und IV/6) sowie am 31. Dezember 2016 also erst nach der Mitteilung des angefochtenen Entscheides, aber im vorinstanzlichen Aktenverzeichnis aufgeführt - die Kopie seines neuen Mietvertrages für ein 2-Familienhaus in O.4_____ (mit Mietbeginn am 1. Januar 2017, zur Benützung als Wohn- und Geschäftsräume) ein (Akten RG Dossier C, act. IV/9
Seite 35 — 58 und IV/10). D._____s Schreiben wird in der für das Hauptverfahren erlassenen Beweisverfügung vom 11. Januar 2017 (Akten RG Plessur, Dossier B act. IIl/1) als schriftliche Auskunft qualifiziert und für relevant erklärt. Darin hat er sich folgendermassen geäussert: "1 X._____ und ich haben weiterhin nicht die Absicht miteinander zu leben, weder räumlich noch wirtschaftlich, und so wird es auch in Zukunft sein. Eine Zuneigung zueinander wird jedoch nicht bestritten. Wir legen jedoch Wert auf eine vollständige Unabhängigkeit. Was mich betrifft, bin ich in einem Alter, 73, angelangt, welches mein Lebensende voraussehen lässt, somit ich gefestigte Zukunftsstrukturen ablehne. Diese gelebte Unabhängigkeit (wirtschaftlich wie emotional) ist soviel ich weiss, auch für X._____ von grosser Bedeutung, wegen der grossen Enttäuschung ihrer langjährigen, gescheiterten Ehe. 2 Ich bin noch immer beruflich viel im O.8_____, Region Albula und dem Oberhalbstein, aber auch in O.5_____ tätig. Dann nehme ich auch die Gelegenheit wahr, bei X._____ zu übernachten. Ausserdem steht mir aus gleichem Grund jederzeit eine Dienstwohnung im Oberhalbstein zur Verfügung, welche ich auch regelmässig benutze. Des Weiteren bin ich immer noch in O.6_____ angemeldet, obwohl ich seit kurzer Zeit, nicht mehr dort wohnhaft bin und neu in O.4_____ sesshaft sein werde. 3 X._____ und ich sind sehr sozialdenkende Menschen. Als ich sie vor 3½ Jahren kennen lernte, mussten wir feststellen, dass wir beide in unserer langjährigen ehelichen Beziehung unglücklich waren, aber aus verschiedenen Gründen. Wir haben uns in dieser Hinsicht schnell gut verstanden und eine wertvolle Freundschaft aufgebaut. 4 Beide von uns legen grossen Wert darauf, unser zukünftiges Leben autonom und wirtschaftlich unabhängig voneinander zu gestalten. Ich werde mich auch nicht scheiden lassen von meiner Frau E._____. Obwohl wir seit einem Jahr getrennt leben, sind wir immer noch wirtschaftlich miteinander verbunden." 7.6.1. Bei der gegebenen Beweislage kann der Berufung des Ehemannes kein Erfolg beschieden sein, soweit er damit am Bestehen eines qualifizierten Konkubinats festhält. Vorweg ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass er sich in der Begründung seiner Berufung im Wesentlichen darauf beschränkt, seine eigenen Behauptungen (umfassende finanzielle Unterstützung der Ehefrau durch D._____) zu wiederholen, ohne dabei auf die im Recht liegenden Beweismittel einzugehen. Eine substantiierte Darlegung, inwiefern bereits ab dem 1. September 2015 ein qualifiziertes Konkubinat im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorgelegen haben soll und aus welchen Beweismitteln die dafür massgeblichen Umstände konkret hervorgehen, findet sich in der Berufungsschrift nicht. Insofern erscheint fraglich, ob die Berufungsbegründung den Anforderungen von Art. 311 ZPO überhaupt genügt. Was die behauptete vollumfängliche (oder zumindest überwiegende) Finanzierung des Lebensunterhalts der Ehefrau durch ihren neuen Partner anbelangt, hat der Ehemann erstmals mit seiner Berufungsantwort (ZK1
Seite 36 — 58 16 196, act. A.2 S. 2 f.) einen Beweisantrag gestellt und die Edition sämtlicher Bankauszüge seit 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 aus Händen der Ehefrau verlangt. Eine Begründung dafür, weshalb dieser Antrag nicht bereits vor erster Instanz hätte gestellt werden können, fehlt wiederum vollständig. Soweit die Ehefrau diesem Begehren mit Einreichung der Gutschriftsanzeigen für sämtliche Überweisungen von D._____ auf ihr Konto bei der G._____ (ZK1 16 96, act. B.9 und B.10) nicht bereits freiwillig nachgekommen ist, ist daher darauf nicht einzutreten (vgl. oben Erwägung 1.4.2). Aufgrund der vorhandenen Beweismittel erstellt ist, dass die Ehefrau mit D._____ mehr als bloss eine (Brief-)Freundschaft pflegt. Dass sie eine Liebesbeziehung führen, ergibt sich nicht nur aus der E-Mail- Korrespondenz von Ende 2012, sondern auch aus der Aussage von E._____, auch wenn sich diese nicht näher zu den Details der Beziehung äussern wollte. Ebenfalls erstellt ist die Bereitschaft von D._____, die Mietzinsen der Ehefrau (zumindest einstweilen) zu bezahlen. Ein dauerndes Zusammenleben (über gelegentliche Übernachtungen hinaus) ist aber mit Blick auf die Niederlassungsbescheinigungen und die schriftlichen Ausführungen von D._____ nicht glaubhaft gemacht und letztere sprechen auch gegen den gemeinsamen Willen, eine eheähnliche Schicksalsgemeinschaft (mit gegenseitiger Bereitschaft zu umfassender Unterstützung) einzugehen. Solches lässt sich auch den besagten E-Mails nicht entnehmen, beschränken sich diese doch zur Hauptsache auf gegenseitige Liebesbekundungen und die Absicht, gemeinsam eine Wohnung zu suchen. In welcher Form sie ihre Beziehung seit Januar 2013 tatsächlich gelebt haben, kann sich von vornherein nicht aus diesen E-Mails ergeben. Dazu müssen vielmehr die anderen Beweismittel gewürdigt werden, welche indessen vorliegend nicht ausreichen, um das Bestehen einer derart engen Lebensgemeinschaft glaubhaft zu machen, wie sie für die Annahme eines qualifizierten Konkubinats erforderlich wäre. 7.6.2. Zu prüfen bleibt somit, ob der Vorderrichter zumindest vom Vorliegen einer kostensenkenden Wohngemeinschaft (mit den entsprechenden Auswirkungen auf den Grundbedarf der Ehefrau) ausgehen durfte oder ob - nur, aber immerhin tatsächliche finanzielle Vorteile bestehen, welche die Ehefrau aus der Beziehung zu D._____ zieht, namentlich hinsichtlich der Wohnkosten. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass ein gelegentliches Übernachten, wie es D._____ eingeräumt hat, nicht ausreicht, um eine kostensenkende Wohngemeinschaft (mit Halbierung des für ein Ehepaar geltenden Grundbetrages) anzunehmen. Anders als bei einem dauernden Zusammenleben, wo regelmässig von einer gemeinsamen Tragung der anfallenden Haushaltskosten ausgegangen werden darf, ist bei bloss gelegentlichen Übernachtungen nicht ersichtlich, dass der Ehefrau dadurch nen-
Seite 37 — 58 nenswerte Einsparungen bei den im Grundbetrag berücksichtigten Kosten (Verpflegung, Bekleidung, Körper- und Gesundheitspflege, Privatversicherungen, Kochstrom etc.) ermöglicht würden. Anhaltspunkte dafür, dass sich D._____ mehrmals wöchentlich bei der Ehefrau aufhalten würde und entgegen seinen Ausführungen von einer eigentlichen Wohngemeinschaft auszugehen wäre, sind nicht aktenkundig. Vielmehr sprechen die im Recht liegenden Niederlassungsbescheinigungen und die Tatsache, dass D._____ nach dem Verkauf seiner Liegenschaft in O.6_____ in O.4_____ ein Wohn- und Geschäftshaus mietete, dafür, dass er, was das Wohnen anbelangt, eigenständig geblieben ist und dies bis auf weiteres auch so beibehalten will. Was hingegen nicht in Abrede gestellt werden kann, ist der Umstand, dass D._____ seit anfangs 2013 für die Wohnkosten der Ehefrau aufgekommen ist, indem er anfänglich persönlich für sie eine Wohnung in O.5_____ gemietet und ihr nach der Übertragung des Mietvertrages das Geld für die Bezahlung des Mietzinses überwiesen hat. Nach der Darstellung der Ehefrau soll D._____ diese Leistungen lediglich darlehensweise erbracht haben. Die Urkunden, mit welchen ein Darlehensverhältnis belegt werden soll, wurden indessen allesamt erst im Hinblick auf das vorliegende Gerichtsverfahren verfasst. Der am Tage der Einreichung der Klageschrift unterzeichnete Darlehensvertrag nennt sodann einen zu hohen Mietzins, was darauf hindeutet, dass er von D._____ ohne nähere Prüfung unterzeichnet wurde. Einzuräumen ist, dass die Ehefrau die Darlehensschuld seither auch in ihren Steuererklärungen deklariert hat. Auf ihre Besteuerung hat die deklarierte Schuld allerdings keine Auswirkungen, da sie ohnehin über kein steuerbares Vermögen verfügt. Ob auch D._____ ein entsprechendes Guthaben deklariert hat, ist nicht aktenkundig. Selbst wenn dies der Fall wäre, verblieben ernstha