Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 29.11.2013 ZK1 2013 91

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 29. November 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 13 91 4. Dezember 2013 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Brunner In der zivilrechtlichen Beschwerde der X._____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur, gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Engadin/Südtäler vom 19. August 2013, mitgeteilt am 29. August 2013, in Sachen der Beschwerdeführerin, betreffend Errichtung einer Vormundschaft über A._____ und Nebenfolgen, hat sich ergeben:

Seite 2 — 8 I. Sachverhalt A. Gemäss Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 17. August 2009 beziehungsweise Ergänzungsgutachten vom 22. August 2011 leidet X._____ an einer undifferenzierten Schizophrenie. Aufgrund dessen wurde X._____ gemäss Art. 398 ZGB unter umfassende Beistandschaft gestellt. Ihre Beiständin ist B._____, Berufsbeiständin, Berufsbeistandschaft Plessur. B. X._____ ist seit dem Jahre 2007 geschieden und ist bereits Mutter eines Knaben mit Namen C._____. C._____ steht unter der Vormundschaft von D._____, Berufsbeistand, Berufsbeistandschaft Plessur, und lebt im Kinderheim E._____ in O.1_____. Am 14. März 2013 brachte X._____ einen weiteren Sohn, A._____, in L.1_____ zur Welt. Der mutmassliche Vater anerkannte seinen Sohn nicht. Am 03. Juni 2013 kam X._____ in die Schweiz zurück und lebte bis am 5. August 2013 mit ihrem Kind bei der Tante in O.2_____. In der Folge musste sie durch Dr. med. F._____, O.3_____, fürsorgerisch untergebracht werden. Sie weilte danach mit ihrem Kind A._____ in der Klinik G._____ in O.4_____ auf der Mutter-Kind-Station H._____. C. Am 19./29. August 2013 errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Engadin/Südtäler über A._____ gestützt auf Art. 327a ZGB eine Vormundschaft und ernannte I._____ von der Berufsbeistandschaft der Kreise Oberengadin/Bergell zum Vormund. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde abgelehnt und die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 920.-- wurden X._____ auferlegt. Zudem wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebene Wirkung entzogen. D. Gegen diesen Entscheid der Kollegialbehörde der KESB Engadin/Südtäler vom 19./29. August 2013 erhob X._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 12. September 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden mit dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheids; mit der Errichtung der Vormundschaft sei die KESB Nordbünden zu beauftragen. Zudem sei das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltlichen Rechtsbeistand auch für das Verfahren vor der KESB Engadin/Südtäler zu gewähren. E. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2013 stellte die KESB Engadin/Südtäler die folgenden Anträge: „1. Die Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden kann.

Seite 3 — 8 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien nach Gesetz zu verlegen.“ F. Ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Antrag der Beschwerdeführerin vom 11. Oktober 2013 wurde vom Vorsitzenden der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden am 14. Oktober 2013 abgelehnt. Es wurde Rechtsanwalt Marty aber freigestellt, nach Einsicht in die vollständigen Akten eine weitere Stellungnahme einzureichen. Letztere wurde am 25. Oktober 2013 dem Kantonsgericht von Graubünden zugestellt. G. Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid, die Begründungen in der Beschwerde und in der Beschwerdeantwort wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Nach Art. 60 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB, BR 210.100] ist das Kantonsgericht von Graubünden die einzige kantonale Beschwerdeinstanz. Mit dem Terminus „Beschwerde“ knüpft der Gesetzgeber an die bisherige Vormundschaftsbeschwerde an (Art. 420 aZGB; Botschaft Erwachsenenschutz, 7083). Die Bestimmungen über die Zivilprozessordnung sind gemäss Art. 450f ZGB sinngemäss anwendbar, ein direkter Zusammenhang mit der Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO besteht jedoch nicht. Zur Beschwerde legitimiert ist nach Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB auch eine der betroffenen Person nahestehende Person. Es handelt sich dabei nach Lehre und Rechtsprechung um eine Person, welche die betroffene Person gut kennt und kraft ihrer Eigenschaften sowie kraft ihrer Beziehungen zu dieser als geeignet erscheint, deren Interessen zu wahren. Diese Kriterien sind bei der Mutter von A._____ ohne Zweifel erfüllt, womit sie zur Beschwerde legitimiert ist (Steck, in; Geiser/Reusser, Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2012, N 32 f. zu Art. 450 ZGB; Schmid, Erwachsenenschutz Kommentar, Zürich/St. Gallen 2010, N 24 f. zu Art. 450 ZGB). Die Beschwerdefrist beträgt gemäss Art. 450b Abs. 1 ZGB dreissig Tage seit Mitteilung des Entscheids der KESB. Die Beschwerde ist beim Gericht schriftlich und begründet einzureichen, wobei in formeller Hinsicht keine hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (Steck, a.a.O., N 42 zu Art. 450a ZGB).

Seite 4 — 8 b) Die Beschwerdeführerin reichte innert der Rechtsmittelfrist eine schriftliche und begründete Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden ein, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Für das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz gelten primär die bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen des ZGB und subsidiär die vom Kanton erlassenen Verfahrensbestimmungen. Sofern weder das ZGB noch das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) etwas geregelt haben, sind die ZPO sowie die entsprechenden kantonalen Ausführungsbestimmungen sinngemäss anwendbar (Art. 450f ZGB und Art. 60 Abs. 2 EGzZGB). Demnach kann die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 316 Abs. 1 bzw. Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten und ohne Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung entscheiden. 3. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass X._____, die Mutter des am 14. März 2013 geborenen Knaben A._____, unter umfassender Beistandschaft gemäss Art. 398 ZGB steht, unverheiratet ist und der leibliche Vater zur Zeit nicht bekannt ist. Dies hat folgende rechtliche Konsequenzen: Eltern unter umfassender Beistandschaft können von Gesetzes wegen keine elterliche Sorge haben (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Im Falle einer unverheirateten Mutter unter umfassender Beistandschaft überträgt die Kindesschutzbehörde die elterliche Sorge dem Vater oder bestellt dem Kind einen Vormund, je nachdem, was das Wohl des Kindes erfordert. Da der leibliche Vater nicht aktenkundig ist, bleibt nur die Möglichkeit der Bestellung eines Vormundes (vgl. auch Art. 327a ZGB). Dies ist zwingender Natur und grundsätzlich auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten; beantragt sie doch in Ziffer 2 ihres Rechtsbegehrens gerade die Errichtung einer solchen Vormundschaft über A._____. Die Beschwerdeführerin ist aber der Ansicht, diese sei nicht von der KESB Engadin/Südtäler anzuordnen, sondern durch die KESB Nordbünden, zumal sie selbst ihre Beiständin in Chur habe und auch der erstgeborene Sohn C._____, der sich in O.1_____ befinde, seinen Vormund in Chur habe. Zudem sei im Zeitpunkt des Entscheids der Aufenthaltsort von A._____ in der Klinik G._____ in O.4_____ gewesen. Bestritten wird somit die örtliche Zuständigkeit der KESB Engadin/Südtäler zur Errichtung der Vormundschaft über den unmündigen A._____. Dazu ergibt sich folgendes: Gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB werden Kindesschutzmassnahmen von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Dabei bestimmt sich der Wohnsitz nach Art. 25 ZGB. Danach gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher

Seite 5 — 8 Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. In den übrigen Fällen gilt der Aufenthaltsort des Kindes als Wohnsitz. Dies bedeutet, dass nur ein unter elterlicher Sorge stehendes Kind seinen Wohnsitz von jenem der/des Inhabers der elterlichen Sorge ableitet. Da der Mutter aber aufgrund der für sie errichteten umfassenden Beistandschaft keine elterliche Sorge zusteht (Art. 296 Abs. 2 ZGB) und der Vater den Behörden nicht einmal bekannt ist, entfällt von vornherein die Anknüpfung an den Wohnsitz der Eltern. Es gilt somit gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB der Aufenthaltsort des Kindes als Wohnsitz (Staehelin, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl., Basel 2010, N 9 lit. d zu Art. 25 ZGB). Massgebend ist dabei der Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, N 27.61). Wie den Akten der KESB Engadin/Südtäler zu entnehmen ist, wurden die ersten Abklärungen für das Bevormundungsverfahren bereits im Juli 2013 vorgenommen, so dass der Einwand der Beschwerdeführerin, der Aufenthaltsort von A._____ habe sich im fraglichen Zeitpunkt in der Klinik G._____ befunden, von vornherein nicht zu hören ist. Abgesehen davon befindet sich die Klinik G._____ auf dem Gemeindegebiet von O.4_____ und somit im Einzugsgebiet der KESB Mittelbünden/Moesa. Schliesslich ist auf Art. 23 Abs. 1 ZGB zu verweisen, wonach der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt für sich allein keinen Wohnsitz begründet. Es ist somit davon auszugehen, dass sich der Aufenthaltsort von A._____ im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens vor der KESB Engadin/Südtäler in O.5_____ befand, was zur Zuständigkeit der KESB Engadin/Südtäler für die Errichtung der Vormundschaft über A._____ führt. Im übrigen bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich die offenbar bestehenden Befürchtungen der Mutter, die Zuständigkeit von verschiedenen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden für sie und ihre Kinder könnten sich zu ihrem oder zum Nachteil ihrer Kinder auswirken, bewahrheiten würden. Wie aus den Akten hervorgeht, stehen die beiden massgeblichen KESB Nordbünden und Engadin/Südtäler im Zusammenhang mit der Familie AB._____ in engem Kontakt zueinander und es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Behörden Entscheide, welche die Familie AB._____ betreffen, vorgängig gegenseitig absprechen und koordinieren werden. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr im Verfahren vor der KESB Engadin/Südtäler die unentgeltliche Rechtspflege verweigert worden ist.

Seite 6 — 8 Nach Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden für das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (grundsätzlich) Kosten erhoben (vgl. auch Art. 27 Abs. 1 KESV). Dieser Grundsatz wird in Abs. 3 benannter Bestimmung durchbrochen, indem bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. dazu Art. 28 KESV) auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden kann. Nach Art. 28 lit. b KESV rechtfertigt sich ein Kostenverzicht bei Kindesschutzmassnahmen, sofern das Vermögen der Eltern unter dem Freibetrag von 10‘000.-- liegt und deren Einkommen nur knapp ausreicht, um ihren Verpflichtungen nachzukommen und ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Dazu ist die KESB selbst in ihrem Entscheid befugt (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat betreffend die Teilrevision des EGzZGB [Umsetzung neues Kindes- und Erwachsenenschutzrecht] vom 20. September 2011 S. 1071). Für den Verzicht auf die Erhebung von Kosten ist somit nicht vorgängig ein Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege durchzuführen, sondern die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde selber kann nach Prüfung allfälliger besonderer Umstände in ihrem Hauptentscheid auf eine Kostenauflage verzichten. Damit knüpft das revidierte Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch an die frühere Regelung zum alten Vormundschaftsrecht an. Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden zur früheren Gesetzgebung hält diesbezüglich sodann fest: Die Rechtsgrundlage für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vormundschaftlichen Verfahren finden sich in den Art. 46, 58 und 63 EGzZGB. Art. 58 Abs. 2 EGzZGB verweist für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes und deren Folgen für alle Verfahren vor vormundschaftlichen Instanzen (Art. 58 Abs. 4 EGzZGB) auf die Bestimmungen von Art. 42 ff. der Zivilprozessordnung. Dass diese Verweisung nur den unentgeltlichen Rechtsbeistand als den einen Aspekt der unentgeltlichen Rechtspflege zum Gegenstand hat, geht nach richtiger Lesart neben dem Wortlaut von Abs. 2 auch aus dem Marginale „Rechtsvertretung und Parteikosten“ der Bestimmung hervor. Von den amtlichen Verfahrenskosten ist dort nirgends die Rede. Demgegenüber regeln die Art. 46 und 63 EGzZGB die amtlichen Kosten im vormundschaftlichen Verfahren selbst und dabei auch den Fall der Bedürftigkeit des Betroffenen. Dafür wird nicht auf die Zivilprozessordnung verwiesen, sondern eine autonome Regelung getroffen, indem, neben dem Prinzip der Verlegung dieser Verfahrenskosten, auch geregelt ist, dass sie im Falle der Bedürftigkeit erlassen werden können (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 und 63 Abs. 3 EGzZGB [vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 16 E. 1]). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach lediglich für Kosten der Rechtsvertretung notwendig. Das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch schränkt die Übernahme von Rechtsvertretungskosten durch den

Seite 7 — 8 Staat indessen von vornherein ein, indem im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird (Art. 63 Abs. 4 EGzZGB). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für derartige Kosten hat somit nur Aussichten auf Erfolg, wenn eine Ausnahme von dieser Regel geltend gemacht werden kann (vgl. dazu ausführlich die Verfügung ZK1 13 65 des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 6. August 2013). Der entsprechende Antrag in Ziffer 3 der Beschwerde, wonach dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sowie unentgeltlichen Rechtsbeistand für das Verfahren vor der KESB stattzugeben sei, wurde bezüglich des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz mit keinem Wort begründet. Folglich ist darauf nicht einzutreten (Art. 450 Abs. 3 ZGB). 5. Nach Art. 10 der Verordnung über die Gebühr in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) beträgt die Entscheidgebühr in Verfahren der zivilrechtlichen Beschwerde zwischen CHF 500.00 und CHF 8‘000.00. Die Kosten werden nach den allgemeinen Regeln der Schweizerischen Zivilprozessordnung verteilt (Art. 60 Abs. 2 EGzZGB i.V.m. Art. 104 ff. ZPO), wobei allerdings auch die Spezialbestimmungen von Art. 63 (insbesondere Abs. 2 und 3) EGzZGB für das Beschwerdeverfahren anwendbar sind (vgl. die Marginalie zu Art. 61 ff. EGzZGB; vgl. den Entscheid der I. Zivilkammer des Kantonsgericht von Graubünden ZK1 13 81 vom 8. Oktober 2013 E. 9). Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird aufgrund der aktuellen Einkommens- und Vermögenssituation von X._____ verzichtet (vgl. act. 15 und 34 der KESB-Akten).

Seite 8 — 8 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.-- werden gestützt auf Art. 63 Abs. 3 EGzZGB auf die Gerichtskasse genommen. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: