Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 12. August 2014 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 13 120 2. September 2014 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Schlenker und Michael Dürst Aktuarin Duff Walser In der zivilrechtlichen Berufung des X._____, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 19. November 2013, mitgeteilt am 19. November 2013, in Sachen des Berufungsklägers gegen Y._____, Berufungsbeklagter, betreffend Ernennung eines Erbenvertreters (vorsorgliche Massnahme), hat sich ergeben:
Seite 2 — 22 I. Sachverhalt A. Am 16. März 2010 verstarb A._____. Sie hinterliess als Erben ihre beiden Söhne X._____ und Y._____. B. Am 25. Oktober 2010 meldete X._____ beim Kreisamt Trins eine Erbteilungsklage gegen Y._____ betreffend Teilung des Nachlasses von A._____ sel. an, welche er nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung sowie Ausstellung des Leitscheins mit Eingabe vom 21. Januar 2011 fristgerecht an das Bezirksgericht Imboden prosequierte. Das betreffende Verfahren (Proz.-Nr. 115-2011-6) ist nach wie vor beim Bezirksgericht Imboden anhängig. Gleichentags ersuchte X._____ beim Bezirksgerichtspräsidenten Imboden um Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB. Da sich Y._____ in seiner Vernehmlassung mit der Einsetzung des von der Gegenpartei vorgeschlagenen Erbenvertreters einverstanden erklärte, schrieb der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das Verfahren zufolge weggefallenen Rechtsschutzinteresses mit Entscheid vom 17. Februar 2011 ab. Gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien darüber einig seien, B._____ im Nachlass ihrer verstorbenen Mutter als gewillkürten Erbenvertreter einzusetzen mit der Aufgabe, die sich im Nachlass befindende Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ auf dem Wege der internen oder externen Versteigerung freihändig zu veräussern, sowie mit der Befugnis, von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen baulicher Natur zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen (Proz.-Nr. 135-2011-35). Mit Schreiben vom 17. Februar 2011 entsprach der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden zudem einem gemeinsamen Gesuch der Parteien und sistierte den Erbteilungsprozess (Proz.-Nr. 115-2011-6) solange, bis der Erbenvertreter sein Mandat abgeschlossen oder niedergelegt hat respektive eine der Parteien die Aufhebung der Sistierung verlangt. C. Am 25. März 2011 stellte der Erbenvertreter B._____ beim Bezirksgericht Imboden ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisaufnahme der gesamten Liegenschaft Nr. _____ inklusive darauf stehender Gebäudeteile. Mit prozessleitender Verfügung vom 11. April 2011 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden C._____, Ing. HTL, als Sachverständigen ein und beauftragte diesen mit der Erstellung eines Gutachtens betreffend Aufnahme des Zustands (bezüglich Stand der Bauarbeiten) der gesamten Liegenschaft und der
Seite 3 — 22 Umgebung mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen sowie allfälliger vorhandener Werkmängel an der Liegenschaft mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen (Proz.-Nr. 135-2011-97). D. Mit Eingabe vom 15. April 2011 wurde X._____ mit einem erneuten Gesuch beim Bezirksgericht Imboden vorstellig und verlangte die gerichtliche Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe sämtlicher im Besitz von Y._____ beziehungsweise im Besitz der Erbengemeinschaft in Zusammenhang mit der Liegenschaft Nr. _____ respektive mit dem darauf in Bau befindlichen Gebäude stehenden Gegenstände und Unterlagen unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB. Nachdem sich Y._____ schliesslich ausdrücklich bereit erklärt hatte, dem Bezirksgericht Imboden die sich in seinem Besitz befindenden einschlägigen Bauakten betreffend die Liegenschaft Nr. _____ auszuhändigen, wurde das betreffende Verfahren vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 28. April 2011, mitgeteilt am 2. Mai 2011, zufolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben (Proz.-Nr. 135-2011-115). Am 20. Mai 2011 erstattete der Experte C._____ dem Gericht das von ihm erstellte Gutachten. E. Am 9. August 2011 ersuchte X._____ den Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden um Ermächtigung des Erbenvertreters, für die Erben und auf deren Rechnung als Solidarschuldner einen Bankkredit aufzunehmen und die entsprechenden Verträge zu unterzeichnen sowie zur Sicherstellung des vorgenannten Hypothekarkredits zulasten der Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ ein Grundpfandrecht zu errichten und im Grundbuch einzutragen. Dieses Gesuch wurde vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 5. September 2011 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass ein Erbenvertreter gemäss schweizerischem Recht von Gesetzes wegen befugt sei, über Erbschaftswerte zu verfügen und für die Erben Verpflichtungen einzugehen (Proz.-Nr. 115-2011-235). F. Mit Entscheid vom 23. November 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden ein weiteres Gesuch von X._____ vom 23. August 2011 um Erlass vorsorglicher Massnahmen, soweit darauf eingetreten werden konnte, teilweise gut. Er verpflichtete Y._____ unter Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB, dem Erbenvertreter B._____ im Zusammenhang mit der Liegenschaft Nr. _____ sämtliche sich in seinem Besitz befindenden Schlüssel, sämtliche Mietverträge über die vermieteten Parkplätze sowie sämtliche Belege betreffend
Seite 4 — 22 Mietzinszahlungen der vermieteten Parkplätze samt entsprechender Rechenschaftsablage auszuhändigen (Proz.-Nr. 135-2011-251). G. Auf Wiedererwägungsgesuch respektive Gesuch um Erlass/Abänderung einer vorsorglichen Massnahme seitens X._____ vom 21. September 2011 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 16. November 2011 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den gewillkürten Erbenvertreter B._____ rückwirkend ab 22. Februar 2011 als gesetzlichen Erbenvertreter ein. Gleichzeitig ermächtigte er ihn, eine interne oder externe Versteigerung der sich im Nachlass befindenden Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ durchzuführen sowie von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen baulicher Art zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen. H. Eine von Y._____ am 28. November 2011 dagegen eingereichte Berufung hiess das Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Januar 2012 (ZK1 11 84) gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Bestimmung eines neuen gesetzlichen Erbenvertreters an die Vorinstanz zurück. I. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden setzte in der Folge am 11. April 2012 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme den Leiter des Betreibungs- und Konkursamtes Imboden, L._____, als gesetzlichen Erbenvertreter ein und ermächtigte ihn insbesondere, eine interne oder externe Versteigerung der Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ durchzuführen oder diese unter gewissen Auflagen freihändig zu veräussern. J. Dagegen liess Y._____ am 21. April 2012 wiederum Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen, welche mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 1. Juni 2012 abgewiesen wurde. K. Anlässlich der freiwilligen öffentlichen Versteigerung vom 20. November 2012 hat Y._____ die Liegenschaft Nr. _____, Plan_____, Mehrfamilienhaus im Rohzustand, _____, O.1_____, zum Preis von Fr. 1'480'000.00 erworben. Da sich die beiden Erben in der Folge nicht über die Freigabe sämtlicher offenen Rechnungen zur Bezahlung einigen konnten und der Erbenvertreter Schadenersatzforderungen befürchtete, legte L._____ sein Mandat am 21. Januar 2013 nieder und erstattete dem Bezirksgericht Imboden mit der Bitte um Entlastung seinen Schlussbericht samt Abrechnung.
Seite 5 — 22 L. Mit Gesuch vom 4. März 2013 gelangte X._____ in der Folge erneut an das Bezirksgericht Imboden und stellte das Begehren um Einsetzung von D._____, E._____AG, O.2_____, als neuen Erbenvertreter. Seitens der Gegenpartei ging innert der mit Verfügung vom 8. März 2013 angesetzten Frist keine Vernehmlassung ein. Erst am 21. März 2013 und damit verspätet reichte Y._____ eine Stellungnahme ein, worin er die Einsetzung seiner Person als Erbenvertreter beantragt. M. Mit Entscheid vom 19. November 2013, gleichentags mitgeteilt, erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden: "1. Das Gesuch von X._____ um Einsetzung eines Erbenvertreters sowie der Antrag von Y._____ um Einsetzung seiner Person als Erbenvertreter werden abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'500.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien und werden mit dem von X._____ geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'500.00 verrechnet. Y._____ wird verpflichtet, X._____ den von ihm geleisteten Vorschuss im Umfang von CHF 750.00 zu ersetzen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung)." In der Begründung wurde zur Hauptsache in Erwägung gezogen, dass die Einsetzung eines weiteren Erbenvertreters angesichts der aufgrund der sich diametral gegenüber stehenden Erbeninteressen und verhärteten Fronten anhaltenden Querelen zwischen X._____ und Y._____ als zwecklos erscheine. Die umstrittenen Forderungen müssten erst gerichtlich geklärt werden, bevor allenfalls eine Erbenvertretung eingesetzt werden könne. Die Erben der A._____ seien daher zusammenfassend angehalten, die offenen Fragen vom Richter im Rahmen der Erbteilungsklage beurteilen zu lassen. Im Übrigen fehle dem Erbenvertreter mit Bezug auf die Frage nach den ausstehenden Belegen die Kompetenz, solche Ansprüche durchzusetzen. Diese seien vielmehr in einem separaten gerichtlichen Verfahren durchzusetzen oder im Rahmen der eigentlichen Erbteilung zu thematisieren, womit auch vor diesem Hintergrund deutlich werde, dass keine Notwendigkeit zur Einsetzung eines Erbenvertreters bestehe. Das Gesuch von X._____ um Ernennung eines Erbenvertreters sei daher abzuweisen.
Seite 6 — 22 N. Dagegen liess X._____ mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Seine Rechtsbegehren lauten: "1. Der angefochtene Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 19. November 2013 sei aufzuheben und es sei ein Erbenvertreter einzusetzen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Einsetzung eines Erbenvertreters an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST zulasten der Vorinstanz, evtl. zulasten des Berufungsgegners." Zur Begründung der Berufung wird im Wesentlichen geltend gemacht, es bestünden angesichts der diversen Forderungen Dritter von über Fr. 200'000.00 weiterhin Pendenzen, welche der Erledigung durch einen unabhängigen Dritten bedürften. Es seien dringende Angelegenheiten zu erledigen und es müssten auch noch Unterlagen besorgt werden respektive allenfalls Prozesse geführt werden. Die Erben aber seien heillos zerstritten und könnten die Erbschaft nicht mehr gemeinsam verwalten. Ein Vertrauensverhältnis unter den Erben bestehe schon lange nicht mehr. Es sei daher zwingend nötig, dass sich eine neutrale Drittperson der Sache annehme und alle notwendigen Vorkehrungen treffe, damit die Vorbereitungshandlungen der Erbteilung vorgenommen werden könnten. Dabei bleibe klar festzuhalten, dass das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fälle von entgegengesetzten Erbeninteressen vorgesehen sei. Davon, dass sich die Einsetzung eines Erbenvertreters unter den vorliegenden Umständen als zwecklos erweise, könne daher entgegen der vorinstanzlichen Argumentation nicht die Rede sein. In seiner Berufungsantwort vom 16. Dezember 2013 beantragt Y._____ sinngemäss die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem schlägt Y._____ sich selber als Erbenvertreter vor. O. Mit Schreiben des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. März 2014 wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich bis zum 31. März 2014 zur Wahl des Erbenvertreters zu äussern und allfällige Alternativvorschläge zu unterbreiten. X._____ liess in seiner Stellungnahme vom 19. März 2014 neben F._____, E._____AG, welcher in der Sache bereits mit der Baubuchhaltung betraut worden war, alternativ drei weitere Treuhänder als Erbenvertreter vorschlagen.
Seite 7 — 22 Demgegenüber ging seitens der Gegenpartei innert Frist keine Stellungnahme ein. Y._____ liess sich erst am 1. Mai 2014 und damit verspätet vernehmen. Die Stellungnahmen der Parteien vom 19. März 2014 und 1. Mai 2014 wurden der Gegenpartei am 9. Juli 2014 zur Kenntnis und allfälligen Vernehmlassung zugestellt. Von Seiten beider Parteien ging innert Frist keine Stellungnahme ein. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid, worunter auch solche über vorsorgliche Massnahmen fallen (Art. 284 lit d. ZPO), beträgt gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO 10 Tage. Vorliegend handelt es sich mit Blick auf die vom Erbenvertreter vorzunehmenden Aufgaben (Feststellung der Aktiven und Passiven des Nachlasses, Klärung der Berechtigung diverser strittiger Forderungen von respektive gegenüber Dritten etc. [vgl. dazu nachstehende Erw. 3.a. S. 10 ff.]) augenscheinlich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Gelehrtenstreit, ob bei der Bestimmung des Streitwerts jener des Hauptverfahrens (so Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 8 zu Art. 308 ZPO; Miriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], ZPO-Kommentar, Zürich 2010, N 6 zu Art. 308 ZPO) oder jener des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Anfechtung der vorsorglichen Massnahme (so Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 41 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 26 zu Art. 308 ZPO) entscheidend ist, kann dabei offen gelassen werden,
Seite 8 — 22 da der für die Berufung massgebliche Streitwert so oder anders erreicht wird. Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass sowohl die Hauptklage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses von A._____ sel., welcher gemäss Kontoabschluss per 31. März 2013 mindestens Fr. 1'313'676.45 beträgt (vgl. act. B.4), als auch das Verfahren betreffend Ernennung eines Erbenvertreters – Gegenstand der Erbenvertretung bilden diverse strittige Forderungen im Gesamtwert von über Fr. 200'000.00 (vgl. dazu näher die Erwägung 3.a) – den für ein Berufungsverfahren erforderliche Streitwert von mindestens Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) übersteigt. Auf die gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 19. November 2013, gleichentags mitgeteilt, mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 erhobene und damit sowohl frist- wie im Übrigen auch formgerecht eingereichte Berufung (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 311 ZPO) von X._____ ist daher einzutreten. 2. In formeller Hinsicht macht der Berufungskläger vorweg geltend, es seien auch die von ihm neu eingelegten Urkunden betreffend Forderungen Dritter für Verbindlichkeiten der Erbengemeinschaft respektive des Nachlasses, welche erst nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels im vorinstanzlichen Verfahren erhoben wurden und demzufolge nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten, ins Recht zu nehmen. Gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO kennen Verfahren, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt, keine Beschränkung der Noven; neue Tatsachen und Beweismittel können im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden. Die zitierte Bestimmung gilt jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur für das erstinstanzliche Verfahren und ist im Berufungsverfahren nicht analog anwendbar (vgl. BGE 138 II 625, Erw. 2.1 und 2.2 S. 626 ff. mit Hinweisen auf die Literatur). Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mithin davon auszugehen, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend regelt. Mit andern Worten ist das Novenrecht nach bundesgerichtlicher Auffassung (vgl. dazu auch die in BGE 138 II 625, Erw. 2.2 S. 626 zitierten zustimmenden Autoren) auch in Verfahren, welche der Untersuchungsmaxime unterliegen, an die strengen Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO geknüpft, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. dazu auch Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
Seite 9 — 22 prozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 14, 22 zu Art. 317 ZPO). Selbst wenn entgegen der dargelegten bundesgerichtlichen Auffassung mit der überwiegenden Lehre (vgl. Karl Spühler, a.a.O., N 7 zu Art. 317 ZPO; Peter Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 17 zu Art. 317 ZPO; Alexander Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 8 zu Art. 317 ZPO; Thomas Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., 2012, § 17 N 1372 S. 346; Dominik Gasser/Brigitte Rickli, ZPO, Kurzkommentar, N 4 zu Art. 317 ZPO; Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N 14, 16 zu Art. 317 ZPO) von der analogen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO auszugehen wäre, würde sich hier zudem die Frage stellen, ob ein unbeschränktes Novenrecht auch bei einer eingeschränkten Untersuchungsmaxime gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. b ZPO gilt (vgl. dazu Peter Reetz/Sarah Hilber, a.a.O., N. 14 zu Art. 317 ZPO S. 2280 mit Hinweisen). Unabhängig davon bleibt jedoch festzustellen, dass die neuen Urkundeneinlagen des Berufungsklägers für den Entscheid betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters ohnehin nicht relevant und daher nicht zu berücksichtigen sind. Vorliegend geht nämlich schon aus dem vorinstanzlichen Entscheid und den bisherigen Verfahrensakten mit hinreichender Klarheit hervor, dass zahlreiche Forderungen der Erbengemeinschaft von und gegenüber Dritten im Zusammenhang mit der Bautätigkeit, den Kosten der Erben- und Rechtsvertretung etc. bestehen und zu bereinigen sind (vgl. dazu unten Erw. 3.a). 3. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Erbenvertreters ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Entscheide zu treffen und (im Aussenverhältnis) zu handeln. Aus dieser Handlungsunfähigkeit muss sich eine Gefährdung der Substanz oder der ordentlichen Erträge des Nachlasses ergeben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft muss mithin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der Verwaltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillose Zerstrittenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmigkeit zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl. Basel 2011, N 57, 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Abteilung, Der Erbgang, Art. 587-620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit
Seite 10 — 22 Hinweisen; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar, ZGB II, Art. 457-977 ZGB, 4. Aufl., Basel 2011, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, Erw. 3). Blosse Meinungsverschiedenheiten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunkte betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insgesamt gefährdet sein (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bundesgericht in seinem Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 (vgl. Erw. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters lägen unter anderem vor, wenn "die Erben oder einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsverschiedenheiten bestehen, so dass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft vor den Handlungen eines einzelnen Erben zu schützen." Abgesehen davon genügt gemäss Bundesgericht zur Ernennung eines Erbenvertreters bereits, wenn das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 sowie Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). a) Aufgrund der bisherigen Prozessgeschichte (vgl. auch Akten Vorinstanz, Dossier Berufungsverfahren KG GR, Urteil der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 11 84 vom 17. Januar 2012, Sachverhalt S. 2 ff.) ist gerichtsnotorisch und wird entsprechend auch durch die Sachverhaltsdarstellung und die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil sowie die Aktenlage (vgl. u.a. act. C.1; C.2; C.3; IV.3) bestätigt, dass die beiden Erben X._____ und Y._____ heillos zerstritten sind, wobei die Teilung des Nachlasses von A._____ sel. stattfinden sollte. Das Hauptaktivum des Nachlasses bildete die Liegenschaft Nr. _____, Plan_____, Mehrfamilienhaus im Rohbau, _____, in O.1_____, welche in der Zwischenzeit für Fr. 1'480'000.00 vom Erben Y._____ ersteigert worden ist (vgl. act. VI., Akteneinlage L._____, roter Ordner mit Versteigerungsunterlagen, Schlussbericht des Erbenvertreters L._____ vom 21. Januar 2013). Aus diesem Verkauf besteht auf einem Kontokorrent bei der Graubündner Kantonalbank per 31. März 2013 ein Buchsaldo zugunsten der Erbengemeinschaft von Fr. 1'313'676.45 (vgl. act. B.4), wobei jedoch, wie vom Berufungskläger zutreffend ausgeführt, diverse Forderungen Dritter (Architekt B._____, Firma G._____, H._____, I._____, etc.) in der Gesamthöhe von über Fr. 200'000.00 für schon
Seite 11 — 22 früher ausgeführte Bautätigkeiten und Architekturleistungen, Kosten der Erbenvertretung, Anwaltskosten usw. respektive Forderungen gegenüber Dritten (Entschädigungsanspruch der Erbengemeinschaft gegenüber der Gebäudeversicherungsanstalt) bestehen, welche teilweise bestritten sind (vgl. act. B.21; act. B.12; B.13). Nach der Steigerung der Liegenschaft geht es nun also darum, die restlichen Aktiven und Passiven des Nachlasses festzustellen, damit im Anschluss daran die Teilung der Erbschaft erfolgen kann. Dafür sind die einzelnen Forderungen, das heisst konkret einerseits die gegenüber der Erbengemeinschaft geltend gemachten Ansprüche für Leistungen des Erbenvertreters B._____ (vgl. act. B.5), sowie Forderungen Dritter für Bauarbeiten und Architekturleistungen (vgl. act. B.6; B.7; B.8, B.9; B.20), für Aufwendungen der Rechtsvertretung (vgl. act. B.10) sowie die weiteren strittigen offenen Rechnungen (vgl. act. B.11) zu prüfen (vgl. zum Ganzen auch Zusammenstellung act. B.21 und hellbraunes Pli "Offene Rechnungen") und allenfalls die entsprechenden Zahlungen auszuführen wie auch die eventuell für die Prüfung der Berechtigung der betreffenden Forderungen notwendigen Abklärungen zu tätigen. Überdies sind auch die streitigen Schadenersatzansprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den Architekten und den am Bau beteiligten Unternehmen (vgl. act. B.14; B.15; B.16; B.17; B.18) sowie der umstrittene Versicherungsanspruch gegenüber der Gebäudeversicherung Graubünden (vgl. act. B.12; B.13) zu prüfen und allenfalls durchzusetzen, wobei dies nötigenfalls bis hin zur Einleitung gerichtlicher Verfahren gehen kann. Entsprechend muss die im Auftrag des früheren Erbenvertreters von der E._____AG begonnene, jedoch zufolge Niederlegung des Erbenvertretermandats von B._____ nicht fertiggestellte Aufarbeitung der Baubuchhaltung und der Zahlungsflüsse zu Gunsten des Berufungsbeklagten (vgl. act. B.2 sowie rosarotes Pli Steuerunterlagen) fortgesetzt und nachgeführt werden, wobei - soweit zur Aufarbeitung des Nachlasses sowie der Erstellung einer lückenlosen Bauabrechnung respektive Baubuchhaltung sowie zur Klärung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche nötig - auch die seitens des damaligen Erbenvertreters L._____ dem Berufungsbeklagten ausgehändigten Bauunterlagen sowie allfällige weitere hierfür notwendigen ausstehenden Belege (z.B. für allfällig geleistete Mietzinszahlungen etc.) zu beschaffen sind (vgl. act. B.22; B.23). Diese Vorkehrungen betreffen allesamt die Erbengemeinschaft und das Teilungssubstrat hängt von der Erledigung dieser Pendenzen ab. Ohne diese zwingend erforderlichen Handlungen, kann die Teilung der Erbschaft nicht vorgenommen werden. Es handelt sich hier also nicht um blosse Nebenpunkte der Erbschaftsverwaltung, vielmehr sind dringende Angelegenheiten (Feststellung der Aktiven und Passiven, Prüfung und allenfalls Zahlung respektive
Seite 12 — 22 Eintreibung streitiger Forderungen von beziehungsweise gegenüber Dritten etc.) zu erledigen, welche für die Feststellung der Treffnisse der beiden Erben und damit die Erbteilung unumgänglich sind. Wie bereits ausgeführt und aus den Akten klar ersichtlich wird, besteht indes unter den beiden Erben diesbezüglich Uneinigkeit und sie sind dermassen zerstritten, dass diese für die Erbteilung unerlässlichen Vorkehren nicht an die Hand genommen werden können. So wäre beispielsweise der Berufungskläger gemäss eigenen Angaben gewillt, zumindest einen Teilbetrag der Forderung von B._____ gegenüber der Erbengemeinschaft anzuerkennen, währenddem Y._____ diese vollumfänglich bestreitet und gar Schadenersatzansprüche gegenüber B._____ erhebt (vgl. act. B.5; C.1; C.2; act. IV.1; IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom 28. Dezember 2012 betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung). Dementsprechend sind sich die beiden Erben unter anderem auch über die Berechtigung der seitens der H._____AG sowie der G._____ geltend gemachten Forderungen sowie über allfällige Schadenersatz-, Minderungs- und Rückforderungsansprüche gegenüber den am Bau beteiligten Unternehmern und Architekten uneinig (vgl. act. B.6; B.7; B.14- 19; B.20; C.1.; C.2; act. IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom 28. Dezember 2012 betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung) und auch die Forderungen gegenüber der Erbengemeinschaft für die Aufwendungen der Rechtsvertretung beziehungsweise der streitige Versicherungsanspruch gegenüber der Gebäudeversicherungsanstalt können mangels Zusammenwirkens der Brüder XY._____ nicht beglichen oder durchgesetzt werden (vgl. act. B.10; B.12; B.13; IV.3 und Akteneinlage L._____, roter Ordner, Brief vom 28. Dezember 2012 betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung). Schliesslich sind diverse weitere Rechnungen offen, für welche der Berufungsbeklagte die Zahlungsauslösung verweigert respektive über deren Freigabe zur Bezahlung sich die Erben nicht einig sind (vgl. act. B.11; IV.3; Akteneinlage L._____ roter Ordner, Schlussbericht und Mailverkehr mit Erben sowie Brief vom 28. Dezember 2012 betreffend Bekanntmachung Grundstücksteigerung). Die Erbengemeinschaft ist also mit diversen Forderungen Dritter respektive Versicherungs- und Schadenersatzansprüchen gegenüber Dritten konfrontiert, bezüglich welcher keine Einigkeit und kein Zusammenwirken der Erben gegeben ist. In Anbetracht der dargelegten Umstände muss daher im konkreten Fall davon ausgegangen werden, dass die beiden Erben XY._____ derart zerstritten sind, dass die Erbengemeinschaft weder in der Lage ist, die Berechtigung der bestehenden Forderungen zu prüfen noch Zahlungen auszuführen beziehungsweise nötigenfalls Prozesse zu führen und Forderungen (vgl. Versicherungsanspruch gegenüber der GVA) einzutreiben etc. Mit anderen Worten lässt die Sachlage wie auch die Prozesshistorie klar darauf schliessen,
Seite 13 — 22 dass ein gemeinsames Zusammenwirken der Erben XY._____ aufgrund der unterschiedlichen Interessenlagen objektiv nicht möglich und zumutbar ist. Es wird mithin klar ersichtlich, dass die Erbengemeinschaft handlungsunfähig und damit nicht im Stande ist, für die Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses zu sorgen. b) Dabei bleibt klarzustellen, dass es sich hier nicht einfach um Forderungen unter den Erben handelt, sondern gegenüber Dritten. Daher greift die Argumentation des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden (vgl. vorinstanzliches Urteil [act. B.1] S. 7), wonach diese streitigen Forderungen nun gerichtlich geklärt werden müssten, zumal eine Erbenvertretung angesichts der verhärteten Fronten zwecklos erscheine, zu kurz. Eine solche Klärung der streitigen Ansprüche kann nämlich nicht innerhalb des vor Bezirksgericht Imboden hängigen Erbteilungsprozesses erfolgen, da die betreffenden Dritten gar nicht Partei jenes Verfahrens zwischen X._____ und Y._____ sind. Es braucht also angesichts der konkreten Sachlage zweifelsohne jemanden, der gegenüber den Gläubigern respektive Schuldnern der Erbengemeinschaft auftreten kann. Dazu eignet sich bei Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft, wie sie hier nach dem Gesagten klar zu bejahen ist, ein Erbenvertreter ohne weiteres. Der Erbenvertreter muss nämlich nicht für jede seiner Handlungen die Zustimmung der Erben einholen, sondern kann in eigener Kompetenz tätig werden. Es ist ja gerade Zweck der Einsetzung eines Erbenvertreters, die Uneinigkeit in der Erbengemeinschaft zu überwinden. Das Erfordernis gemeinsamen Handelns und die daraus resultierende Einstimmigkeit der Teilhaber der Erbengemeinschaft bei allen Verwaltungs- und Verfügungshandlungen bedeutet eine grosse Erschwerung, häufig - wie auch im vorliegenden Fall eine Verunmöglichung der Beschlussnahme. Daher sieht das Gesetz in Art 602 Abs. 3 ZGB als Mittel zur Abhilfe die Bestellung eines Erbenvertreters vor. Damit wird für die Erbengemeinschaft ein Organ geschaffen, dem die Entscheidung und Ausführung der Beschlüsse in die Hand gegeben wird und das die Gesamthand gegen aussen rechtsgültig vertreten kann und sie damit aktionsfähig erhält (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang, Zürich 1960, N 46 zu Art. 602 ZGB). Dabei ist der behördlich bestellte Erbenvertreter, sofern er nicht nur für eine bestimmte Massnahme ernannt wurde, auf der ganzen Linie gleichzustellen wie ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter; er handelt unabhängig vom Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit und ist folglich auch nicht an deren Weisungen gebunden. Selbst an einstimmige Beschlüsse der Erben ist der Erbenvertreter nicht gebunden. Zu wahren hat er einzig die Interessen der Erbengemeinschaft und nicht diejenigen der einzelnen Erben (vgl. Peter Tuor/Vito Pice-
Seite 14 — 22 noni, a.a.O., N 54 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004 S. 41; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, N 71, 72 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Der Erbenvertreter ist mithin anstelle der Erben zur Verwaltung der Erbschaft, der Besorgung der laufenden Geschäfte, zur Erhaltung und (vorsichtigen) Vermehrung der Erbschaftswerte, zur Bezahlung der Erbschaftsschulden, zur Ausrichtung der Vermächtnisse und zur Vorbereitung der Teilung befugt. Im Rahmen seiner Aufgaben ist er zudem ermächtigt, für die Erben Verpflichtungen einzugehen. Er kann für die Erbengemeinschaft Aktiv- und Passivprozesse führen, ebenso Betreibungen anheben und entgegennehmen. Soweit die Kompetenz des Erbenvertreters reicht, ist er gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft und verpflichtet und berechtigt, diese unmittelbar auch ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung zu vertreten, wobei ihm zur wirkungsvollen Ausübung dieses Verwaltungsrechts und insbesondere der damit verbundenen Verfügungsbefugnis ein Besitzanspruch bezüglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zusteht, welchen er gegenüber den Erben durchsetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 71, N 74 zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 40 f., S. 44 f., und S. 54 f., je mit Hinweisen). Mit anderen Worten hat der Erbenvertreter ein selbständiges, persönliches Verwaltungsrecht über den Nachlass, welches jenes der Erben ausschliesst (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 44, 54, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die Erben XY._____ völlig zerstritten und ihre Fronten heillos verhärtet sind, lässt sich daher – entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (vgl. dazu vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3.a S. 6 unten f.) – keineswegs auf die Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters schliessen. Vielmehr wird angesichts der dargelegten Aufgaben, Rechte und Pflichten des Erbenvertreters, deutlich, dass die in Art. 602 Abs. 3 ZGB geregelte Einsetzung eines solchen ja gerade die Deblockierung und Überwindung solcher Situationen zum Ziele hat. Mit anderen Worten ist das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fälle von entgegengesetzten Interessen vorgesehen. Dementsprechend wird der Erbenvertreter in der Praxis denn auch regelmässig zur Überwindung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft aufgrund von Streitigkeiten eingesetzt. Es ist demzufolge in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil davon auszugehen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung eines Erbenvertreters im konkreten Fall insbesondere wegen Uneinigkeit unter den Erben gegeben sind, wovon im Übrigen offenbar auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen, da die Bestellung eines Erbenvertreters ja nicht nur seitens
Seite 15 — 22 des Berufungsklägers, sondern auch von der Gegenpartei grundsätzlich befürwortet wird (vgl. act. A.2 sowie Proz.-Nr. 135-2013-70 act. I.12). Daran vermögen auch die Erwägungen im angefochtenen Entscheid nichts zu ändern, wonach überall dort, wo keine Einstimmigkeit von den Erben gefordert werde, letztere selbständig handeln müssten. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein Erbe könne die Forderung gegenüber der Erbschaft aus seinem Vermögen begleichen, was anschliessend bei der Erbteilung zu berücksichtigen sei (vgl. vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3. b S. 8). Mit dieser Argumentation verkennt die Vorinstanz allerdings, dass dem Schweizer Recht ein Handeln des einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auf eigene Gefahr fremd ist. Wird nämlich das Vorgehen eines Erben nachträglich durch die Miterben nicht genehmigt, so hat dies grundsätzlich die Ungültigkeit der betreffenden Verfügungs- oder Verwaltungshandlung zu Folge (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 31 zu Art. 602 ZGB). Darüber hinaus bleibt festzuhalten, dass zwar ausnahmsweise vom Grundsatz des gemeinsamen Handelns der Erben abgesehen werden kann, indem bereits der Erblasser oder dann die Erben einem oder mehreren Miterben oder einem Dritten eine Vollmacht zur Vertretung der Erbschaft und der übrigen Erben erteilen oder eine gesetzliche Vertretungsbefugnis (Willensvollstrecker, Erbschaftsverwalter, Erbenvertreter) eingeräumt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 31 ff. zu Art. 602 ZGB). Im konkreten Fall liegt aber weder eine solche Vollmacht noch eine gesetzliche Vertretungsbefugnis vor. Die Erben XY._____ können folglich für die dargelegten mit Blick auf die Erbteilung dringend zu erledigenden Angelegenheiten nur gemeinsam handeln, womit die Einsetzung eines Erbenvertreters angesichts der festgestellten Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft entgegen den Ausführungen der Vorinstanz auch unter diesem Aspekt betrachtet als notwendig erscheint. c) Darüber hinaus bleibt mit Blick auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz, welche die Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters zudem mit der Gefahr der Konfrontation mit Schadenersatzforderungen begründet (vgl. vorinstanzliches Urteil [act. B.1] Erw. 3. a S. 7 unten f), klarzustellen, dass der Erbenvertreter nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen haftet, welche sich aus dem analog anwendbaren Auftragsrecht ergeben (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 137, 141; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 62 zu Art. 602 ZGB; Thomas Weibel, a.a.O., N 75 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Entsprechend trifft den Erbenvertreter, der den Nachlass zu verwalten und die Vermächtnisse auszurichten hat, die für jeden in fremdem Interesse handelnden Geschäftsbesorger typische Pflicht der getreuen und sorgfältigen Geschäftsführung, genauso wie sie den
Seite 16 — 22 Beauftragten gemäss Art. 398 Abs. 2 OR trifft. Für den Erbenvertreter bedeutet dies nichts anderes, als dass er all jene Handlungen zu unterlassen hat, die für die Bewältigung seiner Aufgabe nicht notwendig sind, und als dass sein ganzes Wirken stets auf die Erfüllung des Zwecks seiner Aufgabe ausgerichtet sein muss. Er ist verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft mit der gebotenen Sorgfalt zu besorgen und hat die Erben periodisch über seine Tätigkeit zu orientieren und zu dokumentieren (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 141; Thomas Weibel, a.a.O., N 75 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Wie bereits ausgeführt (vgl. oben Erw. 3.b S. 13), ist er aber in der Ausübung seiner Tätigkeiten nicht auf die Zustimmung der Erben angewiesen. Vielmehr müssen sich die Erben seine Handlungen gefallen lassen, auch wenn sie ihnen nicht entsprechen, und sie dürfen dementsprechend dem Erbenvertreter auch keine Weisungen erteilen. Sollte ein einzelner Erbe mit den Handlungen des Erbenvertreters nicht einverstanden sein, so hat er die Möglichkeit mit Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde zu gelangen, welche von ihm Auskünfte über seine Tätigkeit verlangen, ihm konkrete Empfehlungen oder Weisungen erteilen, einzelne seiner Handlungen aufheben und ihn gegebenenfalls absetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N. 76 ff zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 106 ff.). Allein aufgrund des Umstands, dass der Erbenvertreter im Rahmen seiner Mandatsführung Vorkehrungen gegen den Willen eines Erben trifft, kann er nicht schadenersatzpflichtig gemacht werden. Solange er die in seiner Kompetenz liegenden Aufgaben sorgfältig wahrnimmt, hat er also keine Schadenersatzansprüche der Erben zu fürchten. Der vorinstanzlichen Argumentation, wonach die Ernennung eines Erbenvertreters im konkreten Fall wegen der zufolge völlig gegensätzlicher Erbeninteressen drohenden Gefahr von Schadenersatzklagen zwecklos sei, kann daher ebenso wenig gefolgt werden. Im Ergebnis ist daher die Notwendigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB angesichts der im Rahmen der im Hinblick auf die anstehende Erbteilung zu treffenden Vorkehrungen und Abklärungen und der diesbezüglich zufolge Uneinigkeit der Erben festgestellten Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft klar zu bejahen. 4. a) Wie das Kantonsgericht von Graubünden bereits in einem früheren Entscheid (vgl. Urteil vom 17. Januar 2012 [ZK1 11 84]) davon ausgegangen ist und schliesslich mit Verfügung vom 6. Januar 2014 (ZK1 13 98, Erw. 1.c. S. 4 ff.) nochmals ausdrücklich festgestellt hat, ist die Einsetzung eines Erbenvertreters auch als vorsorgliche Massnahme im Erbteilungsprozess möglich (vgl. dazu auch KassGer ZH, AA070147, Erw. 3). Gemäss Art. 262 ZPO kann eine vorsorgliche Massnahme in jeder gerichtlichen Anordnung bestehen, die geeignet
Seite 17 — 22 ist, einen drohenden Nachteil abzuwenden. Entsprechend ist die Lehre einhellig der Auffassung, im Rahmen eines Erbteilungsprozesses könne als vorsorgliche Massnahme auch ein Erbenvertreter bestellt werden (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 63 zu Art. 602 ZGB; Huber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 262 N 28; Walder-Richli/Grob- Andermacher, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen des Bundes und des Kantons Zürich unter Berücksichtigung anderer Zivilprozessordnungen, 5. Aufl., Zürich 2009, S. 386; Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 256). Dabei bleibt festzuhalten, dass es sich bei der Berufung um ein reformatorisches Rechtsmittel handelt (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO), bei dem die Rückweisung an die Vorinstanz gemäss gesetzlicher Regelung (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit c Ziff. 1 und 2 ZPO) die Ausnahme bleiben und eine unnötige Verlängerung des Prozesses vermieden werden soll (vgl. Myriam A. Gehri, a.a.O., N 1, 2 zu Art. 318 ZPO). Es erscheint daher angezeigt, dass der im vorliegenden Fall im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im hängigen Erbteilungsprozess zwischen den Gebrüdern XY._____ einzusetzende Erbenvertreter direkt durch die Berufungsinstanz zu ernennen ist, wobei dem zuständigen Gericht hinsichtlich der Wahl der Person ein erheblicher Ermessenspielraum zusteht. Es ist an den Vorschlag der gesuchstellenden Miterben nicht gebunden, wird aber mit Vorteil vor seiner Entscheidung alle Miterben dazu anhören und ihre Vorschläge, soweit möglich, berücksichtigen, um allfällige Beschwerden zu vermeiden (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen; Thomas Weibel, a.a.O., N 69 zu Art. 602 ZGB). b) Mit Schreiben des Kantonsgerichts von Graubünden vom 18. März 2014 wurde den Parteien Gelegenheit erteilt, sich bis zum 31. März 2014 zur Wahl des Erbenvertreters zu äussern. X._____ liess in seiner Stellungnahme vom 19. März 2014 (act. A.3) F._____ von der E._____AG, O.2_____, welcher in der Sache bereits tätig war, als Erbenvertreter vorschlagen. Für den Fall, dass die Wahl des Kantonsgerichts nicht auf diesen fallen sollte, unterbreitete der Berufungskläger in seiner Vernehmlassung zudem drei Alternativvorschläge zur Wahl. Demgegenüber ging seitens Y._____ innert Frist keine Stellungnahme ein. Letzterer liess sich erst am 1. Mai 2014 und damit verspätet vernehmen (vgl. act. A.4). Allerdings hat Y._____ bereits in seiner Berufungsantwort vom 16. Dezember 2013 (act. A.2) sich selber als Erbenvertreter vorgeschlagen.
Seite 18 — 22 Die Stellungnahmen der Parteien vom 19. März 2014 und 1. Mai 2014 wurden der Gegenpartei am 9. Juli 2014 zur Kenntnis und allfälligen Vernehmlassung zugestellt. Sowohl seitens des Berufungsklägers wie auch vom Berufungsbeklagten ging jedoch innert der angesetzten Frist keine Vernehmlassung ein. aa) Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristische) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter ernannt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 68, 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29 f., je mit Hinweisen.). Als Vorteil der Ernennung eines Miterben sind einerseits die im Vergleich zur Vertretung durch einen Dritten in der Regel geringeren Kosten und andererseits der Umstand zu sehen, dass der Erbe häufig bereits über genaue Kenntnis des Nachlasses und der damit verbundenen Verwaltung verfügt. Nicht zulässig ist die Einsetzung eines Miterben als Erbenvertreter allerdings immer dann, wenn dadurch eine Gefährdung der Interessen der Erbengemeinschaft oder einzelner Erben zu befürchten ist. Ob eine derartige Gefährdung vorliegt, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Ausmass der Interessengegensätze zwischen den Beteiligten und nach den Kompetenzen des Erbenvertreters (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 30). Bei der Wahl des Erbenvertreters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu berücksichtigen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde verpflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu ernennen, welche für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bietet, wobei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). bb) Vorliegend ist das Vertrauensverhältnis zwischen den beiden Miterben X._____ und Y._____ – wie oben dargelegt – schwerwiegend gestört. Es herrscht zwischen ihnen Uneinigkeit betreffend die Berechtigung der seitens Dritter gegenüber der Erbengemeinschaft geltend gemachten Forderungen. Überdies liegen insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass der Berufungsbeklagte planender Architekt bei der Erstellung des Ersatzgebäudes auf der Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____ war und angesichts geltend gemachter Mängel und Schäden sowie in Zusammenhang mit dem streitigen Versicherungsanspruch der Erbengemeinschaft gegenüber der GVA gleichzeitig Schadenersatz-, Minderungs- und Rückforderungsansprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den am Bau beteiligten Unternehmern und dem Architekten im Raum stehen (vgl. act. B.12-B.18), völlig unvereinbare Interessen vor. Der Berufungsbeklagte ist daher wegen der
Seite 19 — 22 bestehenden Interessenkollisionen und dem schlechten Einvernehmen mit seinem Bruder als Erbenvertreter von vornherein ausgeschlossen. Was sodann die seitens der Gegenpartei zur Wahl vorgeschlagenen Personen anbelangt, bleibt festzustellen, dass der neue Erbenvertreter im Hinblick auf die künftige Teilung des Nachlasses nicht nur offene Fragen im Zusammenhang mit Bautätigkeiten zu klären haben wird. Vielmehr wird er insbesondere die Baubuchhaltung und den Zahlungsverkehr zwischen der Erblasserin und den Erben aufzuarbeiten und in diesem Rahmen die geltend gemachten streitigen Forderungen Dritter für Bauarbeiten, Architekturleistungen, Aufwendungen der Rechtsvertretung (vgl. act. B.10) und weitere strittige offene Rechnungen sowie die streitigen Schadenersatzansprüche der Erbengemeinschaft gegenüber den Architekten und den am Bau beteiligten Unternehmen und den umstrittenen Entschädigungsanspruch gegenüber der Gebäudeversicherung Graubünden zu prüfen respektive allenfalls – wenn nötig gerichtlich – durchzusetzen haben. Ebenso wird der Erbenvertreter in diesem Zusammenhang die für die Prüfung der Berechtigung der betreffenden Forderungen notwendigen Abklärungen tätigen respektive veranlassen und die entsprechenden Zahlungen ausführen müssen. Soweit sich Fragen in Zusammenhang mit Bautätigkeiten stellen, geht es also einzig noch darum, zu beurteilen, ob offene Forderungen von Unternehmern, welche seitens des vormaligen Erbenvertreters, B._____, genehmigt und anerkannt wurden, zu bezahlen sind. Weitere Fragen baulicher Natur stellen sich nicht, nachdem das Ausmass der Mängel aufgrund der Expertise C._____ feststeht und die Immobilie zwischenzeitlich vom Berufungsbeklagten ersteigert und in sein Alleineigentum überführt worden ist. Es geht vielmehr in der Hauptsache um die Feststellung der Aktiven und Passiven des Nachlasses. Ausgehend von den zu erledigenden Aufgaben, welche demnach nicht primär im baulichen Bereich liegen, sind daher beim zu bestellenden Erbenvertreter weniger Fachkenntnisse als Baufachmann (z.B. Architekt) gefragt, womit die Einsetzung des Berufungsbeklagten auch unter diesem Aspekt ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der künftige Erbenvertreter vor allem Fachwissen im Bereiche der Baubuchhaltung und der Verwaltung von Immobilien, also kaufmännisch-ökonomisch-treuhänderische Kenntnisse sowie im Hinblick auf eine eventuelle gerichtliche Eintreibung der streitigen Forderung allenfalls gewisse Rechtskenntnisse aufweisen, wobei insbesondere mit Bezug auf letzteres festzuhalten bleibt, dass der Erbenvertreter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und nach dem überwiegenden Teil der Lehre Hilfspersonen beiziehen kann, wenn er Fachleute mit Spezialkenntnissen, also zum Beispiel einen Anwalt,
Seite 20 — 22 benötigt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 42 f. mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Bei dieser Ausgangslage erschiene mithin der vom Berufungskläger in erster Linie vorgeschlagene Immobilientreuhänder F._____, welcher bereits in der Sache tätig war, durchaus befähigt und geeignet, im konkreten Fall das Amt des Erbenvertreters zu übernehmen. Letzterer hat jedoch die Mandatsübernahme anlässlich der telefonischen Anfrage des Gerichts vom 13. Mai 2014 abgelehnt (vgl. Aktennotiz vom 13. Mai 2014). J._____, K._____AG, O.2_____, welchen der Berufungskläger als Alternative vorschlägt und gegen dessen Ernennung Y._____ keine Einwände erhoben hat, bringt aber als ausgewiesener Immobilienfachmann und Treuhänder die erforderlichen Fachkenntnisse für eine Erbenvertretung in Sachen XY._____ ebenfalls mit und hat der Mandatsübernahme auf Anfrage des Gerichts zugestimmt (vgl. Aktennotiz vom 13. Mai 2014). Seiner Einsetzung als gesetzlicher Erbenvertreter steht mithin nichts entgegen. c) Die Berufung ist daher in diesem Punkt gutzuheissen, Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids des Bezirksgerichts Imboden vom 19. November 2013 ist aufzuheben und J._____, K._____AG, _____, ist in der vor Bezirksgericht Imboden anhängigen Erbschaftssache der verstorbenen A._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme als gesetzlicher Erbenvertreter einzusetzen. In dieser Funktion wird J._____ ermächtigt und beauftragt, die offenen streitigen Forderungen gegen und von der Erbengemeinschaft zu prüfen und zu liquidieren, wobei er für den Fall, dass es hierzu rechtlicher Abklärungen bedarf beziehungsweise die Eintreibung der Forderungen auf dem Rechtswege nötig wird, berechtigt ist, für die diesbezügliche Rechtsberatung sowie für die zwecks Eintreibung oder Abwehr von strittigen Forderungen allfällig zu führenden Gerichtsverfahren einen Anwalt beizuziehen. In diesem Zusammenhang bleibt überdies klarzustellen, dass sich die Auskunftsplicht der Erben im Rahmen der Art. 607 Abs. 3 ZGB und Art. 610 Abs. 2 ZGB gemäss einhelliger Auffassung von Judikatur und Literatur auch auf den Erbenvertreter erstreckt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 46 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Thomas Weibel, a.a.O., N 25, 26 Vorbem. zu Art. 607 ff.). Dabei bezieht sich die Informationspflicht auf alles, was bei einer objektiven Betrachtung möglicherweise geeignet erscheint, die Teilung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 33 Vorbem. zu Art. 607 ff. ZGB mit Hinweisen). Die Erben haben folglich dem Erbenvertreter diesbezüglich Auskunft zu erteilen und es sind auch die entsprechenden Unterlagen (z.B.
Seite 21 — 22 Steuerunterlagen, Bankbelege, schriftliche Vereinbarungen etc.) offenzulegen (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 34 Vorbem. zu Art. 607 ff. ZGB). Die Erben XY._____ sind demnach von Gesetzes wegen verpflichtet, J._____ als gesetzlichem Erbenvertreter sämtliche zur Aufarbeitung des Nachlasses und Prüfung der streitigen Forderungen und Erfüllung seiner Aufgaben notwendigen Unterlagen (z.B. Unterlagen betreffend Zahlungsflüsse zugunsten der Erben, Vermietung Liegenschaft Nr. _____ in O.1_____, Bauakten, Rechnungen etc.) auszuhändigen. Verweigern oder unterlassen die Erben solche Auskünfte, so kann der Erbenvertreter sein Auskunftsrecht klageweise vor dem ordentlichen Richter durchsetzen (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 47 mit Hinweisen; Thomas Weibel, a.a.O., N 38 Vorbem. zu Art. 607 ff. ZGB). 5. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten – bestehend aus den Gerichtskosten sowie der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Im Erbteilungsprozess kann der Richter in Anwendung von Art. 107 ZPO über die Zuteilung der Kosten nach Ermessen entscheiden (vgl. Thomas Sutter- Somm/Cordula Lötscher, Der Erbrechtsprozess unter der Schweizerischen ZPO und seine Stolpersteine für die Praxis, in: successio – Zeitschrift für Erbrecht, 2013, S. 357 mit Hinweisen). In Anbetracht des Umstandes, dass sich beide Parteien bereits vor Vorinstanz dem Grundsatze nach für die Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters ausgesprochen haben und auch im vorliegenden Rechtsmittelverfahren grundsätzlich die Einsetzung eines Erbenvertreters befürworten, rechtfertigt sich die Verteilung der Gerichtskosten nach Hälften zu Lasten der beiden Erben unter Wettschlagung der aussergerichtlichen Kosten sowohl für das vorinstanzliche wie auch für das Berufungsverfahren. Die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung ist daher zu bestätigen und die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren, welche auf Fr. 2'000.00 festgelegt wird (vgl. Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]), den Parteien in Anwendung des freien richterlichen Ermessens je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei entsprechend der hälftigen Kostentragung auch im Berufungsverfahren keine Parteienschädigungen zugesprochen werden. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00 wird von dem seitens X._____ geleisteten Kostenvorschuss (vgl. act. D.1) bezogen. Y._____ ist daher zu verpflichten, X._____ den diesem vom Kostenvorschuss zustehenden Restbetrag von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.
Seite 22 — 22 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters in Zivilsachen am Bezirksgericht Imboden vom 19. November 2013 wird aufgehoben. 2. Es wird in der Erbschaftssache der am 16. März 2010 in O.1_____ verstorbenen A._____ Herr J._____, K._____AG, als gesetzlicher Erbenvertreter gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB eingesetzt und beauftragt, die offenen streitigen Forderungen gegen und von der Erbengemeinschaft im Sinne der Erwägungen zu prüfen und zu liquidieren. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.00 gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Sie werden ab dem von X._____ geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.00 bezogen und Y._____ wird verpflichtet, X._____ den Betrag von Fr. 1'000.00 zu bezahlen. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: