Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 30. Oktober 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 55 02. November 2012 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Ludwig In der zivilrechtlichen Berufung der X . , Intervenientin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgerichts Maloja vom 20. August 2012, mitgeteilt am 24. August 2012, in Sachen der Y . , Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Via dal Bagn 3, 7500 St. Moritz, gegen die Z . , Gesuchsgegnerin, betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, hat sich ergeben:
Seite 2 — 11 I. Sachverhalt A. Am 2. Mai 2012 stellte die Y. ein Gesuch an den Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. im Betrag von CHF 140‘791.20 zuzüglich 5% Zins seit dem 30. April 2012. Eigentümerin des Grundstücks ist die Z., welche die Parzelle von der X. käuflicherweise erworben hatte. Die dem Bauhandwerkerpfandrecht zugrundeliegende Forderung besteht gegenüber der früheren Grundeigentümerin X. aus Werkvertrag (Erstellung der Steuerung und Regulierung der Heizung). Letzte Vollendungsarbeiten des in Auftrag gegebenen Werkes fanden gemäss Angaben der Gesuchstellerin am 18. Januar 2012 statt. B. Am 3. Mai 2012, mitgeteilt am 4. Mai 2012, erliess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja die Verfügung, das Grundbuchamt Oberengadin werde im Sinne einer superprovisorischen Massnahme angewiesen, zu Gunsten der Y. ein Bauhandwerkerpfandrecht auf der Parzelle _ des Grundbuchs N. für den Betrag von CHF 140‘791.20 zuzüglich 5% Zins seit dem 30. April 2012 vorläufig einzutragen. Er stellte der Z. als Grundeigentümerin und Gesuchsgegnerin Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme zum Gesuch. C. Mit Schreiben vom 7. Juni 2012 ersuchte die X. das „Bezirksgerichtspräsidium“ Maloja um Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme, da sie als Schuldnerin der Forderung ebenfalls direkt in die Angelegenheit involviert sei. Dem Ersuchen wurde am 8. Juni 2012 umgehend stattgegeben und Frist bis zum 28. Juni 2012 zur Einreichung einer Stellungnahme „im Sinne von Art. 253 ZPO“ angesetzt. Am 18. Juni 2012 reichte die X. ihre Stellungnahme ein und beantragte, das Gesuch um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei abzuweisen und das superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht sei aus dem Grundbuch N. zu löschen. Sie begründete dies mit dem Vorbringen, die von der Y. am 18. Januar 2012 vorgenommenen Arbeiten seien gar keine Vollendungsarbeiten im Rechtssinne und somit auch keine pfandrechtsberechtigten Tätigkeiten gewesen. Damit sei das Gesuch der Y. um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aber ausserhalb der in Art. 839 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen viermonatigen Frist nach Arbeitsvollendung des Werkunternehmers erfolgt. D. Mit Stellungnahme vom 20. Juli 2012 zur vorangegangenen Stellungnahme der X. beantragte die Y., auf die Anträge der X. in deren Stellungnahme sei nicht
Seite 3 — 11 einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen, da die X. als nurmehr ehemalige Grundeigentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. gar nicht legitimiert sei, am Verfahren teilzunehmen, sie verfüge nämlich weder über Parteistellung noch Sachlegitimation. Die Grundeigentümerin der Parzelle, die Z., hatte auf das Einreichen einer Stellungnahme verzichtet. E. Mit Entscheid vom 20. August 2012, mitgeteilt am 24. August 2012, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja das Gesuch der Y. vom 2. Mai 2012 um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gut und bestätigte die superprovisorische Vornahme derselben. Es setzte der Gesuchstellerin eine Frist bis zum 24. Februar 2013 zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Die Gerichtskosten von CHF 750.- auferlegte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja einstweilen der Gesuchstellerin, unter Vorbehalt einer anderslautenden Regelung in einem allfälligen Hauptverfahren. In gleicher Weise verfuhr er bezüglich der ausseramtlichen Kosten der X., welche er im Umfang von CHF 800.- einstweilen der Gesuchstellerin auferlegte. Im Dispositiv des Entscheids finden sich drei separate Rechtsmittelbelehrungen, deren eine die Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja als solchen durch Berufung behandelt, wobei deren zweite und dritte die Rechtsmittelerhebung betreffend die Zulassung der X. als Intervenientin sowie die selbständige Anfechtung des Kostenentscheids, beide jeweils mit Beschwerde, zum Gegenstand haben. Zur Begründung des Entscheids führte die Vorinstanz aus, die X. sei im Verfahren als Intervenientin im Sinne des Art. 74 ZPO anzusehen. Sie verfüge über ein rechtliches Interesse an einer Intervention in die Streitigkeit, da ihr die Z. unter Berufung auf die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einen Teil des Kaufpreises des besagten Grundstücks vorenthalte. Bezüglich der Fristwahrung des Gesuchs um gerichtliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts stellte die Vorinstanz fest, die Arbeiten vom 18. Januar 2012 seien entgegen der Ansicht der Intervenientin plausiblerweise als Feineinstellungen und Systemtests des errichteten Werkes zu klassifizieren und gälten deswegen als Arbeiten im Rahmen des Werkvertrages, womit die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB erst mit deren Vollendung zu laufen beginne. F. Mit Eingabe vom 6. September 2012 erhob die X. Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 20. August 2012. Der Hauptantrag der Berufungsklägerin lautete auf Abweisung des Gesuches um vor-
Seite 4 — 11 läufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Zur Begründung machte sie, wie schon vor der Vorinstanz, geltend, die Arbeiten der Gesuchstellerin vom 18. Januar 2012 seien nicht etwa Werksvollendungsarbeiten gewesen, sondern vielmehr Wartungs- und Unterhaltsarbeiten oder Mängelbehebungen. Daher sei die Vollendung des Werkes aber bereits früher und damit das Gesuch vom 2. Mai 2012 der Y. ausserhalb der in Art. 839 Abs. 2 ZGB festgelegten Frist erfolgt. G. In ihrer Berufungsantwort vom 20. September 2012 stellte die Y. den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Dies deswegen, weil die X. entgegen der Ansicht der Vorinstanz gar nicht als Intervenientin im Verfahren hätte anerkannt werden dürfen, da das entsprechende Verfahren um Zulassung zur Intervention nicht rechtskonform durchgeführt worden sei. Bezüglich der geleisteten Arbeiten vom 18. Januar 2012 legte die Berufungsbeklagte dar, diese seien sehr wohl als zur Vollendung des Werkes gehörig anzusehen; die Erstellung eines Systems zur Mess-, Steuer-, Regel- und Leittechnik eines Hotelkomplexes, wie sie im vorliegenden Fall durchgeführt worden sei, beinhalte erfahrungsgemäss Feineinstellungsarbeiten über die Dauer mindestens eines Jahres, und solche seien auch die Arbeiten vom 18. Januar 2012 gewesen, womit sie von der Werkunternehmerin zur vertraglichen Vollendung des Werks geschuldet gewesen seien. H. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a) Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261 ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566 f. mit Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch Schumacher, Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts – ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach der neuesten bundesgerichtlichten Rechtsprechung werden solche Entscheide fernerhin als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3 S. 591 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar 2011, E. 1.2; diese Rechtsprechung zusammenfassend: Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen
Seite 5 — 11 Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Berufungsinstanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO findet in Angelegenheiten betreffend die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte – worunter auch der vorliegende Fall zu zählen ist – das summarische Verfahren Anwendung; gleiches statuiert Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufigen Eintragungen im Streitfall. Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Berufungseinreichung zehn Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 311 ZPO in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZPO). b) Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten erforderliche Streitwert von CHF 10‘000.- ist vorliegend ohne Weiteres erreicht. Die gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 20. August 2012 – mitgeteilt am 24. August 2012, nach der postalischen Sendungsverfolgung der Berufungsklägerin zugestellt am 27. August 2012 – erhobene Berufung ging dem Kantonsgericht von Graubünden am 7. September 2012 und somit fristgerecht zu. Auf die im Übrigen auch formgerecht erhobene Berufung wird daher eingetreten. 2.a) In Frage gestellt wird in der Berufungsantwort der Y. die Legitimation der Berufungsklägerin, der X., gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 20. August 2012 Berufung einzulegen. Die X. sei weder im Rahmen einer Hauptintervention nach Art. 73 ZPO noch einer Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO in das Verfahren zwischen der Y. und der Z. integriert worden. Auch habe sie kein Interventionsgesuch nach Art. 75 Abs. 1 ZPO gestellt und es sei von der Vorinstanz kein Zulassungsverfahren zur Intervention nach Art. 75 Abs. 2 ZPO durchgeführt worden. Vielmehr habe die X., ohne Parteistellung einnehmen oder ein Prozessrisiko eingehen zu wollen, vor der Vorinstanz unverbindlich darauf hinzuwirken beabsichtigt, dass diese einen Entscheid in ihrem Sinne ausfälle. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja habe daher eigentlich gar nicht auf die Anträge der Berufungsklägerin eintreten dürfen, da diese weder über ein Rechtsschutzinteresse noch über eine Sachlegitimation verfüge. b) Dazu ergibt sich Folgendes: Nach Eingang des Gesuchs der Y. beim Bezirksgericht Maloja, wovon die X. wahrscheinlich durch die Z. als neue Grundei-
Seite 6 — 11 gentümerin der Parzelle Nr. _ des Grundbuchs N. Kenntnis erhielt, schrieb die X. am 7. Juni 2012 (act. K1) an das „Bezirksgerichtspräsidium“ Maloja und ersuchte um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Begründet wurde dies damit, als Schuldnerin der Werkvertragsforderung der Y. sei sie ebenfalls direkt in die Angelegenheit involviert. Leider sei die X. (gemeint wohl vom Gericht) über das Gesuch nicht in Kenntnis gesetzt worden. Sofern die X. damit ausdrücken wollte, sie sei als Schuldnerin im betreffenden Verfahren von vornhinein passivlegitimiert und habe Parteistellung, so dass sie Anspruch auf eine Möglichkeit zur Stellungnahme habe, geht sie fehl. Passivlegitimiert im Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist nämlich lediglich die Grundeigentümerin (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 1363, mit weiteren Verweisen; Hofstetter / Thurnherr, in: Honsell / Vogt / Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Basel 2011, Art. 839/840, N 24a). Daran ändert auch nichts, dass im vorliegenden Fall die Schuldnerin der Forderung und die Pfandeigentümerin nicht identisch sind. Im Verfahren betreffend Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geht es nämlich nicht um den materiellen Bestand der Forderung, sondern darum, ob das Grundstück, für welches handwerkliche Arbeit geleistet wurde, als Pfandobjekt dienen kann (vgl. Schumacher, a.a.O., N 1050 f.). c) Fällt aber eine Beteiligung der X. als Hauptpartei im vorliegenden Verfahren ausser Betracht, kommt in der Tat nur eine allfällige Mitwirkung als Nebenintervenientin gemäss Art. 74 ff. ZPO in Frage. Zu prüfen ist, ob dies überhaupt der Wille der GGP war und bejahendenfalls, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind und das prozessuale Vorgehen der Vorinstanz rechtskonform war. Anerkannt wird in der herrschenden Lehre, dass die Nebenintervention in allen Verfahrensarten, also auch im vorliegenden summarischen Verfahren, zulässig ist (vgl. Domej, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 74, N 3; Frei, in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 74, N 17; Göksu, in: Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 74, N 22; Staehelin / Schweizer, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 74, N 13). Insbesondere im summarischen Verfahren werden an die Form des Gesuchs keine hohen Anforderungen gestellt (vgl. Domej, a.a.O., Art. 75, N 1; Frei, a.a.O., Art. 75, N 3; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 8). Wesentlich ist insbesondere, dass aus der Eingabe hervorgeht, dass durch die Mitwirkung eine Unterstützung der Rechtsposition einer bestimmten Par-
Seite 7 — 11 tei beabsichtigt wird und ein rechtliches Interesse des Gesuchstellers am erfolgreichen Prozessausgang für die unterstützte Partei glaubhaft gemacht werden kann (vgl. Domej, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Frei, a.a.O., Art. 74, N 1 und 7; Göksu, a.a.O., Art. 74, N 1 und 10 ff.; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 74, N 2 und 12 ff.). Lässt sich dies aus dem Gesuch schliessen, so kommt es nicht darauf an, ob der prozessuale Begriff „Nebenintervention“ verwendet wird oder – wie hier – eben nicht. Dass die X. die ins Recht gefasste Grundeigentümerin bei der Abwehr des Gesuchs um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts unterstützen will – und insbesondere, weshalb – geht aus dem Gesuch vom 7. Juni 2012 nicht unmittelbar hervor. Lediglich aus der Erwähnung ihrer Funktion als Schuldnerin der fraglichen Forderung könnte vermutet werden, dass die X. eher ein Interesse an der Verhinderung der Inanspruchnahme eines fremden Grundstücks als Pfandobjekt für die ihr gegenüber bestehende Schuld hat als umgekehrt, da dadurch zusätzliche Verpflichtungen ihrerseits gegenüber der Grundeigentümerin entstehen würden. Der wirkliche Hintergrund der Intervention kommt aber erst in der Stellungnahme der X. vom 18. Juni 2012 zum Vorschein (Ziff. II.2, S. 3), wo die Befürchtung geäussert wird, die Z. werde die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zum Vorwand nehmen, die Bezahlung des Restkaufpreises für das fragliche Grundstück auszusetzen. Unter den gegebenen Umständen bestehen somit bereits Zweifel, ob die Eingabe der X. vom 7. Juni 2012 als Gesuch um Zulassung zur Nebenintervention rechtsgenüglich begründet ist. Es wäre daher wohl angebracht gewesen, dass der Einzelrichter der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 132 Abs. 2 ZPO eine Nachfrist zur Ergänzung des Gesuchs mit den zwingenden inhaltlichen Angaben angesetzt hätte (vgl. Göksu, a.a.O., Art. 75, N 5). Wenn der Einzelrichter aber das Gesuch schon als Antrag auf Zulassung als Nebenintervenientin verstand, so hätte er nicht einfach am 8. Juni 2012 der X. Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ansetzen dürfen (act. K3), sondern hätte zwingend vorher die Y. zur Stellungnahme zum Gesuch um Zulassung zur Nebenintervention einladen müssen. Mit der genannten Fristansetzung an die X. hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja nämlich bereits implizit deren Zulassung zur Nebenintervention verfügt. Dies verstösst gegen die ausdrückliche Vorschrift von Art. 75 Abs. 2 ZPO, welche vorsieht, dass das Gericht über das Gesuch „nach Anhörung der Parteien“ entscheidet, und damit wurde der Anspruch der Y. auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Domej, a.a.O., Art. 75, N 5; Frei, a.a.O., Art. 75, N 6; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 10; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 18 f.). Es genügt namentlich nicht – wie dies im vorliegenden Fall geschehen ist –, die anschliessende Stellungnahme der Nebenintervenientin zur Sache selbst der Gesuchstellerin zur Vernehmlassung zuzustellen. Ob die Nebenintervention zulässig ist, ist vom Gericht als Prozess-
Seite 8 — 11 voraussetzung von Amtes wegen zu prüfen und dieses Inzidenzverfahren ist mittels prozessleitender Verfügung vorfrageweise zu erledigen. Der Entscheid ist selbständig zu eröffnen und zu begründen und darf nicht – wie die Vorinstanz es getan hat – erst mit dem Endentscheid mitgeteilt werden (Domej, a.a.O., Art. 75, N 6 ff.; Frei, a.a.O., Art. 75, N 8; Göksu, a.a.O., Art. 75, N 11; Morf, in: Gehri / Kramer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 75, N 4; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 75, N 17 und 21 f.). Dieser Verfahrensablauf entspricht ohne Weiteres einer inneren Logik, da zunächst stets zu prüfen ist, ob eine Partei oder Nebenpartei zu Äusserungen in der Sache selbst legitimiert ist, bevor derartige Vorbringen zugelassen werden. Allenfalls entscheidet sich diese Frage erst in einem Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 75 Abs. 2 ZPO). Obwohl die Sachlegitimation der GGP in der Stellungnahme der MKM vom 20. Juli 2012 bestritten wurde, hat der Einzelrichter darüber erst im Hauptentscheid befunden, allerdings ohne diesbezüglich einen eigenen Dispositivpunkt zu formulieren. Nichtsdestotrotz wurde für die Anfechtung der Zulassung zur Nebenintervention eine eigene Rechtsmittelbelehrung in das Dispositiv des Entscheides aufgenommen. 3. Besondere Brisanz erhält im vorliegenden Fall die Vorschrift von Art. 76 Abs. 1 ZPO, wonach die intervenierende Person zur Unterstützung der Hauptpartei alle Prozesshandlungen vornehmen kann, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind. Die Nebenpartei nimmt somit den Prozess in der Lage auf, wie sie ihn vorfindet. Sie kann nicht verlangen, dass ein bereits durchgeführter Abschnitt des Verfahrens wiederholt wird, um Gelegenheit zu erlangen, unterlassene Prozesshandlungen nachzuholen oder fehlerhafte Prozesshandlungen der Hauptpartei zu verbessern. Soweit Fristen abgelaufen sind, werden sie infolge der Nebenintervention nicht neu eröffnet. Die blosse Tatsache der Nebenintervention erweitert auch nicht laufende Fristen. Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Verfahrensstandes ist dabei die Einreichung des Interventionsgesuchs (vgl. Frei, a.a.O., Art. 76, N 6 f.; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 7 f.; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 76, N 5). Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja nach Eingang des Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts am 3. Mai 2012 eine entsprechende superprovisorische Verfügung erlassen und der Z. als Gegenpartei eine Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Stellungnahme angesetzt. Diese Frist verstrich ungenutzt, so dass schon deswegen ein weiterer Schriftenwechsel entfiel, welcher im summarischen Verfahren ohnehin nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 253 ZPO). In der gleichen Verfügung wurde, gestützt auf Art. 256 Abs. 1 ZPO, auf die Durchführung einer (mündlichen) Verhandlung verzichtet. Mit Fug kann unter den vorliegenden Umständen der Schluss gezogen werden,
Seite 9 — 11 dass nach Ablauf der Frist bis zum 14. Mai 2012 zur Stellungnahme der Gegenpartei der Schriftenwechsel geschlossen war und auch keine anderen Vorträge der Parteien vorgesehen waren. Erst am 7. Juni 2012 stellte die X. das allenfalls als Antrag um Zulassung zur Nebenintervention zu interpretierende Gesuch um Ansetzung einer Frist für eine Stellungnahme zur Eingabe der Y.. Durch Gutheissung dieses Gesuchs am 8. Juni 12012 ohne Anhörung der Y. hat die Vorinstanz nicht nur deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (s.o., E. 2.c), sondern sie hat sich auch über die Bestimmung von Art. 76 Abs. 1 ZPO hinweggesetzt, indem sie aufgrund der Nebenintervention auf einen bereits abgeschlossenen Verfahrensabschnitt zurückgekommen ist und einen neuen Rechtsschriftenwechsel eröffnet hat. Richtigerweise hätte die Vorinstanz lediglich das Inzidenzverfahren betreffend die Zulassung zur Nebenintervention lege artis durchführen müssen und nach dessen Abschluss (allenfalls nach einem Rechtsmittelverfahren) den Entscheid in der Hauptsache fällen müssen. Bei zulässiger Nebenintervention hätte die Nebenpartei gegen diesen Entscheid sodann selbständig Berufung einlegen können (vgl. Art. 76 Abs. 1 ZPO; Göksu, a.a.O., Art. 76, N 6; Staehelin / Schweizer, a.a.O., Art. 76, N 10). 4. Da die Vorinstanz nach dem Gesagten kein ordentliches Verfahren betreffend die Zulassung zur Nebenintervention durchgeführt hat, kann auch nicht darüber befunden werden, ob die X. überhaupt zur Ergreifung der Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden legitimiert ist. Jedenfalls war aber die Y. in ihrer Berufungsantwort berechtigt, einen entsprechenden Nichteintretens- bzw. Abweisungsantrag zu stellen und diesen damit zu begründen, es fehle der X. die Sachlegitimation und es sei betreffend die Nebenintervention kein Zulassungsverfahren durchgeführt worden. Insbesondere wäre sie nicht verpflichtet gewesen, die Einwände in einer Beschwerde gegen die Zulassung zur Nebenintervention vorzubringen. Da sie im Hauptverfahren vor der Vorinstanz obsiegt hat, hätte ihr ein schutzwürdiges Interesse an einer Anfechtung dieses Inzidenzpunktes gefehlt (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Sodann stellt eine zulässige Nebenintervention eine Prozessvoraussetzung dar (s.o., E. 2.c), welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen zu prüfen ist. Aus diesen Gründen ist die Berufung dahin zu entscheiden, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens in Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Das Verfahren wird deshalb in das Stadium des Eingangs des Gesuchs um Zulassung zur Nebenintervention zurückversetzt. 5. Da die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung durch die krassen prozessualen Mängel des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja verursacht wurde, gehen die Kosten des Berufungsverfah-
Seite 10 — 11 rens zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja, welches die beiden Parteien des Berufungsverfahrens aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat. Dabei machen beide Parteien einen Aufwand von 10 Stunden geltend, was angemessen erscheint. Rechtsanwalt Just reichte eine Honorarvereinbarung über einen Stundenansatz von CHF 250.- ein (sogenannt normaler Stundenansatz). Dieser Ansatz ist gemäss Art. 3 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) zu berücksichtigen. Rechtsanwalt Metzger macht in seiner Berufungsantwort einen Stundenansatz von CHF 270.- geltend. Begründet wird dies damit, er habe mit dem Gesuch an die Vorinstanz als KB 3 eine Honorarvereinbarung über CHF 270.- pro Stunde eingereicht. Dies trifft nicht zu. Unter KB 3 wurde der Grundbuchauszug eingereicht, eine Honorarvereinbarung aber wurde – auch nicht als Anhang zur Vollmacht – nicht produziert. Praxisgemäss ist daher ein Stundenansatz von CHF 240.- (Mittelwert zwischen CHF 210.- und CHF 270.- gemäss Art. 3 Abs. 1 HV) festzulegen. Die der Berufungsklägerin zuzusprechende aussergerichtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren beträgt unter Einschluss von 3% Barauslagen und 8% Mehrwertsteuer somit CHF 2‘781.- und jene zugunsten der Y. beläuft sich mit den gleichen Zuschlägen auf CHF 2‘669.75.
Seite 11 — 11 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird dahin entschieden, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur teilweisen neuen Durchführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 2‘000.- gehen zu Lasten des Bezirksgerichts Maloja, welches die X. mit CHF 2‘781.- und die Y. mit CHF 2‘669.75 aussergerichtlich zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: