Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, den 6. Dezember 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 51 13. Dezember 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Trümpler In der zivilrechtlichen Berufung der X . A G , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas F. Vögeli, Bahnhofstrasse 13, 8001 Zürich, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 10. August 2012, mitgeteilt am 17. August 2012, in Sachen Y . A G , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Berufungsklägerin betreffend vorsorgliche Massnahmen (Einbau einer Fluchttüre) hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A. Die Liegenschaft Nr. 78 an der Via E. in F. steht im Eigentum der Stockwerkeigentümergemeinschaft (STWEG) A. und ist in fünf Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Die grösste Einheit S 54649 (Wertquote: 890/1000) dient dem Betrieb eines Hotels und gehört der Y. AG. Eigentümerin der vier kleineren, im Erdgeschoss befindlichen Stockwerkeinheiten S 54650, S 54651, S 54652 und S 54653 ist die X. AG, welche die Stockwerkeinheiten an die Z. AG vermietet hat. Die Mieterin nutzt die Räumlichkeiten als Ladenlokale für ihr Schmuckgeschäft. B. Im Zuge des Umbaus der Ladenlokale im Sommer und Herbst 2011 wurde die Z. AG von der Feuerpolizei zum Einbau einer Fluchttüre angehalten. Zur Bewerkstelligung des feuerpolizeilich geforderten zweiten Fluchtweges wurde an einer Stockwerkeigentümerversammlung im Juli 2011 zunächst die Unterzeichnung eines Dienstbarkeitsvertrags beschlossen. Nachdem die X. AG allerdings den Verkauf eines ihrer Ladenlokale an die Y. AG ablehnte, sah diese ihrerseits von der Unterzeichnung des Dienstbarkeitsvertrages ab. Auf ein in der Folge eingereichtes Gesuch nach Art. 257 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) der X. AG (betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen) trat der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja am 26. Oktober 2011 nicht ein. Am 27. Oktober 2011 beantragte die Z. AG bei der Feuerpolizei − respektive der Gebäudeversicherung Graubünden − eine Fristverlängerung zur Erstellung des zweiten Fluchtweges. Die Frist zur Erstellung wurde daraufhin bis zum 30. April 2012 erstreckt und für diese Zeit eine provisorische Betriebsbewilligung erteilt. Nach einer ersten Besprechung am 8. Februar 2012 in Chur, an der Vertreter der Z. AG, der Feuerpolizei und der Gemeinde F. teilgenommen hatten, gelangte die Feuerpolizei − respektive die Gebäudeversicherung Graubünden − am 6. März 2012 erneut an die Z. AG und erinnerte sie daran, dass die Erstellung eines zweiten Fluchtweges bis zum 30. April 2012 unumgänglich sei. Nach Ablauf der Frist werde eine Abnahmekontrolle durchgeführt. Das Fehlen eines zweiten Fluchtweges müsste als Mangel festgehalten werden mit der Folge, dass die Bewilligung für den Betrieb des Ladens nicht erteilt werden könnte und ein feuerpolizeiliches Nutzungsverbot verfügt werden müsste. Die Rahmenbedingungen betreffend das weitere Vorgehen wurden der Z. AG ferner vom Leiter Kantonale Feuerpolizei in einer E-Mail vom 16. März 2012 mitgeteilt. Daraus erschloss sich, dass nach einer vierten und letzten Nachkontrolle anfangs November 2012 und dem Verstreichen einer Behebungsfrist bis zum 30. November 2012 ohne weiteres Zusehen der Versicherungsausschluss einzuleiten wäre. Damit wäre das ganze Gebäude ab 1. Dezem-
Seite 3 — 17 ber 2012 definitiv vom Feuerrisiko ausgeschlossen. Der Z. AG würde ab gleichem Datum ein Betriebsverbot für ihr Geschäftslokal auferlegt. C. An der ordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung der STWEG A. vom 24. Mai 2012 stimmten die Stockwerkeigentümer über einen traktandierten Antrag der X. AG ab. Der Antrag bezog sich auf den Einbau einer neuen Fluchttüre gemäss Auflagen der kantonalen Feuerpolizei. Die anwesenden Stockwerkeigentümer nahmen den Antrag mit vier Stimmen (der X. AG) gegen eine Stimme (der Y. AG) an und beschlossen die Einreichung eines entsprechenden Baugesuchs bei der Gemeinde F.. In der vorgängigen Diskussion gab die Y. AG ausdrücklich keine Begründung für die Ablehnung des Antrages der X. AG an. Ferner wurden vorgängig auch keine Einwendungen gegen das Abstimmungsverfahren erhoben oder Ausstandsbegehren gestellt. D. Am 14. Juni 2012 reichte die Z. AG bei der Gemeinde F. das Baugesuch für den Einbau einer Fluchttüre in die Fassade ihres Geschäftslokales hin zur Via E. ein. Am 21. Juni 2012 gelangte die in der Abstimmung der STWEG vom 24. Mai 2012 unterlegene Y. AG an die Schlichtungsbehörde des Bezirks Maloja. Mit ihrem Schlichtungsgesuch beantragte sie die Feststellung, dass der Beschluss der STWEG vom 24. Mai 2012 nichtig sei, eventualiter dass der Beschluss zufolge Anfechtung aufzuheben sei. Dazu führte sie aus, dass mit der Teilnahme der X. AG an der Beratung und Abstimmung betreffend des vierten an der Stockwerkeigentümerversammlung verhandelten Traktandums (Einbau einer Fluchttüre) die Ausstandsvorschriften des Vereinsrecht, welche qua Verweisung von Art. 712m Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB) auch auf die Stockwerkeigentümerversammlung angewendet werden müssten, verletzt worden seien. Die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Maloja lud in der Folge die Parteien, d.h. die Y. AG sowie die STWEG A., zur Vermittlungsverhandlung am 23. August 2012 vor. E. Gleichzeitig mit Einreichung des Schlichtungsgesuches am 21. Juni 2012 stellte die Y. AG beim Bezirksgericht Maloja ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen betreffend das Bauvorhaben der X. AG. Konkret wurde das Bezirksgericht darin ersucht der X. AG unter Androhung von Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB) die Einreichung eines Baugesuches bei der Gemeinde F. für den Einbau einer Fluchttüre zu untersagen. Für den Fall der bereits erfolgten Einreichung des Baugesuchs oder der Erteilung der Baubewilligung für die Fluchttüre, sei der X. AG der Einbau derselben zu untersagen. Am 25. Juni 2012 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja das Gesuch gut und untersagte der X. AG unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB superprovisorisch die Einreichung eines
Seite 4 — 17 Baugesuches für eine Fluchttüre bzw. deren Einbau für den Fall, dass eine Baubewilligung bei der Gemeinde bereits eingeholt worden ist. Des Weiteren forderte der Einzelrichter die X. AG zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf. Am 9. Juli 2012 reichte diese ihre Stellungnahme ein, wobei sie die Abweisung des Gesuchs beantragte. Sie sei in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht passivlegitimiert, da nicht sie, sondern die Z. AG als Mieterin der entsprechenden Stockwerkeinheit aufgrund der Auflagen der Feuerpolizei das Baugesuch für die Fluchttüre eingereicht habe. Der Beschluss der STWEG an der Versammlung vom 24. Mai 2012 sei zudem gültig zustande gekommen. Der Anspruch der Y. AG auf Ausstand an der Stockwerkeigentümerversammlung sei verwirkt. Alles in allem könnten die Voraussetzungen der vorsorglichen Massnahme von der Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht werden. Der Instruktionsrichter forderte daraufhin die Y. AG am 11. Juli 2012 auf, zur Frage der Passivlegitimation Stellung zu nehmen. Diese reichte hierzu am 20. Juli 2012 ihre Vernehmlassung ein, wobei sie ausführte, dass die X. AG als Eigentümerin des vermieteten Ladenlokals in Bezug auf die vorsorgliche Massnahme betreffend des Einbaus einer Fluchttüre passivlegitimiert sei. In Anwendung von Art. 260a des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht [OR]) könnten Erneuerungen und Änderungen nur dann vom Mieter vorgenommen werden, wenn der Vermieter einem solchen Vorhaben schriftlich zugestimmt habe. Die Herstellung der Sache zum vorgesehenen Gebrauchszweck sei zudem Sache des Vermieters, und zwar zwingend bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen. Mit Entscheid vom 10. August 2012, mitgeteilt am 17. August 2012, bestätigte der Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja die am 25. Juni 2012 superprovisorisch angeordnete Massnahme und untersagte der X. AG in der Liegenschaft an der Via E. die geplante Fluchttüre einzubauen bzw. einbauen zu lassen. F. Gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 10. August 2012 erhob die X. AG am 30. August 2012 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen. Insbesondere sei die mit Entscheid vom 24. Juli 2012 (recte: 25. Juni 2012) angeordnete Massnahme aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Als Begründung führte die Berufungsklägerin an, die Berufungsbeklagte übe ihr Recht unnütz aus. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege vor, weil durch das Verhindern des Einbaus einer behördlich angeordneten Entfluchtung die Berufungsklägerin zum Verkauf eines ihrer Ladenlokale gezwungen werden soll. Auch sei der angefochtene Entscheid betreffend die An-
Seite 5 — 17 ordnung vorsorglicher Massnahmen unter Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden Interessen unangemessen. Des Weiteren liege eine unrichtige Anwendung von Art. 261 ZPO vor. Nicht die Berufungsklägerin, sondern deren Mieterin habe das fragliche Baugesuch eingereicht, weshalb ihr und nicht der Berufungsklägerin bewilligt worden sei, die Entfluchtung durch die Fassade zu realisieren. Folglich könne gar nicht seitens der Berufungsklägerin die Gefahr der Umsetzung der Fluchttüre drohen, weshalb auch kein Anspruch auf Unterlassung ihr gegenüber bestehen könne. Es bestehe ferner auch kein materieller Anspruch gegenüber der Berufungsklägerin aufgrund des angeblich verletzten Stimmenquorums an der Stockwerkeigentümerversammlung. Jede Anfechtung eines Stockwerkeigentümerbeschlusses habe gegenüber der STWEG und nicht gegenüber einem einzelnen Stockwerkeigentümer zu erfolgen. Die Vorinstanz hätte deshalb von dem Erlass einer vorsorglichen Massnahme gegen die Berufungsklägerin absehen müssen. Nehme das Berufungsgericht wider Erwarten an, dass vorliegend ein Anspruch gegenüber der STWEG als Verfügungsanspruch genüge, fehle es dennoch an der Begründetheit des materiellen Hauptbegehrens. Die Anfechtbarkeit des Stockwerkeigentümerversammlungsbeschlusses hätte verneint werden müssen, da der Anspruch mangels geltend gemachten Ausstands an der Versammlung verwirkt sei. Zudem handle es sich bei der baulichen Massnahme, deren Ausführung durch die vorsorgliche Massnahme untersagt wurde, weder um eine wichtige Verwaltungshandlung noch um eine nützliche Umbauarbeit. Wegen des summarischen Verfahrens habe die Vorinstanz keine Qualifikation der baulichen Massnahme vorgenommen, allerdings hätte sie auch bei einer bloss summarischen Prüfung der Rechtsfrage zum Schluss kommen müssen, dass es sich vorliegend um eine notwendige bauliche Massnahme handle. Handle es sich vorliegend um eine notwendige bauliche Massnahme, sei an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 24. Mai 2012 mit dem richtigen Quorum über die Fluchttüre abgestimmt worden, weshalb das materielle Hauptbegehren auch aussichtslos sei. Mangels eines Verfügungsanspruchs, d.h. mangels eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur sei der angefochtene Entscheid deshalb aufzuheben. Ferner fehle es auch an einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil, da die von der Stockwerkeigentümerversammlung beschlossene bauliche Massnahme nicht gegen Aussen in Erscheinung treten würde. Es würde lediglich ein leicht verändertes Fugenbild an der Aussenfassade des Gebäudes entstehen. Auch wenn in einem Hauptprozess darauf erkannt würde, dass eine Fluchttüre nicht eingebaut werden darf, würde der Berufungsbeklagten daraus kein Schaden entstehen, da die Steinplatten an der Aussenfassade von der Berufungsklägerin ersetzt werden könnten. Zudem ergebe eine Nachteilsprognose, dass der aus der Massnahme
Seite 6 — 17 ergebende Nachteil der Berufungsklägerin ungleich grösser sei als derjenige der Berufungsbeklagten. Bei Aufrechterhaltung der angeordneten Massnahme, werde dem gesamten Gebäude Nr. 78 der Versicherungsschutz entzogen. Die Berufungsklägerin könnte ihr Mietobjekt nicht in einem gebrauchstauglichen Zweck (recte: Zustand) erhalten und damit der reglementarisch festgehaltene Zweck der Räumlichkeiten nicht mehr umgesetzt werden. Da die Pflicht, eine zweite Fluchttüre einzubauen, auf einer obrigkeitlichen Anordnung beruhe, könne sich die Berufungsklägerin eventualiter auch auf den Rechtfertigungsgrund berechtigter eigener Interessen berufen, weshalb es an einem massgeblichen Rechtsschutzinteresse für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme fehle. Ferner habe die Vorinstanz dadurch, dass sie die Passivlegitimation der Berufungsbeklagten (recte: Berufungsklägerin) hinsichtlich der Anordnung der vorsorglichen Massnahme bejaht habe, rechtswidrig gehandelt. In der Lehre werde verlangt, dass sich die vorsorgliche Verfügung immer gegen den Gesuchsbeklagten richten müsse. Ein an sich unbeteiligter Dritter könne nur in die Verfügung einbezogen werden, insofern seine Rechtsstellung dadurch nicht beeinträchtigt werde. Wenn gegenüber dem Dritten ein materieller Rechtsanspruch bestehe, müsse der Dritte direkt ins Recht gefasst werden. Vorliegend bestehe aber gegen die Berufungsklägerin kein materieller Rechtsanspruch für das Verbot des Einbaus der Fluchttüre. Nicht der Berufungsklägerin, sondern ihrer Mieterin sei die Baubewilligung erteilt worden. Die Argumentation der Vorinstanz, dass der Berufungsklägerin auch das Dulden der in Frage stehenden baulichen Massnahme untersagt werden soll, sei nicht durchsetzbar. Die Mieterin sei eine eigenständige juristische Person, welche über eine rechtsgültig erteilte Baubewilligung verfüge. Die Berufungsklägerin habe keine rechtliche Möglichkeit ihr den Einbau der Fluchttüre zu untersagen. Die Vorinstanz hätte vorliegend zum Schluss kommen müssen, dass die Passivlegitimation der Berufungsklägerin nicht besteht, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sei. Folglich hätte sich auch die Frage der Ansetzung einer Prosekutionsfrist nicht stellen dürfen. Schliesslich habe die Vorinstanz auch die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleitete Begründungspflicht verletzt. Aus der Kurzbegründung könne nicht klar eruiert werden, aufgrund welcher konkreten Behauptungen der Berufungsbeklagten das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gutgeheissen worden sei. Einwände der Berufungsklägerin habe die Vorinstanz in ihrer Begründung nicht berücksichtigt. Die Beweiswürdigung sei aktenwidrige und falsch gewesen; in Zusammenhang mit der Beurteilung, ob der Anspruch der Berufungsbeklagten nicht aussichtslos sei, hätte sich zumindest die summarische rechtliche Beurteilung der baulichen Massnahme aufgedrängt. Deshalb verletze die Feststellung der Vorinstanz, dass die Qualifikation der vorgesehenen Mass-
Seite 7 — 17 nahme nicht vom Einzelrichter im summarischen Verfahren, sondern vom Gesamtgericht vorzunehmen sei, den Anspruch auf Begründung, d.h. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO. G. Mit Eingabe vom 12. September 2012 beantragte die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Sie bestreite, dass der Beschluss über den Einbau der Fluchttüre anlässlich der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 24. Mai 2012 ordnungsgemäss und mit ausreichendem Quorum zustande gekommen sei. Ebenso werde bestritten, dass sie sich bezüglich des Einbaus einer Fluchttüre unkooperativ verhalten habe, weil die Berufungsklägerin ihr ein Ladenlokal nicht verkaufen wolle. Dem Dienstbarkeitsvertrag habe sie zu keinem Zeitpunkt zugestimmt, wobei es sich dabei auch nur um einen Entwurf handle. Die Behauptung, sie nehme eine unnütze Rechtsausübung wahr und mache sich des Rechtsmissbrauchs schuldig, weise sie zurück. Ihre Klage gegen den Beschluss der Versammlung der Stockwerkeigentümer A. sei begründet, da die Berufungsklägerin nicht an der Versammlung hätte teilnehmen dürfen. Ferner sei der Beschluss nicht mit dem erforderlichen Quorum gefasst worden und demzufolge ungültig. Die Berufungsbeklagte habe von den ihr gesetzlich zur Verfügung stehenden Mitteln Gebrauch gemacht, da sie sich von der Berufungsklägerin, welche nur über eine Wertquote von 110/1000 verfüge, nicht dominieren lassen müsse und wolle. Die Elemente, welche für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme gegeben sein müssen, seien vorliegend glaubhaft gemacht worden. Der Verfügungsanspruch bestehe vorliegend darin, dass die Berufungsbeklagte sich gegen einen Eingriff in gemeinschaftliches Eigentum wehre. Zudem sei anlässlich der Abstimmung vom 24. Mai 2012 das gesetzlich vorgesehene Mehr über den Einbau der Fluchttüre nicht erreicht worden, was eine Rechtsverletzung darstelle, gegen welche sich die Berufungsbeklagte ebenfalls zur Wehr setze. Als Verfügungsgrund komme der bevorstehende Eingriff in gemeinschaftliche Teile des Stockwerkeigentums in Frage, welcher ohne Erlass einer vorsorglichen Massnahme unmittelbar erfolgen würde. Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil bestehe ferner darin, dass die einmal eingebaute Türe nicht leicht wieder zu entfernen sei und es schwer fallen würde, die Mauer und Fassade wieder in den ursprünglichen Zustand zurück zu versetzen. Was die Frage der Passivlegitimation der Berufungsklägerin hinsichtlich der Anordnung der vorsorglichen Massnahme betreffe, verkenne die Berufungsklägerin, dass es sich vorliegend nicht um einen materiellen Zivilprozess handle. Die von ihr aufgeworfenen Fragen seien nicht im vorliegend summarischen, sondern im materiellen Verfahren zu beantworten. Davon abgesehen könnten sich aber vorsorgliche Massnahmen an Dritte richten, weshalb die diesbezüg-
Seite 8 — 17 liche Kritik der Berufungsklägerin unberechtigt sei. Der angefochtene Entscheid sei darüber hinaus in genügender Weise begründet worden, zumal die Berufungsklägerin Gelegenheit erhalten habe, nach Erlass der superprovisorischen Verfügung eine Stellungnahme abzugeben. Eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs sei ferner nicht gegeben, da es sich auch um ein Urteil handelt, das im summarischen Verfahren ergangen ist und keine formelle Rechtskraft aufweise. Sodann könne dem Entscheid auch keine willkürliche Beweiswürdigung entnommen werden. H. Mit Eingaben vom 7. und 20. September 2012 reichte die Berufungsklägerin dem Gericht zwei Schreiben der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Maloja ein, welche Vorkommnisse an der am 23. August 2012 durchgeführten Schlichtungsverhandlung betrafen. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 10. August 2012 reichte die X. AG am 30. August 2012 beim Kantonsgericht von Graubünden Berufung gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ein. Das Rechtsmittel ist gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- übersteigt. Das Streitwerterfordernis gilt für sämtliche unter Art. 308 Abs. 1 ZPO fallenden Entscheide, mitunter auch für Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, soweit
Seite 9 — 17 eine vermögensrechtliche Angelegenheit betroffen ist (vgl. PETER REETZ/STEFANIE THEILER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, Art. 308 ZPO N 38; KURT BLICKEN- STORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 308 N 26). Der Streitwert bestimmt sich sodann grundsätzlich durch das Rechtsbegehren (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert einer umstrittenen vorsorglichen Massnahme ist in der Regel zu schätzen (BLICKEN- STORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 308 N 26 in fine). b) Dem vorliegenden Verfahren liegt eine Streitigkeit betreffend die Gültigkeit eines Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung der STWEG A. vom 24. Mai 2012 zugrunde. Hierbei handelt es sich nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur (vgl. BGE 135 III 578 E. 6.3 mit Verweis auf BGE 108 II 77 E. 1b). Allerdings gilt es zu beachten, dass für das Gericht nicht der Streitwert der Klage an sich, sondern der Streitwert der vorliegend zu prüfenden vorsorglichen Massnahme massgebend ist (BLICKEN- STORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 308 N 26). Sowohl der Beschluss der STWEG wie auch die umstrittene vorsorgliche Massnahme haben sodann den Einbau einer Fluchttüre in das Geschäftslokal der Berufungsklägerin an der Via E. in F. zum Gegenstand. Die Berufungsklägerin beziffert den Streitwert in ihrer Eingabe vom 30. August 2012 nicht explizit, sieht aber das Streitwerterfordernis klar als erfüllt an, was sodann auch von der Berufungsbeklagten nicht bestritten wird. Mit der vorsorglichen Massnahme wird der Berufungsklägerin untersagt, die erwähnte Fluchttüre einbauen zu lassen. Die I. Zivilkammer teilt hierbei die Einschätzung der Berufungsklägerin, dass der Streitwert vorliegend offensichtlich mehr als Fr. 10'000.-- beträgt, womit die Berufung in diesem Zusammenhang als zulässig zu erachten ist. c) Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO und Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ist eine Berufung beim Kantonsgericht innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheides oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung (Art. 239 ZPO) schriftlich und begründet unter Beilage des angefochtenen Entscheides einzureichen. Bildet allerdings ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung Gegenstand der Berufung, so beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO ledig-
Seite 10 — 17 lich 10 Tage. Vorliegend handelt es sich beim angefochtenen Urteil vom 10. August 2012 um einen im summarischen Verfahren erlassenen Entscheid (vgl. Art. 248 lit. d ZPO), welcher den kürzeren Fristenlauf des ordentlichen Rechtsmittels bedingt. Die Berufung vom 30. August 2012 gegen den der Berufungsklägerin am 20. August 2012 zugestellten Entscheid erfolgte unbestrittenermassen innerhalb der 10-tägigen Frist. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind − und auch zu keinen weiteren Ausführungen Anlass geben −, ist auf die Berufung folglich einzutreten. 2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die von der Berufungsklägerin eingereichten Dokumente der Schlichtungsbehörde des Bezirkes Maloja datierend vom 7. und 20. September 2012 (vgl. act. A2 und A4), welche die am 23. August 2012 durchgeführte Schlichtungsverhandlung bzw. das Klageverfahren betreffen, stellen echte Noven dar. Die beigebrachten neuen Tatsachen entstanden erst, nachdem die Parteien ihre Berufungsschrift bzw. Berufungsantwort dem Kantonsgericht eingereicht hatten. Sie sind deshalb auch noch nach Abschluss des Schriftenwechsels zulässig (vgl. PE- TER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 317 ZPO N 21). 3. Die Berufungsklägerin bestreitet in ihrer Eingabe an das Kantonsgericht ihre Passivlegitimation hinsichtlich der Anordnung der umstrittenen vorsorglichen Massnahme. Es werde in der Lehre verlangt, dass sich eine vorsorgliche Verfügung immer gegen einen Gesuchsbeklagten richten müsse. Ein an sich unbeteiligter Dritter könne nur in eine solche Verfügung einbezogen werden, insofern seine Rechtsstellung dadurch nicht beeinträchtigt werde. Vorliegend sei die Berufungsklägerin Drittperson und hinsichtlich der Anordnung der umstrittenen Massnahme nicht passiv legitimiert. Nicht ihr als Eigentümerin der von der vorsorglichen Massnahme tangierten Stockwerkeinheit, sondern ihrer Mieterin, der Z. AG, sei die Baubewilligung für den Einbau der Fluchttüre erteilt worden. Folglich könne gar nicht von Seiten der Berufungsklägerin die Gefahr der Umsetzung der Fluchttüre drohen, weshalb auch kein Anspruch auf Unterlassung ihr gegenüber bestehe (vgl. Berufungsschrift Rz. 32 und 42 ff. [act. A.1]). Diese Überlegungen der Berufungsklägerin greifen in verschiedenerlei Hinsicht zu kurz. Entgegen ihrer Ansicht ist eine Baubewilligung nicht an eine Person, sondern an eine Sache gebunden; eine Baubewilligung ist übertragbar (vgl. nur ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz, 2533). Inso-
Seite 11 — 17 fern kann es für die Passivlegitimation der vorsorglichen Massnahme nicht einzig und alleine darauf ankommen, wer das Baugesuch eingereicht hat oder wem die Baubehörde in erster Linie die Baubewilligung erteilt hat. Für die Passivlegitimation ist auf eine drohende Verletzung eines Anspruches durch einen potentiellen Verletzer abzustellen. Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn ein Anspruch einer gesuchstellenden Person verletzt ist bzw. eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus dieser Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In casu ist relevant, dass gemäss Art. 260a OR die Bautätigkeit der Mieterin nur mit schriftlicher Zustimmung der Eigentümerin, d.h. der Berufungsklägerin, möglich ist. Insofern hat es mitunter die Berufungsklägerin in der Hand, ob die Fluchttüre eingebaut wird oder nicht. Als potentielle Verletzerin eines Anspruches der Berufungsbeklagten kommen deshalb in casu sowohl die Berufungsklägerin wie auch die Mieterin − als Bauherrin − in Frage. Die Berufungsklägerin hat sich zudem als Eigentümerin des Ladenlokals bzw. der Stockwerkeigentumseinheit anlässlich der Stockwerkeigentümerversammlung vom 24. Mai 2012 um eine Zustimmung des umstrittenen Bauvorhabens bemüht. Dass die Anfechtung eines Stockwerkeigentümerbeschlusses gegenüber der STWEG als solcher zu erfolgen hat, ändert nichts daran, dass die Berufungsklägerin hinsichtlich des Wortlautes von Art. 262 lit. c ZPO (als Dritte und) als potentielle Verletzerin vorliegend von der Berufungsbeklagten direkt ins Recht zu fassen ist (dies entspricht auch dem empfohlenen Vorgehen gemäss JOHANN ZÜRCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 262 N 24 in fine; THOMAS SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], Basel 2010, Art. 262 N 24). Die Passivlegitimation der Berufungsklägerin hinsichtlich der Anordnung der umstrittenen vorsorglichen Massnahme ist somit zu bejahen. 4. a) Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn ein Anspruch der gesuchstellenden Person verletzt ist bzw. eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus dieser Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Ferner ist − auch wenn nicht explizit in Art. 261 ZPO genannt − für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen erforderlich, dass sich diese als dringlich und verhältnismässig erweisen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Als Beweismass gilt Glaubhaftmachung, d.h. die gesuchstellende Person hat dem Gericht einen Verfügungsanspruch, das Vorliegen einer gewissen Dringlichkeit sowie einen drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil mit einem minderen Grad der Wahrscheinlichkeit zu beweisen (Wahrscheinlichkeitsbeweis). Die Beweisstrenge ist reduziert,
Seite 12 — 17 da der Rechtsschutz in solchen Fällen schnell gewährt werden muss (SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-ZPO, Art. 261 N 50 mit weiteren Verweisen). Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 mit weiteren Verweisen; LUCIUS HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 261 ZPO N 25; ROGER GRONER, Beweisrecht, Bern 2011, S. 196). b) Die Berufungsklägerin versucht in ihrer Eingabe an das Kantonsgericht darzulegen, weshalb der Vorrichter im (summarischen) Verfahren betreffend den Erlass von vorsorglichen Massnahmen zu Unrecht die Anwendungsvoraussetzungen von Art. 261 Abs. 1 ZPO bejaht hat. Hierzu gilt es festzuhalten, dass die Berufungsklägerin den Sinn und Zweck des Summarverfahrens − als für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen anwendbare Verfahrensart (Art. 248 lit. d ZPO) − verkennt, respektive die entsprechende Zielsetzung aus den Augen verliert. Das (summarische) Verfahren dient in erster Linie einer raschen und (in Bezug auf ein Hauptverfahren) bloss vorläufigen Reglung eines streitigen Rechtsverhältnisses. Hierbei gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach ein Streitgegenstand während eines laufenden (Haupt-)Verfahrens nicht verändert werden darf (SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-ZPO, a.a.O., Art. 261 N 26) und ein Entscheid in einer Hauptsache nicht durch einen vorzeitigen Vollzug bzw. eine „definitive Wirkung“ einer vorsorglichen Massnahme vorweggenommen werden soll (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 [2006] Nr. 32). Die Beweisstrenge für Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist reduziert, da es gerade um die erwähnte rasche und nur vorläufige Gewährung des Rechtsschutzes geht; das Beweismass ist auf Glaubhaftmachung herabgesetzt und gilt sowohl in Bezug auf Tatsachen wie auch auf Rechtsfragen. Die Berufungsklägerin anerkennt, dass auch Rechtliches bloss glaubhaft gemacht werden muss. Das Gericht könne es bei einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen (vgl. Berufungsschrift vom 30. August 2012 Rz. 36 [act. A.1]). Eine vertiefte Auseinandersetzung mit Rechtsfragen − insbesondere eine beflissene und zeitintensive Analyse von Literatur und Rechtsprechung zu allen sich stellenden Rechtsfragen eines Falles − steht denn auch dem Sinn und Zweck des Summarverfahrens entgegen. Mit Bezug auf die eingehende Beantwortung von Rechtsfragen in Summarverfahren betreffend den Erlass von vorsorglichen Massnahmen ist insbesondere dann eine gewisse Zurückhaltung angezeigt, wenn ein Verfahren in der Hauptsache bei einem zuständigen Gericht bereits anhängig gemacht worden ist und sich deshalb die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen (in einem ordentlichen Verfahren) in
Seite 13 — 17 naher Zukunft abzeichnet. Es versteht sich aber auch von selbst, dass in einem solchen Summarverfahren gänzlich aussichtslose Rechtsbegehren eines Hauptprozesses nicht vorsorglich geschützt werden dürfen. Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung u.a. auf die verschiedenen Kategorien von vorsorglichen Massnahmen ab. In diesem Zusammenhang betont es sodann, dass bei (vorläufigen) Realvollstreckungen erhöhte Anforderungen an die Begründetheit eines Begehrens zu stellen sind, insbesondere auch bezüglich der Prognose in Bezug auf die Hauptsache und die Würdigung der Nachteile (vgl. BGE 133 III 360 E. 9.2 = Pra 97 [2008] Nr. 6; BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 [2006] Nr. 32). Diese erhöhten Anforderungen müssen auch für die Widerlegung der Glaubhaftmachung eines Anspruches des Gesuchstellers durch einen Gesuchsgegner gelten, wenn mittels vorsorglicher Massnahme die Bewahrung des ursprünglichen Zustandes des Streitgegenstandes angeordnet wurde (bzw. mittels vorsorglicher Massnahme die Unterlassung einer potentiell anspruchsverletzenden Handlung durch den Gesuchsgegner angeordnet wurde). Gemäss Bundesgericht gelten die erhöhten Anforderungen dann, wenn ein besonders schwerer Eingriff in Rechte droht oder wenn ein Entscheid über eine geforderte vorsorgliche Massnahme eine definitive Wirkung zeitigt, weil ein Rechtsstreit dadurch enden würde (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3 = Pra 95 [2006] Nr. 32; ZÜRCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 261 N 28). Vorliegend wurde durch die Anordnung der vorsorglichen Massnahme eine Veränderung des Streitgegenstandes eines bereits beim zuständigen Gericht anhängig gemachten Hauptverfahrens verhindert. Die Abweisung der vorsorglichen Massnahme würde vorliegend eine definitive Wirkung auf den Rechtsstreit haben, da die umstrittene Fluchttüre − mittels Durchbruch der Mauer und Einbau verschiedener Komponenten in gemeinschaftliche Teile der STWEG − nur schwer wieder rückgängig gemacht werden könnte. Diese Aspekte wiegen vorliegend schwer. Kommt hinzu, dass das zuständige Gericht die Rechtslage vorliegend bloss summarisch prüfen musste. Dabei hat die Vorinstanz offenbar erkannt, dass die Berufungsklägerin einen Verfügungsanspruch − in casu einen zivilrechtlichen Anspruch auf einen rechtskonform zustande gekommenen Beschluss der STWEG − glaubhaft machen konnte. Ebenso wurde erkannt, dass eine zeitliche Dringlichkeit für die vorsorgliche Massnahme gegeben ist und ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Hierzu kann angefügt werden, dass vorliegend insbesondere die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips für die Anordnung der vorsorglichen Massnahme spricht. Im Sinne einer Nachteilsprognose sind nämlich die Interessen der Berufungsbeklagten (Gesuchstellerin) wie auch die Interessen der Berufungsklägerin (Gesuchsgegnerin) zu berücksichtigen (vgl. dazu SPRECHER, in: Spühler/Tenchio/Infanger, BSK-ZPO, Art. 261 N 31; ZÜRCHER,
Seite 14 — 17 in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., Art. 261 N 28). Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin geht es bei einem Einbau einer Fluchttüre nicht bloss um eine Veränderung von äusseren Fassadenteilen, sondern offensichtlich um einen vollständigen Durchbruch der Gebäudemauer. Dies stellt einen erheblichen Eingriff in gemeinschaftliche Gebäudeteile dar und kann nur mit erheblichem Aufwand wieder rückgängig gemacht werden. Die Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang an, dass bei Aufrechterhaltung der angeordneten Massnahme der Nachteil der Berufungsklägerin ungleich grösser sei als derjenige der Berufungsbeklagten. Dem gesamten Gebäude Nr. 78 drohe der Versicherungsschutz entzogen zu werden. Als Folge hiervon könnte die Berufungsklägerin ihr Mietobjekt nicht in einem gebrauchstauglichen Zustand erhalten und damit der reglementarisch festgehaltene Zweck der Räumlichkeiten nicht mehr umgesetzt werden. Wohl beschrieb der Leiter Kantonale Feuerpolizei in einem E-Mail vom 16. März 2012 an den Rechtsvertreter der Berufungsklägerin diesbezüglich ein etwaiges Szenario, jedoch wurde ein definitives Verbot bis anhin nicht ausgesprochen. Es liegt bis anhin keine entsprechende Verfügung vor. Eventuell besteht angesichts der spezifischen Umstände die Möglichkeit einer weiteren Fristerstreckung. Ferner kann gegen Verfügungen der Gebäudeversicherung Einsprache geführt (vgl. Art. 46 des Gesetzes über den vorbeugenden Brandschutz und die Feuerwehr im Kanton Graubünden [Brandschutzgesetz; BR 840.100] sowie Art. 45 des Gesetzes über die Gebäudeversicherung im Kanton Graubünden [GebVG; BR 830.100]) und bei Ergreifung eines Rechtsmittels stets aufschiebende Wirkung beantragt werden (Art. 52 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Unter Würdigung der gesamten Umstände spricht die Interessenabwägung zurzeit zu Gunsten der Berufungsbeklagten. Die angefochtene vorsorgliche Massnahme erfüllt die Voraussetzung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils wie auch die weiteren Kriterien von Art. 261 ZPO. 5. Die übrigen Einwände der Berufungsklägerin erweisen sich sodann allesamt als nicht stichhaltig. So ist eine unnütze Rechtsausübung (bzw. die Verletzung des Art. 2 Abs. 2 ZGB) nicht von vorneherein gegeben; der Berufungsbeklagten kann angesichts des drohenden, erheblichen Eingriffs in gemeinschaftliche Teile des Stockwerkeigentums (vgl. vorstehende Erwägung 4b) das Interesse an einem rechtsgültig zustande gekommenen Beschluss der STWEG nicht abgesprochen werden. Auch die Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV vermag nicht zu überzeugen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass eine Behörde die Vorbringen einer vom Entscheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person tatsächlich hört, prüft und in ihrer Entscheidfindung berücksichtigt. Die aus
Seite 15 — 17 diesem Pflichtenheft abgeleitete Begründungspflicht der Behörde besteht nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts im Hinblick auf eine sachgerechte Anfechtung des Entscheides vor der Rechtsmittelinstanz. Die Begründungspflicht wird allerdings nicht schon alleine dadurch verletzt, dass sich die Behörde nicht mit allen Parteivorbringen einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Behörde kann und darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Dies gilt erst recht im summarischen Verfahren. Immerhin muss ein behördlicher Entscheid aber kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. dazu etwa BGE 136 V 351 E. 4.2; 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1 je mit Hinweisen). Vorliegend hat die Vorinstanz in ihrem Entscheid über die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ZPO eine bloss summarische Überprüfung der sich stellenden Rechtsfragen vorgenommen. Ihre Begründung fiel denn auch entsprechend knapp aus, war aber entgegen der Meinung der Berufungsklägerin im Lichte der summarischen Prüfungspflicht des Gerichts noch immer hinreichend. Der Berufungsklägerin war denn auch eine sachgerechte Anfechtung des im summarischen Verfahren erlassenen Entscheids möglich. 6. a) Zusammenfassend kann gesagt werden, dass obwohl die Berufungsklägerin als Eigentümerin der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit das Baugesuch nicht selbstständig bei der Gemeinde eingereicht hat, sondern ihre Mieterin gegenüber der Baubehörde als Bauherrin aufgetreten ist, sie trotzdem − u.a. aufgrund von Art. 260a OR − als potentielle Verletzerin eines von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Anspruchs in Betracht kommt und sich deshalb die vorsorgliche Massnahme vom 25. Juni 2012 bzw. 10. August 2012 zu Recht gegen sie richtet. Die Berufung erweist sich auch unter den weiteren gerügten Aspekten als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen. Gemäss Art. 105 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu, wobei die Parteien auch Kostennoten einreichen können. Im Gegensatz zu den Gerichtskosten wird die Parteientschädigung grundsätzlich nur auf Antrag der betreffenden Partei festgesetzt (vgl. nur MYRIAM A. GEHRI/MICHAEL KRAMER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2010, Art. 105 N 1 f.). Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 ZPO nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. b) Vorliegend trägt die unterliegende Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘500.-- und die ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 1‘500.-- (inkl. MwSt.) festgesetzt, wobei der ausseramtliche Aufwand geschätzt wurde, da der Rechtsvertreter der Beru-
Seite 16 — 17 fungsbeklagten dem Gericht keine Honorarnote eingereicht hat. Die vorinstanzlichen Kosten werden im Sinne der Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des vorinstanzlichen Urteils vom 10. August 2012 belassen.
Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘500.-- gehen zulasten der X. AG, welche die Y. AG aussergerichtlich mit Fr. 1‘500.-- zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 4. Mitteilung an: