Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, den 13. August 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 39 14. August 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Trümpler In der zivilrechtlichen Berufung der X . A G , Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mauro Lardi, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Maloja vom 4. Juni 2012, mitgeteilt am 8. Juni 2012, in Sachen der Y . A G , Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gian G. Lüthi, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen die Berufungsklägerin, betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, hat sich ergeben:
Seite 2 — 13 I. Sachverhalt A. Die X. AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) ist im Grundbuch eingetragene Eigentümerin von 14 von insgesamt 15 Stockwerkeinheiten auf der Stammparzelle Nr. 55 in S.. Gestützt auf die Baubewilligung der Gemeinde vom 4. September 2008 sollte das bestehende Gebäude auf Parzelle Nr. 55 („Chesa Flugi“) ausgekernt und unter Beibehaltung der historischen Aussenmauern ausgebaut werden. Aufgrund ihrer Offerte datierend vom 10. März 2010 wurde die Y. AG (nachfolgend: Berufungsbeklagte) zu einem Werklohn von Fr. 1‘600‘000.-- mit der Ausführung der Baumeisterarbeiten beauftragt. B. Im Verlaufe der Bauarbeiten stürzte am 4. Juni 2010 ein Teil der zu erhaltenden, historischen Aussenmauer des Gebäudes ein, sodass die Arbeiten einstweilen eingestellt werden mussten. Gestützt auf entsprechende Bewilligungen der Gemeinde wurde in der Folge die gesamte Umfassungsmauer abgerissen und im Hofstattrecht das Gebäude durch die neuerlich beauftragte Berufungsbeklagte wieder aufgebaut. C. Am 17. Januar 2012 gelangte die Berufungsbeklagte an das Bezirksgericht Maloja und verlangte die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, wobei sie Arbeiten in der Zeit vor und nach dem Fassadeneinsturz im Umfang von insgesamt Fr. 2‘747‘114.-- (recte: Fr. 2‘744‘972.05, nämlich Fr. 576‘365.35 für die im Jahr 2010 ausgeführten Arbeiten [Rechnungen vom 23. Mai und 17. Dezember 2010] und Fr. 2‘168‘606.70 für die nach Erteilung der zweiten Baubewilligung erbrachten Arbeiten [Rechnungen vom 15. September, 15. Oktober, 15. November und 15. Dezember 2011]) geltend machte. Das Bezirksgericht − und im darauf folgenden Berufungsverfahren ZK1 12 28 auch das Kantonsgericht von Graubünden − erkannte, dass zwar die Berufungsklägerin eine Summe von insgesamt Fr. 1‘675‘217.-- bereits bezahlt habe, die Berufungsbeklagte jedoch im Rahmen des summarischen Verfahrens betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts einen weiteren, noch offenen Werklohnanspruch glaubhaft machen konnte. Schliesslich gelangte − unter Berücksichtigung einer im Februar 2012 erfolgten Direktzahlung der Versicherung von Fr. 133’000.-- − ein Betrag von Fr. 936‘755.05.--, verteilt auf die Stockwerkeinheiten S52‘647 bis S52‘661 der Parzelle Nr. 55, zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch der Gemeinde S.. D. Mit Gesuch vom 30. März 2012 gelangte die Berufungsbeklagte erneut an das Bezirksgericht Maloja und verlangte die vorläufige Eintragung eines weiteren Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 126‘397.30. Als Begründung für
Seite 3 — 13 das neuerliche Gesuch führte sie aus, dass in der angegebenen Pfandsumme im ersten Gesuch vom 17. Januar 2012 die Fertigstellungsarbeiten noch nicht enthalten gewesen seien und diese sich nun auf den zur vorläufigen Eintragung ersuchten Betrag von Fr. 126‘397.30 beliefen. Am 26. April 2012 wurde das Grundbuchamt Oberengadin vom Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja superprovisorisch zur Eintragung eines weiteren Bauhandwerkerpfandrechts angewiesen. In der Folge wurden die Einwendungen der Berufungsklägerin vom Einzelrichter am Bezirksgericht Maloja nicht gehört. Am 4. Juni 2012 wurde das Grundbuchamt Oberengadin zur provisorischen Vormerkung eines weiteren Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von Fr. 126‘397.30 angehalten. Namentlich hielt der Einzelrichter im Dispositiv seines Entscheides fest: „1. Das Gesuch vom 30. März 2012 wird gutgeheissen und die mit Entscheid vom 26. April 2012 zu Gunsten der Gesuchstellerin angeordnete superprovisorische Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 126‘397.30, zuzüglich 5 % Zins seit 10. März 2012, auf den nachstehend aufgeführten Grundstücken: im Grundbuch S. a. auf der Stockwerkeinheit S52‘649, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 1, für den Betrag von CHF 13‘788.80; b. auf der Stockwerkeinheit S52‘647, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 15‘320.90; c. auf der Stockwerkeinheit S52‘648, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 3‘830.20; d. auf der Stockwerkeinheit S52‘650, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 5‘362.30.-; e. auf der Stockwerkeinheit S52‘651, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘043.40.-; f. auf der Stockwerkeinheit S52‘652, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘298.80; g. auf der Stockwerkeinheit S52‘653, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 6‘128.40; h. auf der Stockwerkeinheit S52‘654, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 4‘085.60; i. auf der Stockwerkeinheit S52‘655, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘554.20;
Seite 4 — 13 j. auf der Stockwerkeinheit S52‘656, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘554.20; k. auf der Stockwerkeinheit S52‘657, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘426.50; l. auf der Stockwerkeinheit S52‘658, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 4‘596.30; m. auf der Stockwerkeinheit S52‘659, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 10‘852.30; n. auf der Stockwerkeinheit S52‘660, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 8‘043.40; o. auf der Stockwerkeinheit S52‘661, Parz. Nr. 55, Grundbuch S., im Eigentum der Gesuchsgegnerin 2, für den Betrag von CHF 12‘512.-; wird bestätigt.“ E. Gegen den Entscheid vom 4. Juni 2012, mitgeteilt am 8. Juni 2012, reichte die Berufungsklägerin am 21. Juni 2012 (Poststempel) Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Beantragt wurde die Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichts Maloja vom 4. Juni 2012, die Abweisung des Gesuches um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf den Stockwerkeinheiten S52‘647 bis S52‘661 sowie die Löschung des bereits superprovisorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts auf den entsprechenden Stockwerkeinheiten im Grundbuch der Gemeinde S.. Als Begründung machte die Berufungsklägerin geltend, dass die Vorinstanz die eingelegten Beweise betreffend die Höhe der Werklohnsumme für die Erstellung des Neubaus „Chesa Flugi“ in willkürlicher Art und Weise gewürdigt habe. Die Berufungsklägerin habe zudem die Werklohnforderungen der Berufungsbeklagten weder direkt noch über einen Vertreter anerkannt. Die vorliegend in Frage stehende Forderung im Betrag von Fr. 126‘397.30 sei entgegen klarer Anweisung und Abmahnung seitens der Berufungsklägerin von einem von ihr für gewisse Ingenieurarbeiten herbeigezogenen Ingenieur freigegeben worden. Dessen Verhalten sei treuwidrig gewesen, weshalb sich die Berufungsklägerin aus den entsprechenden Rechnungsstellungen nichts entgegenhalten lassen müsse. Ferner verkenne die Vorinstanz, dass die Gesuche um vorläufige Eintragungen überhöhte Pfandsummen zum Gegenstand hätten. Die Berufungsklägerin verlangte schliesslich die Edition der Akten des Berufungsverfahrens ZK1 12 28 einerseits sowie die Edition der Verfahrensakten aus den Händen der Vorinstanz andererseits.
Seite 5 — 13 F. In ihrer Berufungsantwort vom 27. Juni 2012 beantragte die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung und damit die Bestätigung des Entscheides der Vorinstanz vom 4. Juni 2012. Die von der Berufungsklägerin beanstandeten Punkte würden bestritten. Es müsse vorweg festgestellt werden, dass es vorliegend um materiell-rechtliche Fragen ginge, die grundsätzlich nicht im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen zu beurteilen seien. Das Beweismass im summarischen Verfahren bertreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei extrem herabgesetzt und bestehe in der blossen Glaubhaftmachung eines Anspruchs. Im Zweifel sei die vorläufige Eintragung zu bewilligen, wobei es genüge, dass der Unternehmer nachweise, dass ein Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht möglich sei. Vorliegend sei dies der Fall, weshalb die Vorinstanz zu Recht die vorläufige Eintragung bewilligt habe und die Berufung abgewiesen werden müsse. Materiell werde bestritten, dass der Werklohn für die Baumeisterarbeiten der Berufungsbeklagten für den Neubau der „Chesa Flugi“ pauschal Fr. 1‘600‘000.-- betrage, so wie dies die Berufungsklägerin behaupte. Die Vorinstanz habe denn auch nicht überhöhte, offene Vergütungen der Berufungsbeklagten als Pfandsumme akzeptiert. Was die Frage der Rechnungsfreigabe durch den von der Berufungsklägerin herbeigezogenen Ingenieur betreffe, handle es sich um eine materiell-rechtliche Frage, welche es erst in einem Prosekutionsprozess zu beurteilen gelte. Sodann habe die Berufungsbeklagte neben der Summe von Fr. 938‘978.-- im Verfahren Nr. 135-2012-17 (bzw. im Berufungsverfahren ZK1 12 28) auch die vorliegend in Frage stehende Summe von Fr. 126‘397.30 für die Fertigstellungsarbeiten glaubhaft machen können. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. a) Für das Rechtsmittelverfahren gilt gemäss Art. 405 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) das Prozessrecht, welches bei der Eröffnung des angefochtenen Entscheides in Kraft ist. Der vorliegend angefochtene Entscheid des Einzelrichters in Zivilsachen des Bezirksgerichtes Maloja vom 4. Juni 2012 wurde am 8. Juni 2012 mitgeteilt und ging dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin am 11. Juni 2012 zu (vgl. Track and Trace-Auszug der Schweizerischen Post [act. B.2]). Damit wurde ihr der Entscheid nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 eröffnet, weshalb
Seite 6 — 13 auf das vorliegende Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung Anwendung findet. b) Beim vorliegend angefochtenen Entscheid über die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme (Art. 261 ff. ZPO; BGE 137 III 563 E. 3.3 mit Hinweisen auf zahlreiche Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO; dazu auch RAINER SCHUMACHER, Sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte für die Anordnung des vorläufigen Grundbucheintrags eines Bauhandwerkerpfandrechts − ZPO 6 V, in: Baurecht 2/2012, S. 72 ff.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden solche Entscheide jüngst als Zwischen- und nicht mehr als Endentscheide angesehen (BGE 137 III 589 E. 1.2.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_541/2011 vom 3. Januar 2011; diese Rechtsprechung zusammenfassend: RAINER SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht: Rechtsmittel im summarischen Verfahren betreffend vorläufigen Grundbucheintrag, in: Baurecht 2/2012, S. 74 ff.). Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und b ZPO sind sowohl erstinstanzliche Zwischenentscheide als auch erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar. Der gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO für eine Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten notwendig zu erreichende Streitwert von Fr. 10‘000.-- ist vorliegend klar erreicht und das Kantonsgericht von Graubünden gemäss Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) sachlich zur Beurteilung zuständig. Nach Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO gilt in Angelegenheiten betreffend vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte (Art. 712i, 779d, 779k und 837-839 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]) − wie es auch vorliegend der Fall ist − das summarische Verfahren. Gleiches gilt im Übrigen auch aufgrund von Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO für die Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und vorläufige Eintragungen im Streitfall (Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1, 961 Abs. 1 Ziff. 1 und 966 Abs. 2 ZGB). Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort je 10 Tage, wobei die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheides schriftlich und begründet einzureichen ist (Art. 311 i.V.m. Art. 314 ZPO). Die vorliegende Berufung ging dem Kantonsgericht von Graubünden innerhalb der gesetzlichen Frist von 10 Tagen, d.h. am 21. Juni 2012, form- und fristgerecht zu. Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, sodass auf die Berufung einzutreten ist. 2. Wie bereits erwähnt, findet vorliegend gemäss Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO das summarische Verfahren Anwendung. Hierbei handelt es sich um ein beschränktes
Seite 7 — 13 Verfahren, dessen typische Merkmale Flexibilität und Schnelligkeit sind. Dem Zweck des summarischen Verfahrens entsprechend sind grundsätzlich nur sofort greifbare, das heisst liquide Beweismittel zulässig, denn nur solche können ohne Verzug abgenommen werden. Entsprechend ist gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO der Beweis grundsätzlich und in erster Linie durch Urkunden zu erbringen. Andere Beweismittel werden nur ausnahmsweise, d.h. unter den Voraussetzungen von Art. 254 Abs. 2 ZPO zugelassen. Damit ist klar, dass der Urkundenbeweis im summarischen Verfahren das im Vordergrund stehende Beweismittel darstellt. Auch im summarischen Verfahren muss grundsätzlich der volle Beweis abgenommen werden. Die Beschränkung der Beweismittel in Art. 254 ZPO führt mithin nicht zu einer Beschränkung des Beweismasses. Ausnahmen im Sinne einer Beschränkung des Beweismasses auf Glaubhaftmachung gelten nur, wo diese im Gesetz speziell vorgesehen sind, was nach Art. 961 Abs. 3 ZGB gerade bei der vorläufigen Eintragung ins Grundbuch der Fall ist (vgl. STEPHAN MAZAN, in: Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 ff. und N 10 zu Art. 254: ferner MYRIAM A. GEHRI/MICHAEL KRAMER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2010, N 1 ff. zu Art. 254; MARCO CHEVALIER, in: Thomas Sutter- Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 1 ff. zu Art. 254). Die vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB wird demgemäss durch den Richter verfügt, wenn der Anspruch glaubhaft gemacht wurde. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sich die behauptete Tatsache nicht verwirklicht haben könnte. Das Beweismass der blossen Glaubhaftmachung ist im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ins Grundbuch besonders stark herabgesetzt. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung darf die vorläufige Eintragung nur verweigert werden, wenn das beantragte Bauhandwerkerpfandrecht als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall, namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen beziehungsweise die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, N 1394 ff.; JÜRG SCHMID, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage, Basel 2011, N 16 zu Art. 961). Nach Art. 961 Abs. 3 ZGB hat der Unternehmer
Seite 8 — 13 allerdings keinen absoluten Anspruch auf den vorläufigen Grundbucheintrag. Bereits im summarischen Verfahren darf die Gerichtsbehörde den Anspruch auf ein Baupfandrecht umfassend abklären und das Gesuch um den vorläufigen Grundbucheintrag ablehnen, wenn der Baupfandanspruch ausgeschlossen ist (SCHUMA- CHER, Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 in fine). 3. a) Vorliegend ist strittig, ob die von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Fertigstellungsarbeiten im Betrag von Fr. 126‘397.30 vorläufig im Grundbuch der Gemeinde S. einzutragen sind bzw. die Vorinstanz mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid vom 4. Juni 2012 zu Recht die von ihr am 26. April 2012 superprovisorisch angeordnete Vormerkung im Grundbuch bestätigt hat. Die Berufungsklägerin macht hierzu geltend, dass die Vorinstanz die Beweise betreffend Höhe der Werklohnsumme in willkürlicher Art und Weise gewürdigt habe und so ein zu hoher Betrag zur Eintragung gelangt sei. In diesem Zusammenhang macht sie ferner geltend, dass sie die in Frage stehenden Fertigstellungsarbeiten im Betrag von Fr. 126‘397.30 nicht freigegeben habe, respektive dieser Betrag von dem von ihr engagierten Ingenieur in treuwidriger Weise freigegeben worden sei. Schliesslich würden die Gesuche um die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten selbst gestützt auf die Ausführungen der Berufungsbeklagten die geltend gemachten Werklohnforderungen um Fr. 515‘531.65 überschreiten. b) Die Berufungsklägerin bestreitet mit ihren Rügen in erster Linie den Bestand und die Höhe der von der Berufungsbeklagten geltend gemachten Pfandsumme von Fr. 126‘397.30. Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist die Höhe der vertragsgemässen Vergütungsforderung, welche mit der zu sichernden Forderungssumme identisch ist, lediglich glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB), wobei die Höhe der Vergütungsforderung wiederum die Höhe der Pfandsumme bestimmt (vgl. SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 577 ff. sowie zum Beweismass N 1394 f.). Wie bereits vorne in Erwägung 2 erwähnt, ist das Beweismass der blossen Glaubhaftmachung im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes ins Grundbuch besonders stark herabgesetzt (SCHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394). In diesem Lichte gilt es vorliegend zu prüfen, ob die zur provisorischen Eintragung beantragte Pfandsumme von Fr. 126‘397.30 von der Berufungsbeklagten glaubhaft gemacht wurde oder, im Gegenteil, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes verweigert werden muss, da dieses als ausgeschlossen oder zumindest als höchst unwahrscheinlich erscheint. Allerdings kann − wie auch schon im Urteil des Kantonsgerichts ZK1 12 28 vom 11. Juli 2012 erläutert wurde − der Einwand der Berufungsklägerin, es seien zwi-
Seite 9 — 13 schen ihr und der Berufungsbeklagten pauschal Fr. 1‘600‘000.-- für Baumeisterarbeiten vereinbart gewesen, nicht gehört werden. Aktenmässig nachgewiesen ist nämlich, dass die Parteien zunächst einen Werklohn von Fr. 1‘600‘000.-- vereinbart haben, dabei aber von der Erhaltung der historischen Aussenfassaden ausgingen. Es ist offensichtlich, dass nach dem Fassadeneinsturz neue Aussenmauern erstellt werden mussten und daraufhin eine Bestellungsänderung vorgenommen wurde, weshalb folglich auch der Werklohn höher ausfiel (in diesem Punkt kann auf die Begründung im parallelen Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bzw. auf die Begründung im Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 28 vom 11. Juli 2012 E. 5 verwiesen werden). Der Berufungsbeklagten gelingt vorliegend der Nachweis der Möglichkeit eines Baupfandanspruchs für den Betrag von Fr. 126‘397.30, indem sie eine Abrechnung vom 20. Februar 2012 über den Gesamtwerklohn für die ab 2011 erbrachten Arbeiten ins Recht legt. Aus dieser Rechnungsstellung, welche seitens der Berufungsklägerin durch das von ihr beauftragte Ingenieurbüro am 27. Februar 2012 unterschriftlich genehmigt wurde, ergibt sich, dass ein Betrag in der Höhe von Fr. 126‘397.30 (inkl. MwSt) noch ausstehend ist. Dieser Betrag entspricht der Differenz zwischen dem in der Aufstellung vom 20. Februar 2012 ermittelten und um die Mehrwertsteuer erhöhten Gesamtanspruch von Fr. 2‘295‘004.-- und dem Anspruch von Fr. 2‘168‘606.70 (inkl. MwSt) für die bis zum 15. Dezember 2011 ausgeführten Arbeiten, die bereits im Verfahren ZK1 12 28 geltend gemacht worden sind. Die materiell-rechtliche Frage nach der Treuwidrigkeit des Verhaltens des die Rechnungsstellung unterzeichnenden Ingenieurs ist vorliegend dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung vorzubehalten. Es rechtfertigt sich deshalb für das vorliegende Verfahren ohne Weiteres die Annahme, dass die in Rechnung gestellten Leistungen der Berufungsbeklagten − von ihr als Fertigstellungsarbeiten bezeichnet − glaubhaft gemacht wurden. c) Schliesslich macht die Berufungsklägerin bezüglich der Höhe der Pfandsummen geltend, dass gemäss den Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrem Gesuch vom 30. März 2012 (betreffend die vorläufige Eintragung des zweiten Bauhandwerkerpfandrechtes) insgesamt Zahlungen von Fr. 2‘168‘606.70 erfolgt seien und dass − zuzüglich der nicht berücksichtigten Zahlung über Fr. 20‘000.-vom 12. Dezember 2012 und der Direktzahlung der Versicherung über Fr. 133‘000.-- vom Februar 2012 − damit nun Zahlungen von Fr. 2‘321‘606.70 einer nach Ansicht des Einzelrichters des Bezirksgerichts Maloja glaubhaft gemachten provisorischen Bauhandwerkerpfandrechtssumme von Fr. 1‘065‘294.30 (Fr. 938‘987.-- [recte: Fr. 938‘897.--] aus dem Verfahren ZK1 12 28 und
Seite 10 — 13 Fr. 126‘397.30 aus dem vorliegenden Verfahren) gegenüberstünden. Damit seien Forderungen im Umfang von Fr. 3‘386‘901.-- als glaubhaft erachtet worden, obschon die gesamte Werklohnforderung der Berufungsbeklagten nur Fr. 2‘871‘369.35 (Fr. 576‘365.35 bis 17. Dezember 2012 und Fr. 2‘295‘004.-- für den Neubau) betrage. Es dürfe folglich maximal eine Pfandsumme von Fr. 549‘762.65 (Fr. 2‘871‘369.35 minus Fr. 2‘321‘606.70) zur Eintragung gelangen. In den soeben wiedergegebenen Ausführungen der Berufungsklägerin werden die beiden zwar parallelen, aber dennoch getrennten Verfahren ZK1 12 28 und ZK1 12 39 auf unzulässige Weise vermischt. Im ersten Verfahren galt es für das Kantonsgericht von Graubünden die Frage zu klären, ob die dort von der Berufungsbeklagten zur provisorischen Eintragung ersuchte Bauhandwerkerpfandrechtssumme von insgesamt Fr. 938‘897.-- glaubhaft gemacht worden ist. Am 11. Juli 2012 entschied das Kantonsgericht sodann, dass im Grundbuch der Gemeinde S. die glaubhaft gemachte Pfandsumme von Fr. 936‘755.05, aufgeteilt nach Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeinheiten, einzutragen ist. Unzulässig erscheint nun, dass die Berufungsklägerin im vorliegenden Verfahren ZK1 12 39 implizit geltend machen will, dass die am 11. Juli 2012 vom Kantonsgericht von Graubünden im Verfahren ZK1 12 28 bestätigte Pfandsumme zu hoch sei, da die Berufungsbeklagte Akontozahlungen von Fr. 2‘168‘606.70 anerkannt habe. In der Tat werden zwar auf Seite 4 des Gesuches der Berufungsbeklagten vom 30. März 2012 (betreffend die vorläufige Eintragung des dieses Verfahren betreffenden Bauhandwerkerpfandrechtes) Rechnungsposten als Akontozahlungen bezeichnet, doch hat diese Erwähnung letztlich keine Auswirkung auf die im vorliegenden Verfahren einzig glaubhaft zu machende Pfandsumme von Fr. 126‘397.30. Hätte sodann die Berufungsklägerin im Verfahren ZK1 12 28 bzw. im diesem vorangehenden Verfahren vor dem Einzelrichter mittels Urkundenbeweis liquide bewiesen, dass die Beträge auf der Rechnung vom 20. Februar 2012 tatsächlich von ihr als Akontozahlungen geleistet worden sind, müsste sie nun klarerweise nicht eine solch hohe provisorisch eingetragene Pfandsumme − insbesondere die im Verfahren ZK1 12 28 bestätigte Summe von Fr. 936‘755.05 − gegen sich gelten lassen. Die Berufungsklägerin hat sich sodann in einem Schreiben vom 16. Dezember 2011 ausdrücklich gegen weitere Akontozahlungen zugunsten der Berufungsbeklagten ausgesprochen (klägerische Akten der Vorinstanz [act. 3]) und weder im Verfahren ZK1 12 28 noch im Verfahren ZK1 12 39 Belege für bis Mitte Dezember 2011 erfolgte Akontozahlungen ihrerseits ins Recht gelegt. Auch hat sie im eben erwähnten Schreiben ihres Rechtsvertreters festgehalten, dass sie an den Baufortschritt bisher Fr. 1‘675‘217.-- bezahlt habe und keine weitere Bereitschaft bestehe, geforderte Akontozahlungen der Berufungsbeklagten zu überweisen. Vor
Seite 11 — 13 diesem Hintergrund erscheint es widersprüchlich, dass die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte auf angeblich zugestandenen Akontozahlungen in Höhe von Fr. 2‘168‘606.70 behaften will. Die Klärung der Frage, welche Zahlungen nun die Berufungsklägerin tatsächlich bis zum 20. Februar 2012 leistete, muss daher dem Prosekutionsprozess vorbehalten bleiben. 4. a) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Berufung abzuweisen ist. Dies führt zu einer Belassung der im Grundbuch der Gemeinde S. vorläufig eingetragenen Pfandsumme von Fr. 126‘397.30, aufgeteilt nach Wertquoten auf die einzelnen Stockwerkeinheiten. b) Im Interesse der Rechtssicherheit ist die Geltungsdauer der vorsorglichen Massnahme beziehungsweise der vorläufigen Eintragung zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte genau festzulegen. Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB setzt das Gericht dem Ansprecher einerseits eine Frist zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche fest. Andererseits wird die Wirkung der Vormerkung bis zum Eintritt der Rechtskraft des Endurteils beschränkt. Der Grundbuchverwalter hat die Vormerkung von Amtes wegen zu löschen, wenn die entsprechende definitive Eintragung vorgenommen wird oder der Ansprecher die Klage nicht innert Frist eingeleitet hat (JÜRG SCHMID, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Auflage, Basel 2011, N 13 f. zu Art. 961). Die im angefochtenen Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Maloja verfügte Frist zur Klageanhebung bis zum 29. Oktober 2012 wird im vorliegenden Verfahren im Sinne der vorangehenden Erwägungen bestätigt. 5. a) Gemäss Art. 105 ZPO werden die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu, wobei die Parteien auch Kostennoten einreichen können. Im Gegensatz zu den Gerichtskosten wird die Parteientschädigung grundsätzlich nur auf Antrag der betreffenden Partei festgesetzt (vgl. nur MYRIAM A. GEHRI/MICHAEL KRAMER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2010, N 1 f. zu Art. 105). Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 ZPO nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens verteilt. b) Vorliegend trägt die unterliegende Berufungsklägerin die Kosten des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 2‘000.-- und die ausseramtliche Entschädigung auf Fr. 1‘000.-- (inkl. MwSt.) festgesetzt, wobei der ausseramtliche Aufwand geschätzt wurde, da der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten dem Gericht keine Honorarnote eingereicht hat. Die vorinstanzli-
Seite 12 — 13 chen Kosten werden im Sinne von Ziffer 3 des Dispositivs des vorinstanzlichen Urteils vom 4. Juni 2012 belassen.
Seite 13 — 13 II. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.-- gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, welche die Berufungsbeklagte ausserdem für das Berufungsverfahren mit Fr. 1‘000.-- (inkl. MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen hat. 3. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG 4. Mitteilung an: