Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 17. Januar 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 84 19. Januar 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Richter Schlenker und Michael Dürst Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. LL.M. Max Auer, Eisenbahnstrasse 41, 9401 Rorschach, gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011, mitgeteilt am 16. November 2011, in Sachen des B., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Ettisberger, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters (vorsorgliche Massnahme), hat sich ergeben:
Seite 2 — 17 I. Sachverhalt A.1. Am 16. März 2010 verstarb C. und hinterliess als Erben ihre beiden Söhne B. und A.. Am 25. Oktober 2010 meldete B. beim Kreisamt Z. eine Erbteilungsklage gegen A. zur Vermittlung an, welche er nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung sowie Ausstellung des Leitscheins mit Eingabe vom 21. Januar 2011 fristgerecht an das Bezirksgericht Imboden prosequierte (Proz.-Nr. 115-2011-6). 2. Gleichentags stellte B. beim Bezirksgerichtspräsidenten Imboden ein Gesuch um Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB. Dieser sei zu ermächtigen, die Liegenschaft Nr._ in der Gemeinde Y. auf dem Wege der internen oder externen Versteigerung, allenfalls – nach vorheriger Möglichkeit der Erben, ein besseres Angebot zu unterbreiten – freihändig zu veräussern. Eventualiter habe dies durch den Bezirksgerichtspräsidenten Imboden zu geschehen. Ferner sei A. zu untersagen, an und bezüglich der betreffenden Liegenschaft irgendwelche Handlungen vorzunehmen, Erklärungen abzugeben, Verpflichtungen einzugehen etc. Zur Begründung des Gesuchs wurden im Wesentlichen Unstimmigkeiten unter den Erben in Bezug auf die Sanierung bzw. die Weiterführung des Rohbaus auf Parzelle Nr._ vorgetragen. Auch könne sich in dieser Situation niemand um die dringend notwendigen Winter- und Sicherungsmassnahmen kümmern. Dem Gebäude drohe aber nicht nur Schaden und damit Wertverlust, vor allem koste der Baustillstand auch jeden Tag Geld, weil zum einen Baukreditzinsen zu bezahlen seien und zum anderen wegen der verzögerten Fertigstellung auch keine Einkünfte generiert werden könnten. Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 schlug B. D., Architekt ETH/SIA, als gesetzlichen Erbenvertreter vor. Mit Eingabe vom 16. Februar 2011 reichte A. seine Vernehmlassung zum Gesuch mit den grundsätzlich gleichlautenden Anträgen ein und erklärte sich mit der Einsetzung von D. als Erbenvertreter einverstanden. 3. Mit Entscheid vom 17. Februar 2011, mitgeteilt am 22. Februar 2011, schrieb der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das Verfahren betreffend Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters zufolge weggefallenen Rechtsschutzinteresses als erledigt am Geschäftsverzeichnis ab. Gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien darüber einig seien, Herrn D. im Nachlass ihrer verstorbenen Mutter als Erbenvertreter einzusetzen und dieser gewillt sei, das Mandat zu übernehmen. Des Weiteren wurde davon Vormerk genommen, dass die Parteien sich darüber einig seien, dass der Erbenvertreter die sich im Nachlass befindende Liegenschaft Nr._ in Y. auf dem Wege der internen
Seite 3 — 17 oder externen Versteigerung und nach vorhergehender Möglichkeit der Erben, ein besseres Angebot zu unterbreiten, freihändig veräussern solle, wie auch dass der Erbenvertreter berechtigt sei, von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen baulicher Natur zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen (Proz.-Nr.-135-2011-35). 4. Mit Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Imboden vom 17. Februar 2011 wurde einem gemeinsamen Gesuch der Parteien entsprochen und der Erbteilungsprozess (Proz.-Nr. 115-2011-6) solange sistiert, bis der Erbenvertreter sein Mandat abgeschlossen oder niedergelegt hat resp. eine der Parteien die Aufhebung der Sistierung verlangt. B. Am 25. März 2011 stellte D. beim Bezirksgericht Imboden ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisaufnahme der gesamten Liegenschaft Nr._ inklusive darauf stehender Gebäudeteile. Mit prozessleitender Verfügung vom 11. April 2011 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden E., Ing. HTL, als Sachverständigen ein und beauftragte diesen mit der Erstellung eines Gutachtens betreffend Aufnahme des Zustands (bezüglich Stand der Bauarbeiten) der gesamten Liegenschaft und der Umgebung mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen sowie allfälliger vorhandener Werkmängel an der Liegenschaft mit allen darauf befindlichen Gebäudeteilen (Proz.-Nr. 135-2011-97). Das in der Folge von E. angefertigte Gutachten datiert vom 19. Mai 2011. C. Am 15. April 2011 wurde B. mit einem erneuten Gesuch beim Bezirksgericht Imboden vorstellig und beantragte, A. sei unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten, sämtliche in dessen Besitz resp. im Besitz der Erbengemeinschaft in Zusammenhang mit der Liegenschaft Nr._ resp. mit dem darauf in Bau befindlichen Gebäude stehenden Gegenstände und Unterlagen herauszugeben. Nachdem sich A. ausdrücklich bereit erklärt hatte, dem Bezirksgericht Imboden die sich in seinem Besitz befindenden einschlägigen Bauakten betreffend die Liegenschaft Nr._ auszuhändigen, wurde vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 28. April 2011, mitgeteilt am 2. Mai 2011, davon Vormerk genommen und das entsprechende Gesuch zufolge Vergleichs als erledigt abgeschrieben (Proz.-Nr. 135-2011-115). D. Mit Eingabe vom 9. August 2011 ersuchte B. den Bezirksgerichtspräsidenten Imboden um Ermächtigung des Erbenvertreters, für die Erben und auf deren Rechnung als Solidarschuldner bei der F., X., einen Kredit von Fr. 250'000.-- aufzunehmen und die entsprechenden Verträge zu unterzeichnen sowie zur Sicher-
Seite 4 — 17 stellung des vorgenannten Hypothekarkredits zulasten der Liegenschaft Nr._, Plan_, Grundbuch Y., ein Grundpfandrecht in Höhe von Fr. 250'000.-- in Form einer Pfandsummenerhöhung zur bisher zugunsten der F. eingetragenen Kapital- Grundpfandverschreibung im I. Rang über Fr. 150'000.-- oder in Form eines neuen Grundpfandrechts im II. Rang zu errichten und im Grundbuch einzutragen. Dieses Gesuch wurde vom Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden mit Entscheid vom 5. September, mitgeteilt am 12. September 2011, abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Gleichzeitig wurde davon Vormerk genommen, dass ein Erbenvertreter gemäss schweizerischem Recht von Gesetzes wegen befugt sei, über Erbschaftswerte zu verfügen und für die Erben Verpflichtungen einzugehen (Proz.-Nr. 115-2011-235). E. Am 23. August 2011 ersuchte B. den Bezirksgerichtspräsidenten Imboden ein weiteres Mal um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Dabei beantragte er, es sei A. unter Androhung der Straffolgen gemäss Art. 292 StGB zu untersagen, für die Erbengemeinschaft generell und insbesondere an und bezüglich der Liegenschaft Nr._ in Y. irgendwelche Handlungen vorzunehmen. Ferner sei er zu verpflichten, sämtliche Schlüssel und Mietverträge für die vermieteten Parkplätze in Zusammenhang mit der betreffenden Liegenschaft sowie sämtliche seit der Errichtung der Erbenvertretung vereinnahmten Mietzinseinnahmen aus der Vermietung der Parkplätze und die entsprechenden Mietverträge an den Erbenvertreter herauszugeben. Darüber hinaus sei der Erbenvertreter in Präzisierung des Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 17. Februar 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-35) zu ermächtigen, die Liegenschaft Nr._ in Y. nach vorhergehender Möglichkeit der Erben, ein besseres Angebot zu unterbreiten, einem Erben im Rahmen einer partiellen Erbteilung zu übertragen, hierfür einen partiellen Erbteilungsvertrag zu verfassen und zum Zwecke der Zuweisung der Liegenschaft an einen Erben für beide Erben zu unterzeichnen und zum Vollzug im Grundbuch anzumelden. Mit Entscheid vom 23. November 2011, mitgeteilt gleichentags, hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden das Gesuch, soweit darauf eingetreten werden konnte, teilweise gut und verpflichtete A., dem Erbenvertreter D., im Zusammenhang mit der Liegenschaft Nr._ sämtliche in seinem Besitz befindenden Schlüssel, sämtliche Mietverträge über die vermieteten Parkplätze sowie sämtliche Belege betreffend Mietzinszahlungen der vermieteten Parkplätze samt entsprechender Rechenschaftsablage auszuhändigen. Diese richterlichen Verpflichtungen wurden ausdrücklich unter dem Hinweis auf die Straffolgen gemäss Art. 292 StGB erlassen (Proz.-Nr. 135-2011-251).
Seite 5 — 17 F.1. Am 21. September 2011 reichte B. beim Bezirksgerichtspräsidenten Imboden ein Wiedererwägungsgesuch resp. ein Gesuch um Erlass/Abänderung einer vorsorglichen Massnahme mit folgenden Anträgen ein: „1. Wiedererwägung Der Entscheid des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Imboden vom 17./22. Februar 2011 betreffend Ernennung eines Erbenvertreters im Erbteilungsprozess sei in Wiedererwägung zu ziehen, auf das Gesuch sei einzutreten und im Sinne der damals von den Parteien übereinstimmend gestellten Anträge resp. der Anträge gemäss Ziff. 2.1 bis 2.3 nachstehend gutzuheissen. 2. Eventualiter Erlass / Abänderung einer vorsorglichen Massnahme Es sei rückwirkend ab 22. Februar 2011 2.1. Herr D., dipl. Architekt ETH/SIA, W. im Nachlasse der C. sel. als Erbenvertreter einzusetzen, 2.2 Der Erbenvertreter zu ermächtigen, die sich im Nachlass befindende Liegenschaft Nr._, Grundbuch Y., auf dem Wege der internen oder externen Versteigerung oder, nach vorhergehender Möglichkeit der Erben, ein besseres Angebot zu unterbreiten, freihändig zu veräussern, wobei die Veräusserung an einen Erben durch partielle Erbteilung oder Verkauf erfolgen kann, 2.3. Der Erbenvertreter zu berechtigen, von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen baulicher Natur zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen. 3. Die vorstehenden Anordnungen gemäss Ziff. 1 resp. 2.1 bis 2.3 seien mit superprovisorischer Wirkung ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei zu erlassen. 4. Es seien die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf das Hauptverfahren (Proz.Nr. 115-2011-6) zu übertragen.“ Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 17./22. Februar 2011 erweise sich im Nachhinein als unrichtig, weil zur gehörigen Bestellung des Erbenvertreters auf das damalige Gesuch hätte eingetreten und der Erbenvertreter in Gutheissung des Gesuchs hätte eingesetzt werden sollen. Dies sei sicher auch der Wille des Einzelrichters gewesen, welcher das Gesuch jedoch stattdessen zufolge weggefallenen Rechtsschutzinteresses als erledigt abgeschrieben habe. Aufgrund der Abschreibung des Verfahrens vermöge der erlassene Entscheid jedoch die gewünschten Wirkungen nicht zu zeitigen. So sei auch das Grundbuchamt Y. in seinem Schreiben vom 20. September 2011 zur Auffassung gelangt, D. sei nicht gerichtlich als Erbenvertreter eingesetzt worden, weshalb die beiden Entscheide vom 17./22. Februar 2011 resp. 5./12. September 2011 für grundbuchliche Verfügungen nicht ausreichend seien. Dies sei nun im Rahmen einer Wiedererwägung oder
Seite 6 — 17 Berichtigung zu korrigieren und der Erbenvertreter formgültig durch das Gericht einzusetzen. 2. A. stellte mit Gesuchsantwort vom 31. Oktober 2011 Antrag auf Abweisung des Gesuchs, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. 3. Mit Entscheid vom 16. November 2011, mitgeteilt gleichentags (Proz.-Nr. 115-2011-282), erkannte der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden wie folgt: „1. Das Gesuch von B. vom 21. September 2011 wird gutgeheissen. 2. Es wird in der Erbschaftssache der am 16.03.2010 in Y. verstorbenen C. sel., rückwirkend ab 22. Februar 2011, Herr D., dipl. Arch. ETH/SIA, W., als gesetzlicher Erbenvertreter eingesetzt und insbesondere ermächtigt und berechtigt a) die sich im Nachlass befindende Liegenschaft Nr._, Grundbuch Y., auf dem Wege der internen oder externen Versteigerung oder nach vorhergehender Möglichkeit der Erben, ein besseres Angebot zu unterbreiten, freihändig zu veräussern, wobei die Veräusserung an einen Erben durch partielle Erbteilung oder Verkauf erfolgen kann und b) von ihm als dringlich und notwendig erachtete Massnahmen baulicher Natur zur Abwendung von drohendem Schaden am Gebäude zu treffen. 3. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'000.00 gehen zu Lasten von A. und werden mit dem geleisteten Vorschuss von B. verrechnet. Die Restanz des Kostenvorschusses wird B. nach Rechtskraft dieses Entscheides erstattet. A. hat die gesuchstellende Partei B. mit CHF 2'500.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr den mit den Gerichtskosten verrechneten Vorschuss in Höhe von CHF 1'000.00 zu ersetzen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ In der Begründung wurde im Wesentlichen in Erwägung gezogen, der Gesuchsgegner habe sich in seiner Stellungnahme zum Gesuch vom 21. Januar 2011 zunächst mit den Anträgen des Gesuchstellers einverstanden erklärt und in der Folge nicht Hand geboten, diese Versprechen zu erfüllen. Gerade darin seien die vom Gesuchsgegner in Abrede gestellten veränderten Verhältnisse oder die wesentlichen geänderten Umstände zu erblicken, die eine Wiedererwägung oder Abänderung eines Massnahmeentscheids rechtfertigten. Dieses Verhalten lasse sich durchaus als venire contra factum proprium bezeichnen. Unter diesen Umständen bedürfe es keiner weiteren Worte, um den Erbenvertreter nicht rückwirkend ab 22. Februar 2011 einzusetzen. Was sodann die vom Gesuchsgegner ge-
Seite 7 — 17 gen die fachliche Qualifikation von D. vorgetragenen Einwendungen anbelange, so seien diese als blosse Behauptungen zu qualifizieren, die durch nichts untermauert würden. Aus alledem stehe fest, dass die erforderliche Einstimmigkeit der Erben zu Beschlüssen im Zusammenhang mit der sich im Nachlass befindenden Liegenschaft kaum je erreicht werden könne. Die unterschiedlichen Meinungen der Parteien stünden dem diametral gegenüber. Das Gesuch sei somit gutzuheissen. G. Gegen diesen Entscheid liess A. mit Eingabe vom 28. November 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgendem Rechtsbegehren erheben: „1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Imboden vom 16. November 2011 (Proz.Nr. 135-2011-282) sei ersatzlos aufzuheben. 2. Das Gesuch des Gesuchstellers vom 23. August 2011 sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers.“ Zur Begründung der Berufung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass zum einen das Verhalten der beteiligten Parteien keine Tatsache darstelle, welche eine Wiedererwägung rechtfertige, und zum anderen ein reiner Abschreibungsbeschluss unmöglich in Wiedererwägung gezogen werden könne, weil überhaupt kein Sachentscheid vorliege. Eine Wiedererwägung sowie eine Abänderung einer vorsorglichen Massnahme setzten per se zwingend einen Sachentscheid voraus. Im Übrigen sei festzuhalten, dass der Gesuchsteller selbst keine veränderten Verhältnisse geltend mache, sondern vielmehr einzig anführe, den Entscheid vom 17./22. Februar 2011 dahingehend verstanden zu haben, als dass der Erbenvertreter gerichtlich eingesetzt worden sei. Wenn der Gesuchsteller aber vormals der irrigen rechtlichen Ansicht gewesen sei, der Erbenvertreter sei gerichtlich bestellt worden, was eben nicht der Fall gewesen sei, so rechtfertige diese Fehleinschätzung auf keinen Fall eine Wiedererwägung bzw. eine Abänderung. Sodann sei eine rückwirkende Erbenvertreterbestellung weder gesetzlich vorgesehen noch zulässig, weshalb der angefochtene Entscheid zudem Art. 9 BV (massiv) verletze und die rückwirkende Einsetzung deshalb in jedem Fall aufzuheben sei. Ferner lehne er D. wegen Befangenheitsgründen ab, weil dieser effektiv keine neutrale Stellung mehr einnehme. Zudem bestehe zwischen ihm und D. eine gegenseitige fachliche, d.h. auf das Bauprojekt bezogene Ablehnung. Darüber hinaus sei derzeit kein gerichtlicher Erbenvertreter nötig, weil die interne Versteigerung unter den Erben alles lösen werde. Das Gesuch um Einsetzung eines gerichtlichen Er-
Seite 8 — 17 benvertreters sei deshalb auch aus sachlichen Gründen abzuweisen und im Maximum ein solcher einzusetzen, der einzig die interne bzw. externe Versteigerung durchzuführen habe. H. In seiner Berufungsantwort vom 12. Dezember 2011 beantragte B. die vollumfängliche Abweisung der Berufung, soweit überhaupt darauf eingetreten werden könne. Seinerseits wird vorgebracht, dass der Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 23. November 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-251), in welchem der Gesuchsgegner verpflichtet worden sei, dem Erbenvertreter diverse Nachlassgegenstände auszuhändigen, unangefochten in Rechtskraft erwachsen sei. Durch die unterbliebene Anfechtung dieses Entscheids habe der Gesuchsgegner die Einsetzung und Funktion des Erbenvertreters anerkannt. Auf die Berufung könnte demzufolge höchstens insoweit eingetreten werden, als sie sich gegen die Person des eingesetzten Erbenvertreters D. richte. Letzterer sei ein anerkannter Fachmann mit einer reichhaltigen Erfahrung in Gerichtssachen, insbesondere auch als Gutachter, und entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners in keiner Art und Weise befangen. Soweit dessen fachliche Kompetenz angezweifelt werde, wolle die Gegenpartei nur von deren eigenen fachlichen Unzulänglichkeiten ablenken. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. Der Berufungskläger begehrt einerseits die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011. Andererseits wird in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens beantragt, das Gesuch des Gesuchstellers vom 23. August 2011 sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Dieses zweite Rechtsbegehren ist auslegungsbedürftig. Zu Recht weist der Berufungsbeklagte darauf hin, dass die beiden Begehren zwei verschiedene Verfahren betreffen, namentlich bezieht sich Ziffer 1 auf das vorinstanzliche Verfahren Proz.-Nr. 135-2011-282, während Ziffer 2 auf das Verfahren Proz.-Nr. 135-2011-251 Bezug nimmt (vgl. Berufungsantwort [act. A.02], Ziff. II.4 S. 2). Als Anfechtungsobjekt beigelegt wurde der Berufung indessen lediglich der Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-282; vgl. Art. 311 Abs. 2 ZPO). Auch wird der vorin-
Seite 9 — 17 stanzliche Entscheid vom 23. November 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-251), in welchem das Gesuch von B. vom 23. August 2011 beurteilt wurde, nicht formell angefochten, sondern es wird die Abweisung des entsprechenden Gesuchs, welches vom vorinstanzlichen Instruktionsrichter zu behandeln war, durch das Kantonsgericht begehrt. In der Begründung der Berufung geht der Berufungskläger indessen mit keinem Wort auf den betreffenden Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden ein. Ebenso wenig setzt er sich mit den darin enthaltenen Erwägungen, weshalb das Gesuch teilweise gutgeheissen wurde, auseinander. Damit ist Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht Genüge getan und es fehlt mithin an einer hinreichenden Substantiierung dieses Rechtsbegehrens, so dass darauf nicht eingetreten werden kann. In Ziffer 4.3 (S. 8 f.) der Berufung nimmt der Berufungskläger zwar Bezug auf das von ihm in der Gesuchsantwort vom 27. September 2011 im Rahmen des Verfahrens Proz.-Nr. 135-2011-251 gestellte Gesuch um Durchführung einer internen Versteigerung der fraglichen Nachlassliegenschaft, welches die Vorinstanz abgewiesen hat. Angefochten wurde dieser Entscheid indessen nicht, so dass auch darauf nicht eingetreten werden kann. Eine andere Frage ist, ob die Anordnungen der Vorinstanz im Entscheid vom 23. November 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-251) ohnehin hinfällig werden, sofern die Berufung gegen die Ernennung von D. als gesetzlicher Erbenvertreter gutgeheissen würde. Darauf ist allenfalls später einzugehen. b. A. hat – der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid folgend – Berufung gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO eingereicht, ohne sich zum Streitwert zu äussern. Angesichts der vom Erbenvertreter zu erfüllenden Aufgaben (Durchführung der Versteigerung einer Liegenschaft, Treffen von Massnahmen baulicher Natur an einer mit Mängeln behafteten Liegenschaft im Rohbau) ist es offensichtlich, dass es sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit handelt. Nicht entschieden werden muss vorliegendenfalls der Gelehrtenstreit, ob bei der Bestimmung des Streitwerts jener des Hauptverfahrens oder jener des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Anfechtung der vorsorglichen Massnahme entscheidend ist (für den Streitwert gemäss Hauptverfahren: Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 8 zu Art. 308 ZPO; Miriam A. Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO- Kommentar, Zürich 2010, N 6 zu Art. 308 ZPO; für den Streitwert des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahme: Peter Reetz/Stefanie Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 41 zu Art. 308 ZPO; Kurt Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
Seite 10 — 17 nung, Zürich/St. Gallen 2011, N 26 zu Art. 308 ZPO). Es kann nämlich davon ausgegangen werden, dass sowohl die Hauptklage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses als auch das Verfahren betreffend Ernennung eines Erbenvertreters zur Vornahme baulicher Sofortmassnahmen und Durchführung einer Versteigerung den für ein Berufungsverfahren erforderlichen Streitwert von mindestens Fr. 10'000.-- (Art. 308 Abs. 2 ZPO) übersteigt. c. Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid – worunter auch solche über vorsorgliche Massnahmen fallen (Art. 248 lit. d ZPO) – 10 Tage. Die mit Eingabe vom 28. November 2011 gegen den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011, mitgeteilt gleichentags, erhobene Berufung erfolgte folglich fristgerecht. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist – mit Ausnahme von Ziffer 2 des Rechtsbegehrens (vgl. E. 1.a) – auf die Berufung einzutreten. 2. Mit Entscheid vom 16. November 2011 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden ein Wiedererwägungsgesuch von B. gut und setzte D. rückwirkend ab dem 22. Februar 2011 als gesetzlichen Erbenvertreter ein. A. beantragt in seiner Berufung vom 28. November 2011 die ersatzlose Aufhebung dieses Entscheids, wobei als Begründung insbesondere vorgebracht wird, die Voraussetzungen eines Wiedererwägungsgesuchs seien nicht gegeben. In materieller Hinsicht wehrt er sich indessen nicht gegen die Einsetzung eines Erbenvertreters, sondern lediglich gegen die Person von D.. Dazu ergibt sich Folgendes: a. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Unbestritten ist die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden im summarischen Verfahren (Art. 28 Abs. 2 ZPO, Art. 248 lit. e ZPO, Art. 4 Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]). Das Gesetz selbst regelt die Aufgaben und Befugnisse des Erbenvertreters nur rudimentär. Sofern der Erbenvertreter nicht nur für eine bestimmte Massnahme ernannt wurde, steht er grundsätzlich in der gleichen Stellung wie der Willensvollstrecker und der amtliche Erbschaftsverwalter (Peter C. Schaufelberger/Katrin E. Lüscher, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 47 zu Art. 602 ZGB; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel, Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, N 71 zu Art. 602 ZGB; Arnold Escher, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, Zweite Abteilung: Der Erbgang, Zürich 1960,
Seite 11 — 17 N 78 zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erbrecht, 2. Abteilung, Der Erbgang, Bern 1964, N 54 zu Art. 602 ZGB). Ergänzend ist Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) anzuwenden (Schaufelberger/E. Lüscher, a.a.O., N 42 zu Art. 602 ZGB; Weibel, a.a.O., N 72 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004, S. 8). Dennoch bestehen im Vergleich zum gewillkürten Erbenvertreter, der aufgrund einer Vollmacht der Erben in deren Auftrag tätig wird, gewichtige Unterschiede. So ist der gesetzliche Erbenvertreter nicht an Weisungen der Erben gebunden (Picenoni, a.a.O., S. 8; Weibel, a.a.O., N 72 zu Art. 602 ZGB), was bereits daraus folgt, dass er regelmässig für die Deblockierung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft aufgrund von Streitigkeiten eingesetzt wird. Sodann steht ihm ein Besitzanspruch bezüglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zu, welchen er gegenüber den Erben durchsetzen kann (Picenoni, a.a.O., S. 54 ff.; Weibel, a.a.O., N 71 zu Art. 602 ZGB). Von grösster Bedeutung ist im Weiteren, dass der Erbenvertreter unter der Aufsicht einer Aufsichtsbehörde steht, was sich nach Lehre und Rechtsprechung aus Art. 595 Abs. 3 ZGB ableiten lässt (vgl. Picenoni, a.a.O., S. 106 mit Hinweisen; Art. 83 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]). Die Aufsichtsbehörde kann auf Beschwerde der Erben eingreifen und dem Erbenvertreter Weisungen erteilen oder ihn allenfalls absetzen (vgl. Schaufelberger/E. Lüscher, a.a.O., N 49 ff. zu Art. 602 ZGB; Weibel, a.a.O., N 76 ff. zu Art. 602 ZGB; Picenoni, a.a.O., S. 122 ff.). Diesen Grundätzen wurde im vorinstanzlichen Verfahren zu wenig Beachtung geschenkt. b. Im Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 17. Februar 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-35) wurde ein Gesuch von B. um Ernennung eines Erbenvertreters abgeschrieben, da die Parteien sich einig waren, D. als Erbenvertreter einzusetzen, um die Liegenschaft Nr._ in Y. zu versteigern bzw. zu veräussern und die notwendigen baulichen Massnahmen zur Abwendung von drohendem Schaden zu treffen. Das prozessuale Vorgehen des Einzelrichters war in diesem Zusammenhang allerdings ungenau und verwirrlich. Ungenau deshalb, weil ein Verfahren nicht einfach „zufolge weggefallenen Rechtsschutzinteresses“ abgeschrieben werden kann. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse bzw. ein schutzwürdiges Interesse ist eine Prozessvoraussetzung, deren Fehlen zu einem Nichteintretensentscheid führt (vgl. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO), sofern dies schon vor Rechtshängigkeit der Fall war. Vorliegend wäre allerdings nur eine Abschreibung des Verfahrens infolge Anerkennung in Frage gekommen, da A. in seiner Vernehmlassung vom 16. Februar 2011 ausdrücklich anerkannt hat, dass
Seite 12 — 17 die Voraussetzungen zur Ernennung eines Erbenvertreters gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB gegeben seien. Gleichzeitig wäre aber die Ernennung von D. als gesetzlicher Erbenvertreter im Dispositiv ausdrücklich vorzunehmen gewesen. Stattdessen gelangte der Einzelrichter aber zum Schluss, dass aufgrund des gemeinsamen Begehrens der Parteien, D. als Erbenvertreter einzusetzen, eine Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft gar nicht mehr gegeben war, so dass eine materielle Voraussetzung für die Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters fehlte. Unter diesen Umständen wäre das Gesuch aber abzuweisen gewesen (vgl. PKG 2007 Nr. 14). Für Verwirrung wurde sodann in Ziffer 2 des Dispo-sitivs gesorgt, indem von der Einsetzung von D. „als Erbenvertreter“ Vormerk genommen wurde, ohne gleichzeitig klarzustellen, dass D. durch die Einigung unter den Parteien ein rein privates Mandat erhielt, welches mit einem gesetzlichen Erbenvertreter nicht gleichgesetzt werden kann. Das weitere Verfahren zeigt auf, dass offenbar einschliesslich der Vorinstanz alle Beteiligten irrtümlich davon ausgingen, D. sei als gesetzlicher Erbenvertreter eingesetzt worden bzw. dieser habe die gleichen Rechte und Pflichten wie ein gesetzlicher Erbenvertreter. So hat letzterer in eigenem Namen als Erbenvertreter der Erbengemeinschaft A. und B. beim Bezirksgericht Imboden am 25. März 2011 ein Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisaufnahme gestellt. In der prozessleitenden Verfügung vom 11. April 2011 und im Entscheid vom 20. Mai 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-97) wurde D. als gesuchstellende Partei aufgeführt, während die Erben B. und A. als gesuchsgegnerische Parteien in das Verfahren einbezogen wurden. Dies wäre völlig undenkbar gewesen, wenn den Beteiligten bewusst gewesen wäre, dass D. lediglich in einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis zu den Erben A./B. stand, d.h. deren Beauftragter war. Auch in den weiteren Verfahren (Proz.-Nrn. 135-2011-115; 135- 2011-235) schimmerte in den Formulierungen der Parteien sowie des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden immer wieder durch, dass davon ausgegangen wurde, D. sei als gesetzlicher Erbenvertreter eingesetzt. Erst am 21. September 2011 stellte B. dann ein „Wiedererwägungsgesuch“ und beantragte die rückwirkende Ernennung von D. als (gesetzlichen) Erbenvertreter. Selbst wenn man davon ausginge, der Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden habe in seinem Entscheid vom 17. Februar 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-35) materiell entschieden und sei zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters nicht gegeben seien, so wäre die Bezeichnung „Wiedererwägungsgesuch“ unkorrekt. Dieser Begriff findet nämlich nur dann Anwendung, wenn eine Behörde aufgrund der gleichen Tatsachen, auf denen der bereits gefällte Entscheid beruht, den Fall nochmals in Erwägung ziehen und allenfalls zu einem anderen Schluss kommen soll. Im vorliegenden Fall werden aber neue Tatsachen
Seite 13 — 17 bezüglich der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft geltend gemacht, so dass es sich um ein neues Gesuch handelt. Die Einreichung eines neuen Gesuchs ist in Angelegenheiten des summarischen Verfahrens bei veränderter Ausgangslage aber ohne weiteres möglich, da solche Entscheide nur in formelle Rechtskraft erwachsen. Von vornherein ausser Betracht fällt hingegen die Anwendung von Art. 256 Abs. 2 ZPO, wie dies der Gesuchsteller beantragt, da der Einzelrichter gar keine „Anordnung“ der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung erlassen hat. Hält man sich an das Dispositiv des Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 17. Februar 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-35), so ist davon auszugehen, dass bezüglich der Ernennung eines Erbenvertreters kein materieller Entscheid erlassen wurde. In diesem Fall läge ohnehin ein neues Gesuch vor. c. Dahingestellt bleiben kann sodann die Frage, ob es überhaupt möglich ist, einen Erbenvertreter im Rahmen des Erlasses vorsorglicher Massnahmen in einem Hauptverfahren zu ernennen oder ob eine derartige Anordnung der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht von vornherein nach einer speziellen, von einem Hauptverfahren unabhängigen Prozedur ruft. Für letzteres spräche bereits, dass die Notwendigkeit einer Erbenvertretung nicht automatisch mit der Erledigung des Hauptprozesses dahinfällt. Für beide Verfahrensarten gilt indessen, dass auf ein neues Gesuch in der gleichen Sache und mit gleichem Begehren nur einzutreten ist, sofern sich die Verhältnisse seither (erheblich) geändert haben (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO für die vorsorglichen Massnahmen). Solche Veränderungen liegen im vorliegenden Fall – wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat – zweifellos vor und ergeben sich bereits daraus, dass sich die Parteien zur Zeit des ersten Verfahrens sowohl über die Einsetzung wie auch die Person des Erbenvertreters einig waren. In der Zwischenzeit ist die Einigkeit unter den beiden Erben – zumindest was die Person des Erbenvertreters anbelangt – gänzlich entfallen. Nach Alain Piotet (Schweizerisches Privatrecht, IV/2, Basel 1981, S. 662) stellt die Ernennung eines amtlichen Erbenvertreters sogar die einzige Möglichkeit dar, die einem Erben offensteht, um einen gewillkürten Vertreter zu ersetzen, der einen oder mehrere seiner Miterben zu seinen Ungunsten bevorzugt, während sonst die Vollmacht eines neuen Vertreters nur unter Zustimmung sämtlicher Erben erteilt werden kann. Im Übrigen hält der Berufungskläger selbst fest, dass er nicht gegen die Bestellung eines Erbenvertreters ist (vgl. Berufung [act. A.01], Ziff. 4.2 S. 7) und nimmt damit implizit an, dass die rechtlichen Voraussetzungen für seine Ernennung insbesondere wegen Uneinigkeit unter den Erben gegeben sind. Letzteres ist denn auch offensichtlich und durch die Akten hinreichend belegt. Eine ersatzlo-
Seite 14 — 17 se Aufhebung des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011 – wie in Ziffer 1 des Berufungsbegehrens beantragt – kommt somit selbst für den Berufungskläger nicht in Frage. d. Zu Recht wendet der Berufungskläger sodann ein, eine rückwirkende Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters sei unzulässig. Zutreffend ist auch, dass für diese Anordnung im angefochtenen Entscheid jegliche Begründung fehlt. Wie erwähnt war D. bis anhin als gewillkürter Vertreter der Erben tätig. Für diese Tätigkeit ist er auftragsrechtlich allein gegenüber den Auftraggebern rechenschaftspflichtig. Es geht nun aber nicht an, einen Erbenvertreter rückwirkend bezogen auf frühere Handlungen einer Behördenaufsicht zu unterstellen. Der Entscheid ist in diesem Punkt somit in jedem Fall zu berichtigen. 3. Zu beantworten bleibt somit die Frage nach der Wahl der Person des Erbenvertreters. Dabei steht der zuständigen Behörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Picenoni, a.a.O., S. 29; Escher, a.a.O., N 76 zu Art. 602 ZGB). Keiner besonderen Begründung bedarf, dass der einzusetzende Erbenvertreter für die ihm obliegende Aufgabe befähigt sein muss, was namentlich für den Fall von spezieller Bedeutung ist, wo ihm genau umschriebene Tätigkeiten zugewiesen werden. Letzteres ist vorliegend der Fall. Gemäss Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011 soll der Erbenvertreter insbesondere für die Versteigerung der Liegenschaft Nr._ in Y. eingesetzt werden. Daneben hat er die als dringlich und notwendig erachteten baulichen Massnahmen zur Abwendung von drohendem Schaden zu treffen. Dies entspricht dem Rechtsbegehren des Gesuchstellers und ist auch vom Berufungskläger grundsätzlich unbestritten (vgl. Berufung [A.01], Ziff. 4.3 S. 8). Ohne Zweifel zutreffend ist, dass die baulichen Vorkehren des Erbenvertreters auf das absolut Notwendige zu beschränken sind, da dem Erbenvertreter grundsätzlich nur die Aufgabe zukommt, für die Erhaltung des Nachlasses und somit die Vermeidung von Wertminderungen zu sorgen (Schaufelberger/E. Lüscher, a.a.O., N 47 zu Art. 602 ZGB; Weibel. a.a.O., N 74 zu Art. 602 ZGB). Zu weit ginge daher ohne weiteres eine Gesamtsanierung der im Gutachten von E. vom 19. Mai 2011 (vgl. Proz.-Nr. 135-2011-97; act. I./4) festgestellten Mängel oder gar eine Fertigstellung des sich im Rohbau befindlichen Gebäudes gemäss Werkverträgen unter der Leitung des Erbenvertreters, zumal bezüglich der erforderlichen baulichen Tätigkeiten zwischen dem bisherigen Vertreter der Erben, D., und dem Erben A., von Beruf selbst Architekt und somit ebenfalls Bausachverständiger, Uneinigkeit besteht. Festzuhalten ist auf jeden Fall, dass das Ausmass der Mängel aufgrund der Expertise E. feststeht und ohne Zweifel nicht die Behebung aller Beanstandungen dringlicher Natur ist, son-
Seite 15 — 17 dern im Rahmen der späteren Baufortsetzung erfolgen kann. D. als dipl. Architekt ETH/SIA bezifferte in einer Aktennotiz vom 15. April 2011 den Aufwand für Sofortmassnahmen mit etwa Fr. 5'000.-- (Proz.-Nr. 135-2011-115; act. II./1, S. 2). Selbst wenn aufgrund des Gutachtens E. noch weitere Massnahmen zur Abwendung von Schaden erforderlich sein sollten, so bewegt sich der diesbezügliche Aufwand doch in einem relativ bescheidenen Rahmen. Im Vordergrund der Pflichten des Erbenvertreters wird somit zweifelsfrei die Organisation und Durchführung der Versteigerung nach den Vorgaben im angefochtenen Entscheid stehen. D. wurde bereits im ersten Gesuch von B. um Einsetzung eines Erbenvertreters vom 21. Januar bzw. 3. Februar 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-35; act. I./1 und I./2) offensichtlich deshalb vorgeschlagen, weil die ungewisse bauliche Situation (unvollendeter Bau, Sicherungsmassnahmen) im Vordergrund stand. In der Zwischenzeit wurde der Zustand des Bauwerks geprüft und die erforderlichen Sofortmassnahmen können getroffen werden. Die Hauptaufgabe des Erbenvertreters wird deshalb nicht mehr im baulichen Bereich liegen, sondern in der Abwicklung der Versteigerung der Liegenschaft. Für diese Tätigkeit werden insbesondere Fachkenntnisse in verfahrensrechtlicher Hinsicht, mithin Fachwissen in der Erstellung von Steigerungsbedingungen, Ausschreibung, Durchführung der Steigerung etc. benötigt. Dafür eignen sich aber weniger Baufachleute als vielmehr etwa Juristen, Immobilientreuhänder oder Betreibungs- und Konkursbeamte. Ohne weiteres möglich ist, dass der Erbenvertreter für die nötigen Sofortmassnahmen baulicher Art Hilfspersonen beizieht (Picenoni, a.a.O., S. 42 f. mit Hinweisen). Dass D. als Baufachmann über entsprechende Kenntnisse verfügt, wird von keiner Seite behauptet, so dass die Wahl des Erbenvertreters durch die Vorinstanz zum heutigen Zeitpunkt in der Tat zu Recht beanstandet wird. Dazu kommt, dass das Vertrauensverhältnis des einen von zwei Erben zu D. schwerwiegend gestört ist, was ohne Zweifel eine schlechte Voraussetzung für ein erfolgreiches Wirken als gesetzlicher Erbenvertreter ist. Unter diesen Umständen ist die Berufung dahin gutzuheissen, dass die Sache zur Bestimmung eines neuen Erbenvertreters im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Damit werden die Anordnungen des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden im Entscheid vom 23. November 2011 (Proz.-Nr. 135-2011-251) automatisch hinfällig (vgl. E. 1.a hiervor). 4. Ist die Berufung nach dem Gesagten im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen, ist auch eine Anpassung der vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolge vorzunehmen. a. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unter-
Seite 16 — 17 liegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). b. A. vermochte mit seiner Berufung insoweit durchzudringen, als sowohl die rückwirkende Einsetzung als auch die Ernennung von D. als gesetzlicher Erbenvertreter aufgehoben wird, wohingegen B. dem Grundsatz nach mit seinem Gesuch um Einsetzung eines gesetzlichen Erbenvertreters als obsiegend im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die vorinstanzlichen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1'000.-- wie auch die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von Fr. 2'000.-- (vgl. Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]) den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Die gleichen Grundsätze gelten hinsichtlich der Parteientschädigungen. Honorarnoten liegen keine im Recht. Da diesbezüglich aber davon ausgegangen werden kann, dass angesichts der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen der Aufwand der beiden Rechtsvertreter in etwa vergleichbar war, erscheint es angezeigt, die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen.
Seite 17 — 17 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird, soweit darauf eingetreten werden kann, dahin gutgeheissen, dass die Ziffern 1 und 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids des Einzelrichters am Bezirksgericht Imboden vom 16. November 2011 aufgehoben werden und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Bestimmung eines neuen gesetzlichen Erbenvertreters an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. In Aufhebung von Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids gehen die Kosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht Imboden von Fr. 1'000.-- je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Der auf B. fallende Anteil wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der auf A. fallende Anteil wird ebenfalls mit dem von B. geleisteten Gerichtskostenvorschuss verrechnet und gleichzeitig A. verpflichtet, B. den Betrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Die aussergerichtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.-- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Sie werden ab dem von A. geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-- bezogen und B. wird verpflichtet, A. den Betrag von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Die aussergerichtlichen Kosten für das Berufungsverfahren werden wettgeschlagen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: