Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 9. Januar 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 11 32 10. Januar 2012 Urteil I. Zivilkammer Vorsitz Michael Dürst Richter Brunner und Schlenker Aktuar Pers In der zivilrechtlichen Berufung des A., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2011, mitgeteilt am 19. April 2011, in Sachen des Berufungsklägers gegen die Vormund schaftsbehörde Hinterrhein , Rathaus, 7430 Thusis, und B., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Möhr, Bärenloch 1, 7002 Z., Berufungsbeklagte, betreffend Besuchs- und Ferienrecht (Einsetzung einer neuen Vormundschaftsbehörde und eines neuen Beistandes/Kostenfolge), hat sich ergeben:
Seite 2 — 20 I. Sachverhalt A. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens wurden die Kinder C., geboren am _, D., geboren am _, und E., geboren am _, unter die alleinige elterliche Sorge von B. gestellt. Bezüglich des väterlichen Besuchs- und Ferienrechts, das seit der eheschutzrichterlichen Regelung im Jahre 2003 trotz der im August 2004 angeordneten Erziehungsbeistandschaft wiederholt zu Spannungen zwischen den Eltern geführt hatte und im März 2007 gestützt auf eine dringende Empfehlung der im Scheidungsverfahren beigezogenen Gutachterin Dr. med. F. auf eintägige Besuche (jeweils am 1. und 3. Samstag des Monats von 09.00 Uhr bis 20.00 Uhr) reduziert worden war, konnten sich die Eltern der Kinder vor Kantonsgericht von Graubünden gütlich einigen. Aufgrund dieser Einigung erkannte das Kantonsgericht mit Urteil vom 10. Dezember 2007 unter anderem, A. werde das Recht eingeräumt, C., D. und E. ab Beginn der Sommerferien der Kinder im Jahre 2008 jeweils jedes zweite Wochenende von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und mit den Kindern drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Ausgefallene Besuchstage würden nicht nachgeholt. Sodann werde A. das Recht eingeräumt, jeweils alternierend, in den geraden Jahren den 24. Dezember und in den ungeraden Jahren den 25. Dezember, mit den Kindern zu verbringen. Die gerichtlich angeordnete Beistandschaft werde – so Dispositivziffer 2.f des Urteils des Kantonsgerichts – weitergeführt. B.1. Das Präsidium der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein verfügte am 24. März 2010, mitgeteilt am 25. März 2010, was folgt: „1. Die Vize-Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein verfügt gestützt auf Art. 53 EGzZGB auf Antrag des Beistandes von C., D. und E., G., dass das Besuchsrecht von A., Z., per sofort und bis auf weiteres sistiert wird. Das heisst, A. ist bis zur Aufhebung dieser Verfügung nicht berechtigt, seine Kinder zu besuchen oder sie zu sich auf Besuch zu nehmen. 2. Dem Kindsvater ist es nicht gestattet ausserhalb einer durch die Kindsmutter festzusetzenden wöchentlichen Zeit, die Kinder auf deren Handys anzurufen. 3. Ende Juni 2010 erfolgt eine Standortsitzung zwecks Festlegung des weiteren Vorgehens. 4. Der Beistand wird ersucht, die Entwicklung der Verhältnisse um die Kinder C./D./E. engmaschig zu beobachten und der Behörde per Ende Juni 2010 sowie bei Bedarf Bericht zu erstatten und mit Bezug auf die Aufhebung oder Weiterführung der Sistierung des väterlichen Besuchsrechts Antrag zu stellen.
Seite 3 — 20 5. Die Kosten dieses Beschlusses in Höhe von Fr. 200.-- bleiben beim Verfahren. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Mitteilung Beschwerde beim Bezirksgericht Hinterrhein, 7430 Thusis, geführt werden.“ 2. Gegen diese Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein erhob A. mit Eingabe vom 1. April 2010 Beschwerde beim Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein mit folgenden Anträgen: „1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. 2. Dem Vater sei unverzüglich das gerichtlich festgelegte Besuchs- und Ferienrecht wieder einzuräumen. Es sei eine superprovisorische Verfügung zu erlassen, damit der Vater sein ihm über die Ostertage zustehendes Besuchsrecht ausüben kann. 3. Die angeordnete Beistandschaft sei aufzuheben. 4. Eventualiter, für den Fall, dass Ziff. 3 nicht gutgeheissen werden sollte: a) Amtsvormund G. sei als Beistand für die Kinder C., geb. _, D., geb. _ und E., geb. _, abzusetzen. b) Mit der ganzen Angelegenheit sei eine andere Vormundschaftsbehörde zu beauftragen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ 3. Am 1. April 2010 verfügte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein superprovisorisch was folgt: „1. Für den Fall, dass vorliegend die Gerichtsferien gelten sollten, wird dieses Verfahren im Sinne von Art. 62 Abs. 2 Ziff. 5 ZPO für dringlich erklärt. 2. Der Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt. Das Besuchsund Ferienrecht ist bis auf weiteres nach Plan beziehungsweise nach Weisung des Beistandes auszuüben. 3. Es wird antragsgemäss eine Begutachtung durch den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden (KJPD) angeordnet. Alle Parteien haben dem Gericht die Expertenfragethemen bis spätestens am 20. April 2010 einzureichen.“ C.1. Am 31. März 2010, mitgeteilt am 1. April 2010, fasste die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein folgenden Beschluss: „1. Die Präsidialverfügung vom 24.03.2010, mitgeteilt am 25.03.2010, wonach das väterliche Besuchsrecht von A. gestützt auf Art. 274 Abs. 1 und 2 ZGB vorläufig für die Dauer von drei Monaten sistiert wird, wird behördlich genehmigt. 2. B. wird gestützt auf Art. 307 ZGB angewiesen, die Kinder einer therapeutischen Begleitung durch den KJPD Graubünden zuzuführen.
Seite 4 — 20 3. Der KJPD Graubünden wird ersucht, zuhanden der Behörde bis Ende Juni 2010 Empfehlungen bezüglich der künftigen Ausgestaltung der Modalitäten des Besuchsrechts abzugeben. 4. Die Kosten der Präsidialverfügung in Höhe von Fr. 200.00 sowie diejenigen dieses Beschlusses in Höhe von Fr. 200.00, insgesamt somit Fr. 400.00, gehen zulasten von B. und sind innert 30 Tagen nach Zustellung mittels beigelegtem Einzahlungsschein zu überweisen. 5. (Rechtsmittelbelehrung).“ 2. Dagegen erhob A. am 12. April 2010 Beschwerde beim Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein, wobei er folgende Anträge stellte: „1. Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen; dem Vater sei das Recht einzuräumen, das gerichtlich festgelegte Besuchs- und Ferienrecht auszuüben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ 3. Am 13. April 2010 setzte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein und B. eine Frist bis zum 4. Mai 2010, um zur Beschwerde von A. Stellung zu nehmen. Weiter wurde verfügt: „1. Das Verfahren Proz.-Nr. _ wird mit dem vorliegenden Verfahren im Sinne von Art. 95 Abs. 2 ZPO vereinigt und unter der Proz.-Nr. _ geführt. 2. Der Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt. Das Besuchsund Ferienrecht ist bis auf weiteres nach Plan beziehungsweise nach Weisung des Beistandes auszuüben. 3. Ziffer 3 der superprovisorischen Verfügung des Unterzeichnenden vom 1. April 2010 wird aufgehoben. Somit entfällt auch die Frist vom 20. April 2010.“ 4. Die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein beantragte und begründete in ihrer Stellungnahme vom 21. April 2010 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. 5. Die Stellungnahme von B. datiert vom 4. Mai 2010. Darin wurde insbesondere ersucht, vorerst bloss die „therapeutische Begleitung“ durch den KJPD anzuordnen und zwar ohne Ansetzung einer zeitlichen Begrenzung. Erst wenn die (abschliessende) Empfehlung des KJPD vorliege, könne dazu Stellung genommen werden, wie aus ihrer Sicht das Besuchsrecht geregelt werden solle. Dies alles habe unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A. zu geschehen. Weiter bestehe kein Grund, G. als Beistand abzusetzen oder eine andere Vormundschaftsbehörde zu beauftragen. Vielmehr sei die Erziehungsbeistandschaft,
Seite 5 — 20 der übrigens auch A. anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht von Graubünden in einem Vergleich zugestimmt habe, weiterzuführen. D. Mit Verfügung vom 7. Mai 2010 ordnete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein eine zeitlich vorerst nicht limitierte therapeutische Begleitung der Kinder C., D. und E. durch den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden (KJPD) an. Der KJPD wurde überdies beauftragt, eine Empfehlung betreffend Besuchs- und Ferienrecht abzugeben. Der entsprechende Gutachtenauftrag erging am 1. Juni 2010. E. Im Gutachten der Kinder- und Jugendpsychiatrie Graubünden (KJP) vom 23. Dezember 2010 wurde dem Bezirksgericht Hinterrhein empfohlen, die Besuchsregelung unverändert zu belassen. Für C. könne sie nach einer professionell begleiteten Probephase und Empfehlung ausgesprochen (recte ausgeweitet) werden. Eine Abänderung des Ferienrechts von drei auf fünf Wochen sollte nach Ansicht des Gutachters umgesetzt werden. Weiter sei der von B. geäusserte Wunsch, nächstes Jahr mit den Kindern ihre Eltern in Y. zu besuchen, zu ermöglichen. Schliesslich wird die Empfehlung abgegeben, die angeordnete Beistandschaft vorerst weiterzuführen. F.1 In ihrer Stellungnahme vom 21. Januar 2011 stellte und begründete die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein den Antrag, das Besuchs- und Ferienrecht für die Kinder C., D. und E. sei in Anlehnung an die Schlussfolgerungen/Empfehlungen des Gutachtens der KJP vom 23. Dezember 2010 zu regeln und die Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB sei zu bestätigen. 2. In ihrer Vernehmlassung vom 24. Januar 2011 erklärte B., mit den Empfehlungen der KJP grundsätzlich einverstanden zu sein und äusserte ein weiteres Mal den Wunsch, im Jahr 2011 mit den drei Kindern die Weihnachten bei ihren Eltern bzw. deren Grosseltern verbringen zu dürfen. Bezüglich der Kosten stelle sich – angesichts dessen, dass das Bezirksgericht Hinterrhein eine Beschwerde von A. gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde zu beurteilen habe – die Frage, ob ihr (B.) überhaupt irgendwelche Kosten auferlegt werden könnten. Sollte ihr dennoch Parteistellung zuerkannt werden, sei ihr eine angemessene aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen. 3. A. reichte ebenfalls mit Eingabe vom 24. Januar 2011 seine Vernehmlassung ein. Darin stimmte er der Empfehlung, die Besuchsrechtsregelung unverändert zu belassen und sein Ferienrecht von drei auf fünf Wochen auszudehnen, grundsätzlich zu, verlangte überdies aber, die im Urteil des Kantonsgerichts von
Seite 6 — 20 Graubünden vom 10. Dezember 2007 festgehaltene Regelung, wonach ausgefallene Besuchstage nicht nachzuholen seien, ersatzlos aufzuheben. Dem Wunsch der Mutter, mit den Kindern eine Woche in Y. verbringen zu dürfen, widersetze er sich nicht. Hingegen sei er dezidiert der Ansicht, dass die Beistandschaft aufzuheben sei, zumal seine Besuchswochenenden und Ferien klar geregelt würden und es deshalb keine irgendwie gearteten Differenzen geben sollte. Gestützt auf das Gutachten seien seine Beschwerden in sämtlichen Teilen gutzuheissen, was zur Folge habe, dass die Kosten des Gerichts in erster Linie von der Vormundschaftsbehörde zu tragen seien. Allenfalls sei ein Teil dieser Kosten B. aufzuerlegen, da offensichtlich sie die Vormundschaftsbehörde beauftragt habe, die Beschlüsse zu fassen, welche bereits aus formeller Sicht niemals standgehalten hätten. G. Nachdem sämtliche Verfahrensbeteiligten mit Eingaben vom 15. Februar 2011 von der Möglichkeit einer Vernehmlassung zu den gegnerischen Stellungnahmen Gebrauch gemacht und zugleich ihren Verzicht auf einen Parteivortritt erklärt hatten, fällte das Bezirksgericht Hinterrhein an der Hauptverhandlung vom 9. März 2011 folgenden, am 19. April 2011 mitgeteilten Entscheid: „1. A. wird das Recht eingeräumt, mit den Kindern C., D. und E. ab dem Jahr 2011 fünf Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die übrigen Regelungen des Besuchsrechts gemäss Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 10. Dezember 2007 bleiben unverändert gültig. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde, soweit diese nicht bereits gegenstandslos geworden ist, abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens von CHF 8'790.00 (Gerichtskosten in Höhe von CHF 3'830.00 und Kosten der Begutachtung durch die KJP in Höhe von CHF 4'960.00) gehen zu Lasten der Gerichtskasse. 4. Es werden keine ausseramtlichen Entschädigungen ausgerichtet. 5. (Rechtmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ H. Gegen diesen Entscheid liess A. mit Eingabe vom 29. April 2011 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden mit folgenden Anträgen erheben: „1. Ziff. 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. a) Amtsvormund G. sei als Beistand für die Kinder C., geb. _, D., geb. _ und E., geb. _, abzusetzen; b) mit der ganzen Angelegenheit sei eine andere Vormundschaftsbehörde zu beauftragen. 3. B., X., sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bezirksgericht Hinterrhein eine ausseramtliche Entschädigung in
Seite 7 — 20 Höhe von CHF 5'000.00, allenfalls einen Betrag nach richterlichem Ermessen, zu bezahlen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer von der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein, allenfalls aus der Gerichtskasse des Bezirksgerichtes Hinterrhein eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 5'000.00, zzgl. MwSt., zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“ I. Mit Berufungsantwort vom 11. Mai 2011 stellte die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein den Antrag auf Abweisung der Beschwerde (recte Berufung) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von A.. J. In ihrer Berufungsantwort vom 12. Mai 2011 beantragte auch B., die Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Auf die weitergehenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1.a. Die Regelung des Verfahrens in Vormundschaftssachen mit Einschluss des Kindesschutzes und der fürsorgerischen Freiheitsentziehung ist – unter Vorbehalt der sich aus dem Bundesrecht ergebenden Schranken – Sache der Kantone. An diesem Grundsatz hat sich auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011, deren Geltungsbereich gemäss Art. 1 lit. b ZPO die gerichtlichen Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit umfasst, nichts geändert. Die Kantone sind daher frei, ob sie das vormundschaftliche Verfahren (samt Weiterzug) wie bis anhin regeln oder hierfür die neue ZPO für anwendbar erklären (vgl. Thomas Sutter-Somm/Rafael Klingler, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 7 zu Art. 1 ZPO; Dominik Vock, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 6 zu Art. 1 ZPO). Entsprechend wird im Kanton Graubünden das Verfahren in Kindesschutz- und Vormundschaftssachen nach wie vor in den Art. 41 und 52 ff. des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) geregelt. Diese blieben abgesehen von gewissen terminologischen Anpassungen und der Bezeichnung der Bezirksgerichte anstelle der Bezirksgerichtsausschüsse als erstinstanzliche Aufsichtsbehörde unverändert. Einzig für den
Seite 8 — 20 Weiterzug an das Kantonsgericht als zweitinstanzliche Aufsichtsbehörde (Art. 42 Abs. 2 EGzZGB) verweist das kantonale Recht in Art. 64 EGzZGB auf die Berufung gemäss Schweizerischer ZPO, die insoweit als kantonales Recht zur Anwendung gelangt (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 5A_582/2011 vom 3. November 2011, E. 3.3). Sinn und Tragweite dieser Bestimmung sind unter Einbezug der in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Qualifizierung des Vormundschaftsverfahrens als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu ermitteln (PKG 2004 Nr. 6 E. 1.c.bb.fff, S. 41; 1996 Nr. 6 E. 1.a je mit Hinweisen). Für letztere erklärt die ZPO in Art. 248 lit. e ausdrücklich das summarische Verfahren – allerdings unter Geltung der Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. b ZPO) – für anwendbar. Damit muss der Verweis in Art. 64 EGzZGB als Verweis auf die Berufung in Summarsachen (Art. 314 ZPO) mit den entsprechenden verfahrensrechtlichen Grundsätzen verstanden werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass für Berufungen in Vormundschaftssachen eine Frist von zehn Tagen gilt (Art. 314 Abs. 1 ZPO sowie auch Art. 420 Abs. 2 ZGB). Die Berufung ist schriftlich zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und das weitere Verfahren richtet sich nach den Art. 316 ff. ZPO. Als Folge der Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. b ZPO) gilt sodann auch die in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehene Novenbeschränkung nicht. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren bis zum Beginn der Urteilsberatung vorgebracht werden bzw. sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. Peter Reetz/Sarah Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenbühler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich 2010, N 14 zu Art. 317 ZPO; Karl Spühler, in: Spühler/Tenchio/ Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 7 zu Art. 317 ZPO). b. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet der Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2011, mit welchem dieses in seiner Funktion als erstinstanzliche vormundschaftliche Aufsichtsbehörde über die Beschwerden befunden hat, welche A. gegen die mittels Präsidialverfügung angeordnete und kurz darauf von der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein genehmigte vorläufige Sistierung des ihm im Scheidungsurteil eingeräumten Besuchs- und Ferienrechts erhoben hatte. Vorliegendenfalls nicht mehr strittig sind die teilweise Neuregelung des Besuchsrechts im Sinne einer Ausweitung des Ferienrechts von drei auf fünf Wochen Ferien pro Jahr und die Abweisung des Begehrens auf Aufhebung der Beistandschaft. Vor Kantonsgericht erneuert werden die für den Fall der Weiterführung der Beistandschaft gestellten Begehren auf Absetzung des Beistands der Kinder, G., sowie auf Einsetzung einer anderen Vormundschaftsbehörde. Zudem beantragt A. die Zusprechung einer ausseramtlichen
Seite 9 — 20 Entschädigung zu Lasten von B., eventualiter zu Lasten der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein bzw. des Bezirksgerichts Hinterrhein. Da nicht allein der Kostenpunkt angefochten wurde, hat A. richtigerweise Berufung erhoben. Ob für die selbständige Anfechtung des Kostenpunkts trotz des an sich vorbehaltlosen Verweises in Art. 64 EGzZGB auf die Berufung nur die Beschwerde zur Verfügung stünde, wie dies die Vorinstanz in ihrer Rechtsmittelbelehrung angegeben hat, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2011, mitgeteilt am 19. April 2011, mit Eingabe vom 29. April 2011 erhobene Berufung erfolgte fristgerecht und entspricht auch den übrigen Formerfordernissen, weshalb darauf einzutreten ist. 2.a. Der Berufungskläger hat bereits in seiner Beschwerde gegen die Präsidialverfügung vom 24. März 2010 den Antrag auf Einsetzung einer anderen Vormundschaftsbehörde gestellt und diesen mit der Befangenheit der Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein, welche eine langjährige Freundin von B. sei, begründet (vgl. Beschwerde vom 1. April 2010 [act. I./1], S. 5). In der Beschwerde gegen den in der Folge ergangenen Beschluss der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein vom 31. März 2010 hat er diesen Antrag ausdrücklich wiederholt und zur Begründung neu auch geltend gemacht, dass die Befangenheit der Mitglieder der Vormundschaftsbehörde sich darin zeige, dass sie offensichtlich nicht gewillt oder in der Lage seien, die elementarsten Regeln eines fairen Verfahrens einzuhalten (vgl. Beschwerde vom 12. April 2010 [act. I./3], S. 5). Die Vorinstanz hat den entsprechenden Antrag abgewiesen und in Erwägung gezogen, der Umstand, dass die Präsidentin der Vormundschaftsbehörde eine Zeit lang die Betreuung der Kinder der Parteien übernommen habe und in deren Scheidungsverfahren als Zeugin hätte aussagen sollen, lasse diese nicht als befangen erscheinen, zumal die besagte Kinderbetreuung offenbar noch vor der Ehescheidung stattgefunden habe und eine Zeugenstellung, welche zu wahrheitsgemässen Aussagen verpflichte, schon ihrem Wesen nach nicht zu einer Befangenheit führen könne. Ausserdem bestehe zwischen der Vormundschaftspräsidentin und B. seit rund sechs Jahren nur noch ein loser Kontakt im Rahmen von Schulveranstaltungen und dergleichen, so dass auch nicht von einer besonderen Freundschaft, welche einen Ausstandsgrund darstellen würde, ausgegangen werden könne. Ebenso wenig sei den einzelnen Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde und der Behörde in corpore Befangenheit vorzuwerfen. Überdies seien ihnen keinesfalls schwere, vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Amtspflichtverletzungen anzulasten, weshalb kein Grund bestehe, eine andere Vormundschaftsbehörde mit der ganzen Angelegenheit zu betrauen (angefochtener Entscheid, S. 14 f.). In der vorliegenden Beru-
Seite 10 — 20 fung hält der Berufungskläger an seiner bisherigen Argumentation fest und bringt neu vor, dass die Vormundschaftspräsidentin im Juli 2010 als geladener Gast an der Feier anlässlich des 40. Geburtstags von B. teilgenommen habe (act. 01, S. 6). b. Das bündnerische Recht kennt keine besonderen Regeln über die Ausstandspflicht von Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde. Wie jedoch das Kantonsgericht – noch unter der Herrschaft der früheren Bundesverfassung und des damaligen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) – entschieden hat, rechtfertigt der Umstand, dass Vormundschaftsbehörden die Rechtsstellung des Betroffenen empfindlich beschränkende Massnahmen anordnen können, die sonst grundsätzlich gerichtlichen Behörden vorbehalten sind, bei der Beurteilung der Befangenheit ihrer Mitglieder ähnlich strenge Regeln anzuwenden wie gegenüber Justizpersonen (vgl. PKG 1998 Nr. 3). Daran hat sich bis heute nichts geändert. Mit dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 blieb zwar der in Art. 30 Abs. 1 BV gewährte Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht dem Wortlaut nach auf gerichtliche Verfahren beschränkt. Aus Art. 29 Abs. 1 BV hat indessen die Rechtsprechung für Verfahren vor Verwaltungsbehörden – unter Vorbehalt besonderer Verhältnisse, die sich aus der (politischen) Funktion der abgelehnten Behördenmitglieder ergeben können – einen weitgehend identischen Anspruch abgeleitet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_29/2009 vom 12. April 2011, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Im Zuge der Umsetzung der Schweizerischen ZPO wurden in Graubünden zudem die bisher im Gerichtsorganisationsgesetz (GOG; BR 173.000) enthaltenen Bestimmungen über die Ausstandspflicht von Gerichtspersonen in das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) überführt und deren Anwendungsbereich zugleich auf sämtliche Verwaltungsbehörden ausgedehnt (vgl. Art. 6a VRG). Im Zeitpunkt des Erlasses der im vorliegenden Verfahren angefochtenen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde war diese Bestimmung allerdings noch nicht in Kraft, weshalb sie für die Prüfung der geltend gemachten Ausstandsgründe auch nicht direkt anwendbar ist. Da das VRG wie zuvor das GOG und das GVG aber ohnehin nur die sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK ergebenden Grundsätze konkretisiert und keine weitergehenden Ansprüche schafft, kommt der Klärung des Geltungsbereichs der kantonalen Rechtsgrundlagen keine entscheidrelevante Bedeutung zu. c. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK besitzt der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zu
Seite 11 — 20 Gunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit anderen Worten verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein «rechter Mittler» mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – und im Übrigen auch jener der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts von Graubünden zum früheren Art. 18 GVG (vgl. PKG 1990 Nr. 19 E. 2 S. 74 f.) – dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (PKG 2002 Nr. 13 E. 4 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.738/2005 vom 6. Februar 2006, E. 2.1; BGE 119 V 456 E. 5.b S. 465 f.; vgl. hierzu auch Marc Weber, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 3 zu Art. 47 ZPO mit Hinweisen). Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Insbesondere kann die Unparteilichkeit als gefährdet erscheinen, wenn der Richter zu einem Verfahrensbeteiligten in besonderer Freundschaft steht (vgl. vormals Art. 42 lit. b GOG sowie aktuell Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO und Art. 6a Abs. 1 lit. b VRG). Die Qualität und Intensität der betreffenden Beziehung muss dabei vom Mass des sozial Üblichen abweichen und bei objektiver Betrachtung geeignet sein, sich auf den Prozess auszuwirken; es müssen mithin objektiv messbare Umstände vorliegen, die auf eine besondere Intensität der Freundschaft hinweisen (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 133; vgl. auch Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Diss. Zürich 2002, S. 112 f.; Urteil des Bundesgerichts 8F_3/2008 vom 20. August 2008). Hingegen sind richterliche Rechtsfehler in materieller oder prozessualer Hinsicht nach der Rechtsprechung in erster Linie im Rechtsmittelverfahren zu beheben und genügen grundsätzlich nicht, um objektiv den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Anders verhält es sich lediglich, wenn besonders krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen, diese einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer Prozess-
Seite 12 — 20 partei auswirken können (Urteile des Bundesgerichts 1B_164/2009 vom 31. August 2009, E. 2.1; 1P.76/2003 vom 17. März 2003, E. 3.5, je mit Hinweisen; PKG 1992 Nr. 17). Wie Richter sind auch Mitglieder einer Verwaltungsbehörde so früh als möglich abzulehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und der Zusammensetzung Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa) vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f.; Urteil des Bundesgerichts 1B_164/2009 vom 31. August 2009, E. 2.4.2, je mit Hinweisen; Rhinow/Koller/ Kiss/Thurnheer/Brühl-Moser, a.a.O., S. 167 f., N 540). Ist der Ausstand von Mitgliedern einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde streitig, entscheidet grundsätzlich die entsprechende Kollegialbehörde in Abwesenheit der vom Ausstandsbegehren betroffenen Person (vgl. vormals Art. 46 Abs. 1 GOG sowie aktuell Art. 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100] und Art. 6c Abs. 1 lit. b VRG). Bei Beschlussunfähigkeit der Behörde zufolge Ablehnung mehrerer Mitglieder bzw. der Behörde in corpore liegt die Zuständigkeit zur Prüfung des Ausstandsbegehrens und allfälligen Bezeichnung einer ausserordentlichen Stellvertretung bei der jeweiligen Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 13 Abs. 2 EGzZPO in Verbindung mit Art. 40 Abs. 2, 48 und 60 GOG wie auch bereits das frühere Recht). Im Falle von Vormundschaftsbehörden sind dies die Bezirksgerichte als erstinstanzliche Aufsichtsbehörden (Art. 42 Abs. 1 EGzZGB). d. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde die angebliche Befangenheit der Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein ausschliesslich mit Umständen begründet, die bereits seit längerer Zeit bekannt waren. Dass der Berufungskläger deswegen früher je ein Ausstandsbegehren gestellt hätte, ist weder aktenkundig noch wird solches behauptet. Die nachträgliche Geltendmachung der besagten Umstände erscheint deshalb als Handeln wider Treu und Glauben. Angesichts dessen ist aber auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in den vom Berufungskläger geltend gemachten Umständen keinen Ausstandsgrund zu erkennen vermochte. Für die Zukunft indessen könnte die Beurteilung der Frage der Ausstandspflicht der Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein möglicherweise anders ausfallen, sofern die erstmals in der Berufung vorgebrachte Teilnahme an der Geburtstagsfeier von B. zutreffen würde. In diesem Fall könnte kaum mehr von einem lediglich losen Kontakt, wie er in kleineren Gemeinden üblich ist, die Rede sein; die Teilnahme an einer privaten Geburtstagsfeier wäre vielmehr geeignet, zumindest den Anschein der Befangenheit zu begründen. Hierzu hat sich die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein in ihrer Berufungsantwort mit
Seite 13 — 20 keinem Wort geäussert (vgl. act. 05). Im vorliegenden Berufungsverfahren braucht dieser Punkt allerdings nicht näher untersucht zu werden. Denn selbst wenn bei der Vormundschaftspräsidentin Befangenheit anzunehmen wäre (was auf entsprechende Begehren hin in erster Instanz die Vormundschaftsbehörde selbst zu prüfen und zu entscheiden hätte), wäre dieser Umstand nicht geeignet, auch gegenüber den anderen Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde einen Ablehnungsgrund zu bewirken. Hierfür bedürfte es schon handfester Indizien dafür, dass sich die übrigen Behördenmitglieder der Beeinflussung durch die Präsidentin nicht zu entziehen vermöchten (vgl. PKG 2002 Nr. 13 E. 4 S. 127). Derartige Indizien sind vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht ersichtlich. e. Der Berufungskläger begründet seinen Antrag, die Angelegenheit einer anderen Vormundschaftsbehörde zu übertragen, mit der Befürchtung, dass die Präsidentin trotz Ausstandspflicht bei Entscheidungen über dessen Kinder mitwirken könnte. Einen Anhaltspunkt hierfür sieht er in den gravierenden Verfahrensfehlern beim Erlass der angefochtenen Verfügungen, welche den Verdacht erwecken würden, dass dieselben effektiv von der Präsidentin erlassen und von der an sich im Vormundschaftswesen sehr erfahrenen Vizepräsidentin ohne nähere Prüfung einfach unterzeichnet worden seien. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Berufungskläger selber bis zum Erlass der beanstandeten Präsidialverfügung keinen Anlass zu einem Ausstandsbegehren gesehen hatte, weshalb eine allfällige Mitwirkung der Präsidentin bei deren Vorbereitung nicht zu beanstanden wäre. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegen auch keine derart gravierenden Verfahrensfehler vor, dass den übrigen Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde und namentlich der Vizepräsidentin eine eigentliche Amtspflichtverletzung vorzuwerfen wäre, die deren Unparteilichkeit bzw. Unvoreingenommenheit in Frage stellen würde. So wurde die Präsidialverfügung zwar tatsächlich mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen, welche vom anwaltlich vertretenen Berufungskläger jedoch sofort erkannt wurde und für diesen somit keinen Nachteil zur Folge hatte. Entgegen der vorinstanzlichen Feststellung (vgl. angefochtener Entscheid, S. 14) wurde die Präsidialverfügung den übrigen Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein sodann sehr wohl zur Kenntnis gebracht, was sich gerade darin zeigt, dass diese an der Sitzung vom 31. März 2010 behördlich genehmigt und über das weitere Vorgehen (therapeutische Begleitung durch die KJP [act. III./1]) befunden wurde. Damit hat die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein – ausserhalb eines Einspracheverfahrens, wie es Art. 53 Abs. 4 EGzZGB vorsieht – über den Fortbestand der vorläufigen Massnahmen entschieden, was ihr nicht verwehrt sein kann. Ob die Vizepräsidentin, welche die Präsidialverfügung vom
Seite 14 — 20 24. März 2010 erlassen hatte (vgl. act. II./1) und an der anschliessenden Behördensitzung und Beschlussfassung vom 31. März 2010 als Aktuarin tätig war (vgl. act. III./1), dabei wegen Vorbefassung in Ausstand hätte treten müssen, erscheint fraglich, zumal gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119) eine wiederholte Befassung mit derselben Sache in verschiedenen Verfahrensstadien nicht ausgeschlossen ist bzw. für sich alleine nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund begründet und vorliegend ja gerade nicht über eine Einsprache zu entscheiden war. Im Übrigen ist sogar zu bezweifeln, ob im Rahmen eines Einspracheverfahrens eine Ausstandspflicht zu bejahen wäre, wie dies die Vorinstanz angenommen hat, nachdem bei einem solchen Rechtsbehelf innerhalb der gleichen Behörde die für devolutive Rechtsmittelverfahren geltenden Ausstandsregeln gerade nicht greifen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 5A_309/2008 vom 12. März 2009, E. 2.3). f. Problematisch erscheint hingegen die Beschlussfassung der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein ohne vorgängige Anhörung der betroffenen Personen. Eine vorgängige Einvernahme ist in Art. 53 Abs. 2 EGzZGB an sich bereits für den Erlass von Präsidialverfügungen vorgesehen und soll in der Regel spätestens innert 5 Tagen nachgeholt werden, wenn es aus besonderen Gründen vorher nicht möglich war. Auch wenn es aufgrund der Vorkommnisse, die zum Erlass der Präsidialverfügung geführt haben, nachvollziehbar erscheint, dass auf eine Anhörung der seit Jahren in einem massiven Loyalitätskonflikt stehenden Kinder verzichtet und stattdessen deren therapeutische Begleitung angeordnet wurde, und die Vormundschaftsbehörde Hinterrhein den Sachverhalt (vermuteter Druck bzw. Beeinflussung der Kinder seitens des Vaters) aufgrund der Feststellungen der im Scheidungsverfahren beigezogenen Gutachterin sowie der damit übereinstimmenden Erfahrungen des Beistands als glaubhaft erachten durfte, hätte sie dem Berufungskläger das rechtliche Gehör zweifellos nicht verweigern dürfen. Dieser Verfahrensmangel erscheint indessen nicht derart gravierend, dass deswegen auf eine dauernde Voreingenommenheit der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein zu schliessen wäre. Dass diese nämlich wiederholt das Anhörungsrecht verletzt hätte, macht selbst der Berufungskläger nicht geltend; von wiederholten Verstössen gegen die Anhörungspflicht spricht er einzig in Zusammenhang mit der Amtsführung des Beistands (vgl. Beschwerde vom 1. April 2010 [act. I./1], S. 4 f.). Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet. 3.a. Der Berufungskläger hat sodann zwar keine Einwände gegen die Weiterführung der gerichtlich angeordneten Beistandschaft, beantragt aber die Abset-
Seite 15 — 20 zung des zurzeit tätigen Beistands G.. Auch dieses Begehren hat der Berufungskläger bereits mit seiner Beschwerde gegen die Präsidialverfügung gestellt und es damit begründet, dass der Beistand sich als Sprachrohr der Mutter fühle, seine Aufgaben, welche er zu erfüllen hätte, nicht wahrnehme und die Kinder offensichtlich nicht ernst nehme, was diesen gegenüber ein klares Misstrauensvotum darstelle (act. I./1, S. 5). Die fragliche Eingabe ans Bezirksgericht Hinterrhein erfolgte mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung in der Präsidialverfügung und unter Berufung auf die Kompetenzen des Bezirksgerichts als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde (act. I./1, S. 2). Es handelte sich folglich nicht um eine – erst gegen den Entscheid der Gesamtbehörde zulässige – Vormundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420 ZGB bzw. Art. 61 EGz- ZGB, sondern um eine auf Art. 42 EGzZGB gestützte Aufsichtsbeschwerde (vgl. zur Unterscheidung der genannten Beschwerden das Urteil der I. Zivilkammer ZK1 09 53 vom 3. März 2010, E. 3). Im Rahmen eines solchen unförmlichen Rechtsbehelfs, dem lediglich die Funktion einer Anzeige zukommt, stand es dem Berufungskläger zwar frei, auch Gegenstände aufzugreifen, über welche die an sich zuständige Vormundschaftsbehörde noch gar nicht befunden hatte, einen Anspruch auf ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde bzw. auf einen Entscheid derselben konnte er damit indessen nicht erlangen. Daran vermochte auch die Erklärung seiner (Aufsichts-)beschwerde zum integrierenden Bestandteil der späteren Beschwerde gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein nichts zu ändern, zumal es nach wie vor an einem anfechtbaren Entscheid der Vormundschaftsbehörde über die Frage der Absetzung des Beistands fehlte. Anders als beim Begehren um Einsetzung einer anderen Vormundschaftsbehörde, welches in die originäre Zuständigkeit des Bezirksgerichts als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde fiel, hätte die Vorinstanz auf das Begehren um Absetzung des Beistands – und übrigens auch auf das Begehren um Aufhebung der Beistandschaft – gar nicht erst eintreten müssen. Soweit sie dies dennoch getan hat, konnte die Prüfung der Vorbringen des Beschwerdeführers von vornherein nur unter dem beschränkten Aspekt erfolgen, ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vormundschaftsbehörde zur Einleitung eines Absetzungsverfahrens (analog Art. 445 ff. ZGB) anzuweisen wäre. Solche Anhaltspunkte hat die Vorinstanz vorliegend zu Recht verneint (angefochtener Entscheid, S. 13 f.). b. In der Berufung wird der Vorinstanz sinngemäss vorgeworfen, die Funktion des Beistands verkannt zu haben, indem sie ihn als Gehilfen der Vormundschaftsbehörde bezeichnet habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch die Vormundschaftsbehörde die Wahrung des Kindeswohls zum Ziel hat und die Bezeichnung
Seite 16 — 20 des Beistands als deren Gehilfen keineswegs in Widerspruch zu dessen Aufgabe, die Kindesinteressen zu wahren, steht. Die Wahrung der Kindesinteressen darf sodann nicht mit der unbesehenen Durchsetzung ihrer Wünsche verwechselt werden. Bestehen – wie im vorliegenden Fall – aufgrund der früheren Feststellungen der beigezogenen Fachleute erhebliche Zweifel daran, dass die in einem andauernden Loyalitätskonflikt stehenden Kinder zu einer unbelasteten Willensbildung in der Lage sind, erscheint der Entscheid, sie vor der Beantragung einer vorübergehenden Aussetzung des Besuchsrechts nicht zu befragen, nachvollziehbar und ist jedenfalls nicht als Amtspflichtverletzung zu werten, die nach einer Absetzung des Beistands rufen würde. Dass im Nachhinein aufgrund der bei der therapeutischen Begleitung gewonnenen Erkenntnisse ein verstärkter Einbezug der Kinder empfohlen wird, vermag die frühere Einschätzung des Beistands und der Vormundschaftsbehörde noch nicht als krass fehlerhaft erscheinen lassen. Nicht übersehen hat die Vorinstanz schliesslich, dass sich im Gutachten durchaus gewisse Indizien dafür finden, dass ein Wechsel des Beistands unter Umständen sinnvoll sein könnte. So erweckt insbesondere die Feststellung, dass der Beistand ausschliesslich auf schriftlichem Weg mit dem Vater kommuniziert, gewisse Bedenken (vgl. Gutachten der KJP vom 23. Dezember 2010 [Dossier IV], S. 7). Mit dem Appell zur konstruktiven Zusammenarbeit mit dem Beistand wird offensichtlich auf diesen Punkt Bezug genommen und ein Wechsel des Amtsträgers zu Recht erst dann in Betracht gezogen, wenn eine Zusammenarbeit trotz erkennbarer Bemühungen aller Beteiligten scheitert (vgl. angefochtener Entscheid, S. 13 f.). 4.a. Der Berufungskläger beantragt ferner eine Aufhebung von Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids, in welcher die Vorinstanz die ausseramtlichen Entschädigungen wettgeschlagen hat. Zur Begründung führt er aus, das Verfahren habe gezeigt, dass die angefochtenen Verfügungen in mehrfacher Hinsicht formelle Fehler aufgewiesen hätten und zudem die Aufhebung des Besuchs- und Ferienrechts nicht angezeigt gewesen sei. Er sei somit mit seinen Anträgen vollumfänglich durchgedrungen, weshalb er zu Recht nicht mit Gerichtskosten belastet worden sei. Hingegen hätte ihm eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen werden müssen. Immerhin habe B. den Beistand dazu angestiftet, einen Antrag, ihm bis auf Weiteres kein Besuchs- und Ferienrecht zu gewähren, zu stellen. Seines Erachtens sei diese deshalb zu verpflichten, ihm eine ausseramtliche Entschädigung zu bezahlen. b. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist er im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren keineswegs vollständig durchgedrungen. Zwar hat er insoweit obsiegt, als er mit der sofortigen Anrufung des Bezirksgerichtspräsidenten
Seite 17 — 20 Hinterrhein im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde die Aufhebung der vorläufigen Sistierung erreicht und ihm gestützt auf die Empfehlungen der KJP schliesslich ein ausgedehnteres Ferienrecht eingeräumt wurde. Unterlegen ist er hingegen mit seinen weiteren Anträgen zur Neugestaltung des Besuchsrechts (Aufhebung der Regelung, dass ausgefallene Besuchstage nicht nachzuholen sind; Regelung des Besuchsrechts für Silvester/Neujahr) wie auch mit den Begehren auf Aufhebung der Beistandschaft, Absetzung des amtierenden Beistands und Einsetzung einer anderen Vormundschaftsbehörde. Nach Massgabe des Prozessausgangs kann daher höchstens von einem hälftigen Obsiegen gesprochen werden. Insoweit hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass ihm bloss eine reduzierte Entschädigung auszurichten wäre. Diesem reduzierten Anspruch hat die Vorinstanz die dem Prozessausgang entsprechende Kostentragungspflicht für einen Teil der Gerichtsund Begutachtungskosten gegenübergestellt und in Würdigung der Umstände dafür gehalten, dem Berufungskläger zwar keine Entschädigung auszurichten, ihn im Gegenzug aber auch nicht mit Gerichts- und Begutachtungskosten zu belasten (vgl. angefochtener Entscheid, S. 20). Tatsächlich hätte dem Berufungskläger gestützt auf Art. 63 Abs. 2 EGzZGB ohne weiteres die Hälfte der Gerichtskosten überbunden werden können. Ebenso wäre eine hälftige Überbindung der Gutachterkosten auf beide Elternteile vertretbar gewesen, zumal der Beizug der KJP auch ohne Beschwerdeverfahren – gestützt auf die entsprechende Anordnung im Beschluss der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein vom 31. März 2010 – erfolgt wäre und die fachmännische Abklärung für die künftige Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts im Interesse der Kinder wie auch der Eltern lag (vgl. in diesem Sinne die Stellungnahme der Vormundschaftsbehörde Hinterrhein vor Vorinstanz vom 15. Februar 2011 [act. I./7]). Wenn nun die Vorinstanz in Ausübung des ihr bei der Kostenregelung zustehenden Ermessens auf die (teilweise) Überbindung der Gerichtskosten auf den Berufungskläger verzichtet und im Gegenzug von der Zusprechung einer reduzierten ausseramtlichen Entschädigung absieht (vgl. angefochtener Entscheid, S. 20), sie mithin eine Art Verrechnung der gegenseitigen Forderungen vornimmt, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Verzicht auf die Zusprechung einer reduzierten Parteientschädigung wird durch den Erlass des ihm an sich zu überbindenden Teils der Gerichts- und Begutachtungskosten denn auch mehr als aufgewogen. c. Beizufügen bleibt, dass die Vorinstanz bei obgenannter Lösung zu Recht davon ausgegangen ist, dass die ausseramtliche Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten wäre. So lag es zum einen in ihrem freien Ermessen, ob sie von der Möglichkeit einer Überbindung von Kosten und Entschädigungen auf
Seite 18 — 20 die Vormundschafsbehörde Hinterrhein (Art. 58 Abs. 4 2. Satz EGzZGB) Gebrauch machen wollte oder nicht. Was sodann die Kosten- und Entschädigungspflicht von B. anbelangt, ist dem Berufungskläger zwar darin zuzustimmen, dass ihr im vorinstanzlichen Verfahren sehr wohl Parteistellung zukam. Als Mutter der drei Kinder ist sie von der Regelung des Besuchsrechts und der damit zusammenhängenden Beistandschaft persönlich betroffen, weshalb ihr im Beschwerdeverfahren zwingend die Möglichkeit einer Vernehmlassung einzuräumen war. Indem sie davon Gebrauch gemacht und eigene Anträge gestellt hat, hat sie auch Parteistellung erlangt. Aus der Parteistellung alleine ergibt sich indessen noch keine Kosten- und Entschädigungspflicht. Ob und in welchem Umfang B. Kosten und Entschädigungen auferlegt werden können, hängt nämlich nicht allein vom Prozesserfolg aus Sicht des Berufungsklägers ab. Massgeblich ist vielmehr, inwiefern sie selbst mit ihren Anträgen unterlegen ist (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil der Zivilkammer ZF 05 52/55 vom 28. November 2005, E. 8). In diesem Zusammenhang gilt es vorliegend darauf hinzuweisen, dass sie wohl den Beistand mit Informationen bedient hat, welche diesen zur Antragstellung bei der Vormundschaftsbehörde veranlasst haben. Im Beschwerdeverfahren selber hat sie sich zur angefochtenen Sistierung des Besuchsrechts aber nie geäussert, sondern von Beginn weg die Auffassung vertreten, die weitere Ausgestaltung des Besuchsrechts solle von den fachmännischen Abklärungen durch die KJP abhängen. In diesem Punkt kann sie folglich nicht als Unterlegene betrachtet werden. In den übrigen Punkten, in denen sie Anträge gestellt hat (Weiterführung der Beistandschaft ohne Absetzung des Beistands) ist sie ebenso wenig unterlegen, weshalb es sich auch diesbezüglich nicht rechtfertigt, sie mit Kosten zu belasten. Entsprechend besteht keine Grundlage, um B. eine Entschädigungspflicht aufzuerlegen. 5.a. Ist die Berufung nach dem Gesagten abzuweisen und der Entscheid des Bezirksgerichts Hinterrhein vom 9. März 2011 zu bestätigen, bleibt es folglich auch bei der vorinstanzlichen Kostenregelung. b. Wer im Berufungsverfahren in Vormundschaftssachen vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden mit seinem Rechtsmittel nicht durchzudringen vermag, hat die damit in Zusammenhang stehenden Kosten zu tragen. Dies ergibt sich aus der analog anwendbaren Bestimmung von Art. 63 Abs. 2 EGzZGB, die für das vormundschaftliche Beschwerdeverfahren vor dem Bezirksgericht festlegt, dass demjenigen, dessen Beschwerde abgewiesen wird, in der Regel die Verfahrenskosten überbunden werden. Das gleiche Ergebnis wird erzielt, wenn die einschlägigen Vorschriften der ZPO sinngemäss herangezogen werden. Art. 106 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auf-
Seite 19 — 20 erlegt werden. Somit gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Berufungsverfahrens, die gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) auf Fr. 2'500.-- festgesetzt werden, zu Lasten des Berufungsklägers. Dieser hat B. zudem die im Berufungsverfahren entstandenen Auslagen und die Kosten ihrer Rechtsvertretung zu ersetzen (Art. 106 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 95 ZPO). Da der Rechtsvertreter von B. keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung nach Ermessen festzusetzen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Dabei erscheint angesichts des Umfangs der Berufungsantwort eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 500.-- (inkl. MWSt) als angemessen.
Seite 20 — 20 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'500.-- gehen zu Lasten von A., welcher B. überdies eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- (inkl. MWSt) zu bezahlen hat. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: