Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 31. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 71 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Riesen-Bienz, Heinz-Bommer, Giger, Zinsli Aktuarin ad hoc Nüssle —————— In der zivilrechtlichen Berufung der A., Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, c/o Lüthi & Lazzarini, Via Retica 26, 7503 Samedan, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 7. September 2005, mitgeteilt am 23. September 2005, in Sachen des D., Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger, vertreten durch lic. iur. Moreno Isepponi, c/o Advokatur Biancotti Schwarzenbach Pfiffner, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, betreffend Nebenfolgen Ehescheidung, hat sich ergeben:
2 A. A. wurde am 12. Mai 1963 geboren, D. am 17. Mai 1961. Die beiden Parteien verheirateten sich am 22. November 1991 vor dem Zivilstandesamt in F.. Ihrer Ehe entsprossen die beiden Kinder B., geboren am 21. März 1992, und C., geboren am 26. Februar 1995. A. erlernte den Beruf einer Telegrafistin, gab diesen aber zugunsten der Betreuung der Familie auf. Zurzeit arbeitet sie stundenweise als selbständige Masseurin auf Abruf im Hotel G. in H.. D. hat eine Anstellung bei der E.. B. Die Parteien trennten sich im Mai 1999. Am 10. Februar 2000 regelte der Gerichtspräsident 5 des Gerichtskreises II I. das Getrenntleben auf der Grundlage einer Parteivereinbarung. Er stellte die Kinder unter die Obhut der Mutter. Das Besuchs- und Ferienrecht überliess er dem Einvernehmen der Parteien. Die Kinderunterhaltsbeiträge setzte er auf je Fr. 970.- zuzüglich Kinderzulagen im Monat fest, zugunsten der Ehefrau wurde ein Unterhaltsbetrag von Fr. 1'054.monatlich festgelegt. C. Am 24. November 2003 erhob D. die Scheidungsklage beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Die am 22. November 1991 vor dem Zivilstandsamt F. geschlossene Ehe sei zu scheiden. 2. Die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder, nämlich B., geb. am 21. März 1992 und C., geb. am 26. Februar 1995, seien der Beklagten zur alleinigen Pflege und Erziehung zuzuweisen und es sei ihr das alleinige Sorgerecht zuzusprechen. 3. Dem Kläger sei das Recht einzuräumen, die Kinder an zwei Wochenenden im Monat, von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 20.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und mit ihnen drei Wochen Ferien pro Jahr während den Schulferien sowie jährlich alternierend entweder Pfingsten und Neujahr oder Ostern und Weihnachten zu verbringen. 4. Der Kläger sei zu verpflichten, für die Kinder B. und C. monatlich je CHF 800.00 Unterhaltsbeiträge, zuzüglich gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen, zum voraus auf den 01. eines jeden Monats zu entrichten; nach Vollendung des 13. Altersjahres seien die Unterhaltsbeiträge jeweils pro Kind um CHF 100.00 pro Monat zu erhöhen. Die Pflicht zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge sei bis zur Volljährigkeit, längstens jedoch bis zum Abschluss der Berufsausbildung festzulegen. Art. 276 Abs. 3, Art. 277 Abs. 2 und Art. 286 ZGB seien ausdrücklich vorzubehalten. 5. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 bis Ende Februar 2011, basierend auf einem hypothetischen Erwerbseinkommen der Beklagten von netto CHF 1'677.00, zu bezahlen.
3 6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 4 und 5 seien zu indexieren. 7. Die Ansprüche aus beruflicher Vorsorge seien i.S.v. Art. 122 ff. ZGB gerichtlich festzulegen und zu teilen. 8. Es sei festzustellen, dass die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind und jeder behalten kann, was sich in seinem Besitz befindet bzw. was auf seinen Namen lautet. 9. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.“ Die Beklagte verlangte anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 15. Januar 2004 ebenfalls die Scheidung ihrer Ehe. In der Frage der Sorgerechtszuteilung stimmte sie mit dem Kläger überein. Sie wünschte die Festlegung eines gerichtsüblichen Besuchs- und Ferienrechts. Sodann forderte sie Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 1'100.- zuzüglich Kinderzulagen pro Kind sowie für sich selbst von Fr. 1'200.- bis November 2012, hernach von Fr. 600.- bis November 2016. Mit den weiteren klägerischen Anträgen stimmte sie überein. Sie beantragte, die Verfahrenskosten sowie die Entschädigungen dem Kläger aufzuerlegen. D. Am 16. März 2004 reichte der Kläger die Prozesseingabe sowie den Leitschein vom 23. Februar 2004 beim Bezirksgericht Maloja ein. Am 17. Juni 2004 hörte der Gerichtspräsident die Parteien im Sinne von Art. 112 Abs. 2 ZGB an. Am 16. Juli respektive 26. August 2004 stellten diese ihre Anträge für die Regelung der noch umstrittenen Nebenfolgen. Am 9. September 2004 schlossen die Parteien eine Teilehescheidungskonvention ab. Sie einigten sich in sämtlichen Punkten, ausgenommen hinsichtlich der Unterhaltszahlungen für die Kinder und die Ehefrau. Mit Schreiben vom 10. November 2004 bestätigten sie ihren Scheidungswillen und die am 9. September 2004 abgeschlossene Scheidungskonvention. Am 6. bzw. 10. Januar 2005 stellten die Parteien ihre Anträge zu den noch offenen Scheidungsnebenfolgen wie folgt: Klägerische Rechtsbegehren: „1. Der Kläger sei zu verpflichten, für die Kinder B. und C. monatlich je CHF 800.00 Unterhaltsbeiträge, zuzüglich gesetzliche und/oder vertragliche Kinderzulagen, zum voraus auf den 01. eines jeden Monats zu entrichten; nach Vollendung des 13. Altersjahr seien die Unterhaltsbeiträge jeweils pro Kind um CHF 100.00 pro Monat zu erhöhen. Die Pflicht zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge sei bis zur Volljährigkeit, längstens jedoch bis zum Abschluss der Berufsausbildung
4 festzulegen. Art. 276 Abs. 3, Art. 277 Abs. 2 und Art. 286 ZGB seien ausdrücklich vorzubehalten. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.00 bis Ende Februar 2011, basierend auf einem hypothetischen Erwerbseinkommen der Beklagten von netto CHF 1'677.00, zu bezahlen. 3. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 1 und 2 seien zu indexieren. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.“ Beklagtische Rechtsbegehren: „1. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten ab 1. September 2004 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung von B. und C. monatlich im Voraus je CHF 1'220.-, ab dem 13. Altersjahr monatlich CHF 1'385.zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen zu bezahlen; und zwar bis zur Mündigkeit eines jeden Einzelnen, längstens bis zum Erhalt der wirtschaftlichen Selbständigkeit im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten folgende monatliche nacheheliche Unerhaltsbeiträge je im Voraus zu bezahlen: ab 1. September 2004 bis 30. November 2016 CHF 2'754.60 ab 1. Dezember 2016 CHF 1'300.00 3. Die Unterhaltsbeiträge gemäss den vorstehenden Ziffern 3 und 4 seien basierend auf dem Landesindex der Konsumentenpreise, Stand September 2004, zu indexieren. Des weiteren sei festzustellen, dass in Bezug auf die Rente gemäss Ziff. 2 keine zur Deckung des gebührenden Unterhalts ausreichende Rente festgesetzt werden konnte. Es sei im Urteil festzuhalten, welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Beklagten fehlt. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zulasten des Klägers.“ E. Mit Urteil vom 7. September 2005, mitgeteilt am 23. September 2005, erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt: „1. Die von den Parteien am 22. November 1991 vor dem Zivilstandsamt F. geschlossene Ehe wird geschieden. 2. Die von den Parteien am 9. Juni 2005 abgeschlossene Teilehescheidungskonvention wird gerichtlich genehmigt und nachfolgend ins Urteilsdispositiv aufgenommen: 1. Die Parteien beantragen dem Gericht die Scheidung ihrer am 22. November 1991 vor dem Zivilstandsamt F. geschlossenen Ehe.
5 2. Die elterliche Sorge über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder B., geb. 21. März 1992, und C., geb. 26. Februar 1995, sei der Mutter zuzuteilen. 3. Der Vater sei berechtigt zu erklären, die Kinder B. und C. auf eigene Kosten jeweils am 1. und 3. Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 20.00 Uhr, zu sich auf Besuch sowie während drei Wochen im Jahr während den Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen und jährlich alternierend entweder Pfingsten und Neujahr oder Ostern und Weihnachten zu verbringen. Der Vater verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts rechtzeitig im voraus anzumelden oder mit der Mutter abzusprechen. 4. Die Unterhaltsbeiträge zugunsten der Kinder B. und C. sind durch das Gericht festzulegen. 5. Die Unterhaltsbeiträge zugunsten der Ehefrau sind durch das Gericht festzulegen. 6. Die Unterhaltsbeiträge zugunsten der Kinder sowie der Ehefrau sind zu indexieren. 7. Es sei festzustellen, dass die Parteien güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind. 8. Die während der Ehe angesparten Freizügigkeitsguthaben der Parteien sind je hälftig unter ihnen aufzuteilen. 9. Die Kosten des Ehescheidungsverfahrens werden von den Parteien nach Massgabe von Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO übernommen. 3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an die Kosten von Unterhalt und Erziehung der Kinder monatliche, jeweils im Voraus zahlbare Beiträge von je CHF 800.-, zuzüglich allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinder- oder Ausbildungszulagen, zu entrichten, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zur Vollendung des 12. Altersjahres, hernach von CHF 900.-, zuzüglich allfällige gesetzliche und/oder vertragliche Kinder- oder Ausbildungszulagen, bis zur Mündigkeit der Kinder, längstens jedoch bis zum Eintritt eines jeden Kindes in die volle Erwerbstätigkeit. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 500.- zu entrichten, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis Februar 2011. 5. Die Unterhaltsbeiträge gemäss vorstehender Ziffer 4 und 5 (recte 3 und 4) dieses Urteils basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Eintritt der Rechtskraft des Urteils und erhöhen oder reduzieren sich jeweils im gleichen Verhältnis, wenn die Lebenshaltungskosten nach den Feststellungen des Bundesamtes um 5 Punkte angestiegen oder gesunken sind; weist der Kläger nach, dass ihm von seinem Arbeitgeber die Teuerung nicht oder nicht voll ausgeglichen wird, dann findet eine Erhöhung der Beiträge nur im Ausmass der tatsächlich ausgeglichenen Teuerung statt. 6. Die während der Ehedauer geäufneten Freizügigkeitsguthaben der Parteien werden hälftig aufgeteilt und die Vorsorgeeinrichtung des
6 Klägers, die Pensionskasse, wird angewiesen, auf das von der Beklagten noch zu bezeichnende Vorsorgekonto den Betrag von CHF 121'508.10 zulasten des Vorsorgekontos des Klägers, zu übertragen. 7. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 2'500.- und Schreibgebühren von CHF 500.-, sowie die vermittleramtlichen Kosten von CHF 220.- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 8. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 9. (Rechtsmittelbelehrung). 10. (Mitteilung).“ F. Gegen dieses Urteil liess A. am 14. Oktober 2005 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgenden Anträgen: „1. Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. 2. In Gutheissung von Ziff. 1 sei, der Kläger zu verpflichten, der Beklagten folgende monatliche nacheheliche Unterhaltsbeiträge je im Voraus zu bezahlen: ab 1. November 2005 bis 28. Februar 2013 CHF 3'000.ab 1. März 2013 bis zum Eintritt in das AHV-Alter der Beklagten CHF 1'800.danach CHF 1'200.- Rektifikation vorbehalten. Des weiteren und eventualiter sei festzustellen, dass keine zur Deckung des gebührenden Unterhalts ausreichende Rente festgesetzt werden konnte. Es sei im Urteil festzuhalten, welche Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Beklagten fehlt. 3. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur neuen Entscheidfällung zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.5 % MwSt für das Berufungsverfahren zulasten des Berufungsbeklagten.“ Zudem wurden neue Anträge gemäss Art. 138 ZGB in Verbindung mit Art. 5d Abs. 2 EGzZGB gestellt. Der Berufungsbeklagte stellte am 28. Oktober 2005 als Antwort auf die Berufung folgende Rechtsbegehren: „1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Eventualiter sei Ziff. 2 des Dispositivs in dem Sinne aufzuheben, als Ziff. 2 der von den Parteien am 9. Juni 2005 abgeschlossenen Teilscheidungskonvention wie folgt gerichtlich abzuändern sei:
7 2.1. Die elterliche Sorge über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder B., geb. 21. März 1992, und C., geb. 26. Februar 1995, sei dem Vater und Berufungsbeklagten zuzuteilen. 3. Eventualiter sei Ziff. 2 des Dispositivs in dem Sinne aufzuheben als Ziff. 3 bis Ziff. 6 der von den Parteien am 9. Juni 2005 abgeschlossenen Teilehescheidungskonvention wie folgt gerichtlich abzuändern sei: 3.1. Das Besuchsrecht sowie die Unterhaltsbeträge seinen nach Ermessen des Gerichts festzulegen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt zulasten der Berufungsklägerin.“ und stellte als Anschlussberufung folgende Rechtsbegehren: „1. Ziffer 7 des Dispositivs sei aufzuheben und es seien die Verfahrenskosten der Beklagten aufzuerlegen. 2. Ziffer 8 des Dispositivs sei aufzuheben und es seien die ausseramtlichen Kosten der Beklagten aufzuerlegen und dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 24'326.75 zuzusprechen. 3. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 7. September 2005 zu bestätigen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MwSt zulasten der Anschlussberufungsbeklagten.“ Zudem wurden auch hier Anträge gemäss Art. 138 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 5d Abs. 2 EGzZGB gestellt. G. Nach Eingang der Stellungnahme zu den Beweisanträgen erliess das Kantonsgerichtspräsidium am 30. November 2005 folgende Verfügung: „1. Die Stellungnahme des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers zu den Beweisanträgen vom 28. November 2005 wird hiermit der Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten zur Kenntnis gebracht. 2. Die mit der Berufungserklärung eingereichten Urkunden werden zu den Akten genommen. 3. Von einer Befragung der angebotenen Zeugen K. L. und M. wird – unter Vorbehalt eines allenfalls anders lautenden Entscheides des Gesamtgerichtes – abgesehen. Die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte wird aufgefordert, dem Kantonsgericht Graubünden (unter gleichzeitiger Zustellung an die Gegenpartei) bis am 13. Januar 2006 einen ärztlichen Bericht von K. L. einzureichen. 4. Unter Vorbehalt eines allenfalls anders lautenden Entscheides des Gesamtgerichts wird von einer Begutachtung abgesehen. 5. Die persönliche Befragung der Parteien anlässlich der Berufungsverhandlung vom 31. Januar 2006 bleibt vorbehalten.“
8 H. Mit Schreiben vom 27. Januar 2006 (mit Kopie an die Gegenpartei) reduzierte die Berufungsklägerin ihr Rechtsbegehren wie folgt: „.... 2. In Gutheissung von Ziff. 1 sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten folgende monatliche nacheheliche Unterhaltsbeiträge je im Voraus zu bezahlen: - ab November 2005 bis 28. Februar 2013 CHF 3'000.- - ab 1. März 2013 bis zum Eintritt der Beklagten in das AHV-Alter CHF 1'800.- Rektifikation vorbehalten. Des Weiteren und eventualiter sei festzustellen, dass keine zur Deckung des gebührenden Unterhalts ausreichende Rente festgesetzt werden konnte. Es sei im Urteil festzuhalten, welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unterhalts der Beklagten fehlt. ...“ I. Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 31. Januar 2006 waren die Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte und der Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger mit ihren Rechtsvertretern zugegen. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin bestätigte seine Berufungsanträge und begründete diese. Er gab sein Plädoyer zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten beantragte die Abweisung der Berufung und zog seine als Antwort auf die Berufung gestellten Eventualbegehren zurück. Anschliessend begründete er seine Anschlussberufungsanträge. Einen Vergleichsvorschlag des Kantonsgerichts lehnte der Berufungsbeklagte ab. Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die
9 formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Sowohl die Berufung von A. als auch die Anschlussberufung von D., nachdem er seine Eventualbegehren zurückgezogen hat, beschränken sich im vorliegenden Fall auf die vermögensrechtliche Folgen der Ehescheidung, das heisst streitig ist nur noch der nacheheliche Unterhalt von A. sowie die Kostenverlegung vor Bezirksgericht. Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG darf festgestellt werden, dass sie beide je den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreichen, weshalb auch für beide die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsinstanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die Berufung von A. und die Anschlussberufung von D. wurden im Weiteren form- und fristgerecht erklärt. Auf ihre Rechtsmittel ist daher einzutreten. 2. Gemäss der für das Ehescheidungsverfahren geltenden bundesrechtlichen Spezialbestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZGB können neue Tatsachen und Beweismittel in der oberen kantonalen Instanz ohne Einschränkung vorgebracht werden. Dabei ist unerheblich, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel bereits vor (unechte Noven) oder erst nach (echte Noven) dem erstinstanzlichen Urteil existiert haben. An die Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren stellt die zitierte Bestimmung höhere Anforderungen. Das Einbringen neuer Rechtsbegehren hat immer eine Klageänderung zur Folge, welche weitergehend in die prozessuale Stellung der Gegenpartei eingreift als das blosse Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Neue Rechtsbegehren müssen deshalb gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB nur dann zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. So muss zum Beispiel das Rechtsbegehren, es sei mehr Unterhalt zuzusprechen, als in der ersten Instanz verlangt wurde, von Bundesrechts wegen nur dann zugelassen werden, wenn für diese Klageänderung entweder eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird (vgl. Leuenberger, in Praxiskommentar, Scheidungsrecht, Basel 2000, N 6, 7 zu Art. 138 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 15- 19 zu Art. 138 ZGB sowie Spühler/Reetz, in Neuerungen im Zivilprozessrecht, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 2000, Ziff. 5 a, S. 60). Mit der zitierten Bestimmung enthält das neue Scheidungsrecht eine Vorschrift, die eine allfällige kantonalrechtliche Eventualmaxime, im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards einschränkt (vgl. Leuenberger, a.a.O., N 1 zu Art. 138 ZGB). Das bedeutet also, dass die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung vorgeht (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 7 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 2 zu Art. 139 ZGB, je mit Hinweisen). Die
10 Modalitäten des Rechtsmittelverfahrens richten sich indes grundsätzlich nach kantonalem Recht. Dies gilt auch für die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Rechtsmittelverfahrens neue Tatsachen, neue Beweismittel und neue Rechtsbegehren geltend gemacht werden können (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 21 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 138 ZGB). Im Kanton Graubünden ist diese Frage in Art. 5d Abs. 2 EGzZGB geregelt. Danach sind die Anträge in der oberen kantonalen Instanz mit der Berufungserklärung zu stellen und kurz zu begründen. Für das erstinstanzliche Verfahren gibt es keine bundesrechtliche Einschränkung der Eventualmaxime. Der Geltungsbereich von Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt sich gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf das Verfahren vor der oberen kantonalen Instanz (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 138 ZGB mit Hinweisen). Den Kantonen steht es jedoch frei, Art. 138 Abs. 1 ZGB für das erstinstanzliche Verfahren inhaltlich zu übernehmen und so das Novenrecht dem Verfahren vor zweiter Instanz anzupassen. Dies erscheint insbesondere aus prozessökonomischer Sicht angezeigt, kann dadurch doch ein Gleichlauf zwischen erst- und zweitinstanzlichem Novenrecht sichergestellt werden (vgl. Sutter/ Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 4 zu Art. 138 ZGB). Der Kanton Graubünden hat mit der Regelung in Art. 5d Abs. 1 EGzZGB von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und neue Anträge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB im erstinstanzlichen Verfahren als zulässig erklärt. Das bedeutet also, dass auch vor erster Instanz Noven uneingeschränkt vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren insofern zuzulassen sind, als dafür eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird. Art. 5d Abs. 1 EGzZGB bestimmt überdies, dass neue Anträge innert der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist geltend gemacht werden müssen. Werden die neuen Anträge nach Ablauf dieser Frist gestellt, hat dies nicht deren Ablehnung zur Folge. Die Gegenpartei erhält dadurch lediglich die Möglichkeit, die Verschiebung der Hauptverhandlung unter Kostenfolge zu beantragen (vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden i. S. G. vom 8. Juli 2003 [ZF 03 21]). Im Berufungsverfahren müssen diese Anträge gemäss Art 5d Abs. 2 EGzZGB mit der Berufungserklärung beziehungsweise innert der Frist für die Anschlussberufung gestellt werden. Damit ist klar, dass A. im vorliegenden Berufungsverfahren sowohl neue Anträge stellen als auch neue Urkunden einreichen kann und das Kantonsgericht als obere kantonale Instanz die von ihr eingelegten Urkunden, insbesondere die Arztberichte vom 3. Oktober 2005 und vom 5. Januar 2006 (entsprechend der Verfügung vom 30. November 2005) betreffend der Arbeitsfähigkeit der Berufungsklägerin sowie den Brief der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 3. Oktober 2005 betreffend der Erbengemeinschaft N. gestützt auf Art. 138 Abs. 1 ZGB ins Recht nehmen muss. Gestützt
11 auf diese Urkunden erscheinen die neuen Rechtsbegehren der Berufungsklägerin als gerechtfertigt und somit als zulässig. Darüber muss jedoch nicht abschliessend entschieden werden, da – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – die Berufungsklägerin mit ihren Anträgen ohnehin nicht vollständig durchdringt. Nachdem ein entsprechender Bericht von K. L. vom 5. Januar 2006 ebenso bei den Akten liegt wie der Brief der Steuerverwaltung des Kantons Bern vom 3. Oktober 2005 erübrigt sich eine Befragung von K. L. und M. als Zeugen. Nachdem schliesslich die in der Anschlussberufung gestellten Eventualbegehren anlässlich der Berufungsverhandlung zurückgezogen worden sind, erübrigt sich auch die Einholung des in der Anschlussberufung im Zusammenhang mit den Eventualbegehren beantragten Gutachtens. 3. a) Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen, so hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB). Bei der neurechtlichen Regelung des nachehelichen Unterhalts handelt es sich in Abkehr vom Verschuldensprinzip nicht um einen Schadenersatz. Es geht aber auch nicht um die Vermeidung von Bedürftigkeit im Sinne von Art. 152 aZGB, denn ein Unterhaltsbeitrag nach Art. 125 ZGB kann unabhängig von drohender Bedürftigkeit angeordnet werden (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 2 zu Art. 125 ZGB). Ziel des nachehelichen Unterhalts ist vielmehr der Ausgleich ehebedingter wirtschaftlicher Nachteile, welche sich bei der Scheidung manifestieren. Beim Entscheid über die Höhe und Dauer des Beitrages zählt Art. 125 Abs. 2 ZGB in Ziff. 1 bis 8 verschiedene Kriterien für die Bemessung beziehungsweise für das Bestehen oder Nichtbestehen einer Rente auf, namentlich die Aufgabenteilung in der Ehe, die Dauer der Ehe, die Lebensstellung, das Alter und die Gesundheit der Ehegatten, das Einkommen und Vermögen, die Betreuung der Kinder, die berufliche Ausbildung und die Erwerbsaussichten der Ehegatten, der mutmassliche Aufwand für die berufliche Eingliederung anspruchsberechtigter Personen sowie die Anwartschaften aus AHV und beruflicher oder privater Vorsorge. Aus dem Gesetzeswortlaut geht klar hervor, dass diese Aufzählung nicht abschliessender Natur ist, aber auch je nach Sachlage nicht alle der genannten Kriterien zu berücksichtigen sind (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 76 f. zu Art. 125 ZGB). Es bestimmen letztlich die Umstände des Einzelfalles, was unter dem gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge zu verstehen ist. Dieser beinhaltet auch nicht die Garantie des während der Ehe gelebten Lebensniveaus, da mit der Scheidung regelmässig erhebliche Mehrkosten verbunden sind, die eine Einschränkung in der
12 Leistungsfähigkeit der Ehegatten nach sich ziehen. Aus dem mit dem nachehelichen Unterhalt verfolgten Ziel des Ausgleichs ehebedingter wirtschaftlicher Nachteile ist andererseits zu schliessen, dass insbesondere bei einer langen Ehedauer der während der Ehe gepflegte Lebensstil wenn möglich beibehalten werden soll (Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 2001, 5C.278/2000/RTN/bnm S. 6). In diesem Sinn bildet die von den Ehegatten einvernehmlich gewählte, zuletzt gelebte Lebensführung die obere Grenze des gebührenden Unterhalts (Urteil des Kantonsgerichts vom 30. Oktober 2000, ZF 00 55; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 15 zu Art. 125 ZGB mit Hinweis auf die Botschaft zum neuen Scheidungsrecht in BBl 1996 I 1ff., Ziff. 233.52, S. 116; Hausheer, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, in: Hausheer, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, S. 119 ff., S. 148). b) Auch nach neuem Eherecht ist davon auszugehen, dass eine Unterhaltsverpflichtung nur insoweit in Betracht fällt, als dadurch nicht in das Existenzminimum der pflichtigen Partei eingegriffen wird. Der Umfang dieser Garantie richtet sich nach dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum im Sinne von Art. 93 SchKG. Dabei wird trotz des darin enthaltenen Ermessens regelmässig auf die Empfehlungen der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG abgestellt, welche von 20 Kantonen unverändert als Richtlinien übernommen wurden (vgl. dazu Vonder Mühll, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Art. 88 - 220, Basel/Genf/München 1998, N 22 ff. zu Art. 93 SchKG). Diese Empfehlungen wurden in der Zwischenzeit der Teuerung angepasst und vom Kantonsgerichtsausschuss als Aufsichtsbehörde mit Kreisschreiben vom 17. Januar 2001 per 1. März 2001 übernommen. Nur dann, wenn genügend finanzielle Mittel zur Verfügung stehen, ist dieser Notbedarf um die ordentliche Steuerlast und um gewisse Versicherungsbeiträge zum sogenannten familienrechtlichen Existenzminimum zu erweitern (BGE 126 III 356; Hausheer, Der Scheidungsunterhalt und die Familienwohnung, a.a.O., S. 150). Eine nochmalige Erhöhung um 20% ist nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichtes hingegen nicht mehr vorzunehmen (ZF 00 55; ZBJV 1999 S. 21). Diese Erhöhung hatte bis zum Inkrafttreten des revidierten Scheidungsrechtes ihren Grund in einer gesetzespolitisch gewollten Einschränkung der nachehelichen Solidarität (vgl. BGE 123 III 5). Eine Bevorzugung des wirtschaftlich leistungsfähigeren geschiedenen Ehegatten lässt sich nun aber nach dem vorhin erwähnten Willen des Gesetzgebers nicht mehr rechtfertigen (Hausheer, a.a.O., S. 128 f.; vgl. auch Baumann, Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N 33 zu Art. 125 ZGB; a.M.
13 Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 74 zu Art. 125 ZGB, die sich für einen Zuschlag von 20% auf den Grundbetrag aussprechen). c) Diesen verschiedenen, die Rente bestimmenden Faktoren wird am ehesten mit der Ermittlung des Unterhaltsbeitrages nach der sogenannten konkreten Berechnungsmethode Rechnung getragen. Nach dieser Methode werden die Einkommen der Ehegatten ihrem minimalen Grundbedarf nach Auflösung des gemeinsamen Haushaltes gegenübergestellt. Daraus ergibt sich ein Fehlbetrag oder ein Überschuss. Im Falle eines Überschusses ist dieser in einem ersten Schritt - sofern keine Kinder vorhanden sind - hälftig auf die Ehegatten zu verteilen (Hausheer, a.a.O., S. 150). Alsdann gilt zu prüfen, inwieweit der bei einer hälftigen Aufteilung des Überschusses resultierende Ausgleichsbetrag den bei der Bemessung des Unterhaltsbeitrages nach Art. 125 ZGB massgeblichen Faktoren Rechnung trägt (vgl. zur konkreten Berechnungsmethode Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, N 10.102; Schwenzer, FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 75-78 zu Art. 125 ZGB). d) Ausgangspunkt ist somit einerseits die Leistungsfähigkeit der geschiedenen Ehegatten, andererseits ihr jeweiliger Bedarf. Selbstredend sind bei der Bemessung der Unterhaltsverpflichtung jene Verhältnisse massgebend, die für die Zukunft mit Sicherheit oder mit grosser Wahrscheinlichkeit voraussehbar sind (vgl. hierzu zum alten Recht Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. II, 1. Abteilung, 1. Teilband, 2. Hälfte, Art. 137 - 158 ZGB, Ergänzungsband, Bern 1991, N 12 zu Art. 152 ZGB; Hinderling/Steck, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 300 f. mit Hinweisen). 4. a) Umstritten ist die Leistungsfähigkeit von A.. Diese hat ihren Beruf als Telegrafistin zu Beginn der Ehe aufgegeben und ging danach bis zur Trennung keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. b) Eine Scheidung führt angesichts von neu zwei Haushalten dazu, dass je nach bisheriger Aufgabenteilung beim einen der geschiedenen Ehegatten eine Verminderung seines bisherigen Unterhaltsbeitrages eintritt. Unter diesem Gesichtspunkt wird nun in Art. 125 Abs. 1 ZGB im Gesetz festgehalten, dass der Unterhaltsbeitrag des einen Ehegatten unter dem Vorbehalt zusätzlicher Eigenversorgung des anderen steht, eröffnen sich mit der Scheidung doch neue Erwerbsmöglichkeiten. Ob die Scheidung im Sinne von Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB aber tatsächlich zu dieser wieder gewonnenen Handlungsfreiheit führt und der Unterhaltsbedürftige
14 sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, welche die durch die Scheidung erlittenen Nachteile auszugleichen vermag, hängt von den konkreten Umständen ab. Nach der Rechtsprechung zum alten Scheidungsrecht spielte eine Rolle, ob der Ehegatte weiterhin mit der Kinderbetreuung befasst bleibt, die Ehe und die damit verbundene Aufgabenteilung von kurzer oder langer Dauer war und somit die Wiederaufnahme oder Aufstockung der Erwerbstätigkeit mit Rücksicht auf den Berufsunterbruch und das Alter des Unterhaltsbedürftigen leicht fällt oder aber nachhaltige Schwierigkeiten bereitet, ob persönliche Gründe wie der Gesundheitszustand den Wiedereinstieg erschweren und wie der Arbeitsmarkt einer Wiedereingliederung ins Erwerbsleben gegenübersteht (BGE 115 II 10 f.; Hausheer/Spycher, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, Ergänzungsband zum Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 2001, Rz. 05.56). Diese Kriterien sind zwar auch in Art. 125 Abs. 2 ZGB verankert worden, nicht aber nur zur Beurteilung der Erwerbsfähigkeit, sondern generell zur Bemessung von Höhe und Dauer des Unterhalts. Sie haben mit anderen Worten angesichts des Verzichts auf die Unterscheidung zwischen Unterhalts- und Bedürftigkeitsrente eine etwas andere Bedeutung erlangt (Schwenzer, Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N 6 zu Vorbemerkungen zu Art. 125 - 132 ZGB). c) Trotz der gesetzlich verankerten Eigenversorgungspflicht (vgl. Art. 125 Abs. 1 ZGB) hängt die Frage, ob die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes die Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbständigkeit ermöglicht, vorab von der tatsächlichen Möglichkeit einer neuen Lebensausrichtung in wirtschaftlicher Hinsicht nach Auflösung der Ehe ab. Zusätzlich bleibt zu prüfen, ob das Bemühen um eine hinreichende, tatsächlich mögliche Eigenversorgung auch zumutbar ist (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 05.76). Die beiden Gesichtspunkte der Unmöglichkeit der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit und der entsprechenden Unzumutbarkeit gehen fliessend ineinander über (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 05.77). Nach bisheriger Rechtsprechung wurde bei einem Scheidungsalter von 45 und mehr Jahren davon ausgegangen, dass die Wiederaufnahme einer Erwebstätigkeit in aller Regel nicht mehr möglich ist (vgl. BGE 115 II 12 f.). Diese Rechtsprechung kann im Hinblick auf Art. 125 Abs. 2 ZGB im Rahmen des nunmehr veränderten Scheidungsumfeldes immerhin noch als Richtlinie für die Festlegung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages dienen (Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 05.63). Der Pflicht zur Eigenversorgung kommt aber im neuen Recht doch eine bedeutendere Stellung zu. Es kann nicht strikt auf ein Alter abgestellt werden, sondern auf die tatsächlichen Begebenheiten (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Februar 2001, 5P.488/2000/SAT/bnm S. 3). Massgebend für die Eigenversorgungskapazität ist
15 daher vorab das tatsächlich erzielte Einkommen. Sofern allerdings ein höheres Einkommen als möglich und - bei gutem Willen - als zumutbar erscheint, ist von diesem hypothetischen Einkommen auszugehen (BGE 121 III 297 ff.; BGE 128 III 65 ff.; BGE 130 III 537 ff.; Schwenzer, a.a.O., N 16 zu Art. 125 ZGB; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 47 zu Art. 125 ZGB). Zu berücksichtigen sind die von den Ehegatten noch zu leistenden Betreuungspflichten der Kinder, welche sich unmittelbar auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auswirken. Gemäss der Rechtsprechung steht einer vollen beruflichen Tätigkeit grundsätzlich nichts im Wege, wenn das jüngste Kind das 16. Altersjahr zurückgelegt hat, einer teilweisen Erwerbstätigkeit im Umfang von 30-50% dann nichts, wenn das jüngste Kind das 10. Altersjahr zurückgelegt hat (BGE 115 II 6, 9 f.; Urs Gloor/Annette Spycher, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2002, N 10 zu Art. 125 ZGB; BGE 129 III 257 mit Hinweis auf 5C.48/2001 vom 28. August 2001). Dem Einkommen hinzugerechnet werden Vermögenserträge. Wenn die betreffende Person ihr Vermögen ohne oder nur mit einem geringen Ertrag angelegt hat, ist ein hypothetischer durchschnittlicher Vermögensertrag zu berücksichtigen. Die Vermögenssubstanz braucht jedoch grundsätzlich nicht angetastet zu werden, insbesondere dann nicht, wenn der Unterhaltspflichtige voll leistungsfähig ist (vgl. Gloor/Spycher, a.a.O., N 9 zu Art. 125 ZGB). 5. a) Die Vorinstanz erwog betreffend des vorliegend streitigen Unterhalts von A., dass es A. zumutbar sei, eine Teilzeitanstellung anzunehmen. Da sie bereits in der Vergangenheit im Gastgewerbe gearbeitet habe und in dieser Branche Anspruch auf einen Mindestlohn von Fr. 3'120.- habe, müsse sich die Beklagte, ein Einkommen von Fr. 1'500.- monatlich anrechnen lassen. Im Weiteren stehe fest, dass die Beklagte Mitglied einer Erbengemeinschaft sei. Die Erbschaft habe 1995 rund Fr. 1,7 Mio. betragen, was der Beklagten einen Beitrag von Fr. 1'200.- pro Monat einbringen würde. Ihr sei deshalb ermessensweise ein Vermögensertrag von monatlich Fr. 1'000.- anzurechnen. Der Kläger habe seit dem Trennungszeitpunkt Unterhaltszahlungen für die beiden Kinder und die Beklagte im Umfang von Fr. 3'474.- erbracht. Die Beklagte beziffere ihren heutigen Bedarf auf Fr. 3'640.-. Unter Berücksichtigung des Bedarfs der Kinder von Fr. 300.- und Fr. 500.- würde sich der Gesamtbedarf auf Fr. 4'490.belaufen. Bei Kinderunterhaltszahlungen von Fr. 1'600.-, Kinderzulagen von Fr.
16 480.- sowie einem eigenen möglichen Einkommen von Fr. 2'500.- im Monat weise die Beklagte somit keinen Fehlbetrag aus. Da sich der Kläger jedoch freiwillig zur Zahlung von Fr. 500.- als nachehelichen Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau bereit erklärt habe, sei er zu diesem Betrag zu verpflichten. Da die Beklagte nach Vollendung des 16. Altersjahres des jüngsten Kindes zu einer Erwerbsaufnahme zu 100% verpflichtet sei, sei die Rentendauer bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen. b) Die Berufungsklägerin machte anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung geltend, dass sie gesundheitlich in schlechter Verfassung sei, sie leide an Herzproblemen, Erschöpfungszuständen und anderen depressiven Symptomen. Nichts desto trotz bemühe sie sich um eine Erwerbstätigkeit. Sie arbeite als selbständige therapeutische Masseurin im Hotel G., was ihr ein Nettoeinkommen von monatlich rund Fr. 550.- einbringe. Dieser Verdienst sei jedoch nicht gesichert und eigentlich nur in der Wintersaison zu erzielen. Es fehle an einer repräsentativen Periode, da die Berufungsklägerin bisher erst während zweier Monate als Masseurin gearbeitet habe. Der berufliche Wiedereinstieg nach den Jahren der Kinderbetreuung und Haushaltsführung ohne berufliche Weiterbildung gestalte sich sehr schwierig, da A. nicht mehr in dem von ihr erlernten Beruf arbeiten könne, weil es heutzutage keine Stellen für Telegrafistinnen mehr gebe. Sie habe sich deshalb zur therapeutischen Masseurin ausbilden lassen und versuche in diesem neuen Beruf zurzeit erst Fuss zu fassen. Zudem wirke sich die noch zu leistende Betreuung der Kinder auf ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aus. Insbesondere der Sohn benötige aufgrund psychischer Probleme zurzeit eine besonders intensive Betreuung. Da gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung einem Ehegatten nach langer Ehedauer eine Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit nicht zuzumuten sei, wenn dieser bei der Scheidung das 45. Altersjahr erreicht habe (BGE 115 II 6, 11 ff.; BGE 127 III 136, 140), frage es sich deshalb, ob die Berufungsklägerin überhaupt zu einer Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet werden könne, auch aus gesundheitlichen Gründen und wegen der Betreuungsbedürfnisse der Kinder. Da sie es trotz dieser Umstände vorziehe, Teilzeit zu arbeiten, sei das als Zeichen des guten Willens zu betrachten. Ihr Einkommen von rund Fr. 550.- pro Monat sei deshalb nicht anzurechnen bzw. es sei dabei zu bedenken, dass sie mit diesem äusserst bescheidenen Einkommen keine Vorsorge aufbauen könne. Sodann erziele die Berufungsklägerin aus ihrem Vermögen von Fr. 185'000.bei einem Zins zu 0.5 % jährlich Fr. 925.- oder monatlich Fr. 77.-. Der Ertrag aus unverteilter Erbschaft belaufe sich auf Fr. 95.- jährlich oder Fr. 8.- monatlich. Total
17 sei somit von einem monatlichen Vermögensertrag von Fr. 85.- auszugehen, und nicht, wie die Vorinstanz behaupte von Fr. 1'500.-. Demgegenüber würde der Ehemann gemäss Steuerunterlagen Fr. 8'500.pro Monat verdienen sowie Fr. 500.- monatlich aus Wertschriftenerträgen erhalten, womit von einem Monatsverdienst von Fr. 9'000.- ausgegangen werden könne. Dem Berufungsbeklagten verbleibe somit nach Abzug der Kinderunterhaltsbeiträge von zweimal Fr. 900.- ein Restbetrag von Fr. 7'200.- bei einem Bedarf von Fr. 2'614.monatlich. Die Ehefrau habe einen monatlichen Bedarf von Fr. 1'800.- Miete, da sie ab sofort eine grössere Wohnung als die derzeit bewohnte 3-Zimmerwohnung für Fr. 1'400.- suchen werde, Fr. 1'250.- Grundbedarf, Fr. 150.- Telefone, Krankenkasse von Fr. 300.- für sich, Versicherungen von Fr. 40.- sowie Steuern von Fr. 500.-. Damit liege der Minimalbedarf bei rund Fr. 4'040.-. Würde indessen das Gericht ein Einkommen von lediglich Fr. 550.- einberechnen, wäre die Berufungsklägerin bereit, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.- zu akzeptieren. Dieser Betrag sei bis zum 18. Altersjahr der Kinder auszurichten. Danach sei ihr Fr. 1'800.monatlich bis zum Erreichen des ordentlichen gesetzlichen Pensionierungsalters auszurichten, zumal die Ehe lange gedauert habe, die Berufungsklägerin unsichere Aussichten auf eine angemessene Altersvorsorge habe und bereits in der Vergangenheit ihren Lebensunterhalt zum Teil aus ihrem Vermögen habe bestreiten müssen. Es müsse deshalb der Vorsorgeanteil in die Bedarfsrechnung miteinbezogen werden. c) Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers begründete seine Anträge wie folgt: Das Einkommen des Berufungsbeklagten belaufe sich lediglich auf Fr. 7'480.- pro Monat inklusive Kinderzulagen und 13. Monatslohn. Mit den Wertschriftenerträgen zusammen ergebe sich ein Einkommen von Fr. 7'560.- pro Monat bei einem Grundbedarf von Fr. 3'764.-. Der Berufungsklägerin sei gemäss Praxis zuzumuten ab dem 10. Lebensjahr der Kinder zu 50 % zu arbeiten (BGE 115 II 10; BGE 114 II 303). Dies habe sie in der Vergangenheit auch häufig getan. Heute versuche sie eine Krankheit vorzuschieben, dabei arbeite sie trotz Arztzeugnis, welches sie zu 100% arbeitsunfähig schreibe. Es müsse ihr deshalb ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'850.- monatlich angerechnet werden. Zudem betrage der Wertschriftenertrag Fr. 160.- monatlich. Da sie 10% von 2,5 Mio. erben werde, sei ein hypothetischer Ertrag aus diesem Nachlass von monatlich Fr. 1'000.- anzurechnen. Ein monatlicher
18 Unterhaltsbeitrag von Fr. 500.- bis der Sohn 16 Jahre alt sei, erweise sich somit als rechtmässig. Danach sei zu bedenken, dass die Berufungsklägerin über Vermögen verfüge und mit der Erbschaft eine grosse Anwartschaft habe. Eine Rente sei deshalb in jedem Fall nur bis zum Ende der Nutzniessung an der Erbschaft zu bezahlen. Da die Berufungsklägerin vor Bezirksgericht unterlegen sei, hätten ihr die Kosten auferlegen werden sollen sowie hätte dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zugesprochen werden müssen. Die vorinstanzlichen Kosten und Entschädigungen seien deshalb anders zu verlegen. 6. a) A. ist fast 43 Jahre alt. Sie liegt damit unter der nach der Rechtsprechung zum alten Recht für die Unzumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme massgebenden Grenze von 45 Jahren. Die Ehe war mit 15 Jahren von mittellanger Dauer. Die beiden Kinder, welche heute 14 und 11 Jahre alt sind, werden von der Berufungsklägerin betreut. Unter diesen Umständen ist es der Berufungsklägerin gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 129 III 257 = Praxis 10/2003, S. 971; BGE 115 II 6 = Praxis 78 Nr. 139) zumutbar, einer Erwerbstätigkeit zu 50% nachzugehen. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Eheleute seit dem Jahre 1999 getrennt leben und sich A. seit Jahren auf die neue Situation vorbereiten konnte. Dies hat sie auch getan, indem sie eine Umschulung vornahm, sich zur therapeutischen Masseurin ausbilden liess und in diesem Beruf als Selbständigerwerbende versucht, Fuss zu fassen. Sie arbeitete anfangs 2005 in der J. in H. und seit Dezember 2005 im Hotel G. in H., weshalb die von ihr eingereichten Arztzeugnisse an Bedeutung verlieren. Im Januar 2005 verdiente sie Fr. 331.55, im Februar 2005 Fr. 106.95, im März 2005 Fr. 588.35 sowie im Dezember 2005 Fr. 458.-. Das durchschnittliche Einkommen über 12 Monate bewegt sich gemäss ihren eigenen Angaben bei rund Fr. 550.- pro Monat (vgl. HV-Beilage 1 Berufungsklägerin). Die Erträge aus ihrem Wertschriftenvermögen vom zirka 185'000.- belaufen sich auf Fr. 77.- pro Monat. Wie aus diesen Zahlen ersichtlich wird, ist es der Berufungsklägerin noch nicht gelungen, ein 50%-Pensumeinkommen zu erzielen. Dieses Risiko muss sie jedoch selber tragen bzw. durch die Aufnahme einer 2. oder weiteren Tätigkeit und indem sie ihr Vermögen besser anlegt, kompensieren, damit sie mehr Erträge erzielen kann. Bei einem Vermögen von 185'000.- sind bei geschickter, risikoloser und seriöser Anlage durchaus Erträge im Umfang von Fr. 500.- pro Monat zu erzielen. Es ist ihr deshalb ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'500.- pro Monat anzurechnen. In diesem Betrag nicht berücksichtigt sind die von der Vorinstanz hypothetisch und ermessensweise festgesetzten Erträge aus der unverteilten Erbschaft, denn die Berufungsklägerin bezieht aus dieser Anwartschaft erwiesenermassen keine nennenswerten Erträge (vgl. Schreiben der Steuerverwaltung des
19 Kantons Bern vom 3. Oktober 2005). Wie sich aus den untenstehenden Erwägungen ergibt, ist A. – entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten – nicht verpflichtet, ihr Vermögen anzutasten, denn D. ist voll leistungsfähig. Aus demselben Grund ist eine allfällige Rente auch grundsätzlich nicht zu befristen bis A. in den Genuss der genannten Erbschaft kommt. D. verdiente gemäss Steuererklärung 2004 (KB 33) einen Lohn von Fr. 95'601.- und Erträge aus Wertschriften im Umfang von Fr. 919.-. Abzüglich der Kinderzulagen von Fr. 5'760.- resultiert daraus ein Jahreseinkommen von Fr. 90'760.-, das heisst monatlich Fr. 7’563.30. b) Den genannten anrechenbaren Einkünften von Fr. 7'563.30 des Ehemannes und Fr. 1'500.- der Ehefrau sind ihr jeweiliger Bedarf gegenüberzustellen. Dieser wird bestimmt, indem zum Grundbetrag gemäss Richtlinien der Betreibungsund Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die Wohnkosten, die Krankenkassenprämien, die Auslagen für andere notwendige Versicherungen und Steuern addiert werden. Dabei ist nach den genannten Richtlinien grundsätzlich der effektive Mietzins für Wohnungen und Zimmer ohne Auslagen für Beleuchtung, Kochstrom und/oder Gas aufzurechnen. Ein hypothetischer Wohnungszins für eine erst zu beziehende (grössere) Wohnung – wie ihn die Berufungsklägerin geltend macht – kann nicht berücksichtigt werden. Denn Aspekte eines bisher nicht gelebten Lebensstandards können in eine Existenzminimumberechnung nicht einfliessen. Ebenso ist bei der Bedarfsberechnung zu beachten, dass die Kosten für TV/Radio und Telefon bereits im Grundbetrag berücksichtigt sind, sodass sie nicht nochmals getrennt aufgerechnet werden können. Berücksichtigt werden können aber neu gemäss Urteil des Bundesgerichtes vom 11. Oktober 2005, 7B.145/2005 die Kosten, die dem nicht obhutberechtigten Elternteil für die Besuche und Betreuung der Kinder entstehen. Es ergeben sich somit vorliegend folgende Bedarfsrechnungen: Grundbedarf Mann: Grundbedarf Ehemann Fr. 1'100.- Mietzins (KB 30, 31) Fr. 1'285.- Krankenkasse Fr. 235.- Versicherungen Fr. 12.- Fahrkosten (Arbeit) Fr. .....52.- Autokosten (Kinderbetreuung) Fr. 494.- Steuern Fr. 586.-
20 Total Fr. 3'764.- Grundbedarf Frau: Grundbedarf Ehefrau Fr. 1'250.- Grundbetrag Tochter Fr. 500.- Grundbetrag Sohn Fr.....350.- Mietzins (Editionsakten) Fr. 1'313.- Krankenkasse Ehefrau und Kinder Fr. 467.- Versicherungen Fr. 40.- Steuern Fr. 200.- Total Fr. 4'120.- Diese Bedarfsrechnung weicht unter Berücksichtigung der angeführten Grundsätze nur unwesentlich von jener ab, welche die Parteien im Verlaufe des Verfahrens vor der Vorinstanz vorgenommen haben und welche der Berufungsbeklagte nunmehr im Berufungsverfahren vornimmt. Der Grundbedarf des Ehepaars beläuft sich somit auf Fr. 7'884.- pro Monat. Bei einem gemeinsamen Einkommen von Fr. 9'063.30 ergibt sich damit ein Überschuss von monatlich Fr. 1'179.30. Dieser Überschuss ist zu einem Drittel (Fr. 393.10) zugunsten des Ehemannes und zu zwei Dritteln (Fr. 786.20) zugunsten der Ehefrau und den Kindern aufzuteilen, woraus ein gerundeter Unterhalt von monatlich Fr. 3'400.- resultiert (3'764.- + 393.10 = 4'157.10 ./. 7'563.20). Davon sind je Fr. 900.- für die Kinder abzuziehen. Es ergibt sich somit als Ergebnis ein Ausgleichsbeitrag von Fr. 1'600.- für die Ehefrau. A. steht deshalb bis am 28. Februar 2011 (bis das jüngste Kind 16 Jahre alt ist und es ihr deshalb zumutbar ist, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen) ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'600.- pro Monat zu. D. wird deshalb verpflichtet, an den Unterhalt von A. monatlich im Voraus bis 28. Februar 2011 Fr. 1'600.- zu bezahlen. Im Folgenden ist nun nach den in Art. 125 ZGB genannten und im Einzelfall anwendbaren Kriterien festzulegen, welcher Unterhaltsbeitrag D. an A. nach dem 28. Februar 2011 zu leisten hat. c) Ausgangspunkt für den gebührenden Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB ist – wie dargelegt – die eheliche Lebenshaltung unter Berücksichtigung der scheidungsbedingten Mehrkosten. Bei der Ehedauer ist nicht einzig die rechtliche Dauer zu berücksichtigen, sondern es ist auf die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens und auf die wirtschaftliche Abhängigkeit zwischen den Ehegatten abzustellen (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 30 zu Art. 125 ZGB). Ein Anspruch auf Bei-
21 behaltung der während der Ehe zuletzt gelebten Lebenshaltung ist angesichts der Tatsache, dass die Parteien mittellang – nämlich rund 15 Jahre – ehelich verbunden waren und davon aber nur 8 Jahre zusammenlebten, nicht vorbehaltlos zu bejahen. Jedoch spricht die Aufteilung der ehelichen Aufgaben nach der Eheschliessung dafür. A. hat nach der Eheschliessung zugunsten der Kinderbetreuung und der Haushaltsführung ihren Beruf als Telegrafistin aufgegeben und sowohl auf eine andere Ausbildung als auch auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet. Demgegenüber konnte D. sich bei der E. beruflich entwickeln und eine Stellung erreichen, die ihm heute ein ansehnliches Einkommen ermöglicht. Die heutigen Verhältnisse beruhen folglich insofern auf einer einseitigen zu Ungunsten von A. verlaufenden Lebensplanung, als die Familie ihr Leben in finanzieller Hinsicht auf die berufliche Entwicklung von D. ausrichtete. Mit dieser Aufteilung gelang es, gute finanzielle Verhältnisse zu schaffen. Fraglos beruhte dieser Wohlstand auch auf einem entsprechend grossen Arbeitseinsatz von D. in seinem Beruf. Ebenso trug indessen der Verzicht von A. dazu bei, dass dieses grosse Engagement überhaupt ermöglicht wurde. Entsprechend ist es gerechtfertigt, dass sie am wirtschaftlichen Erfolg ihres Gatten Anteil nimmt. Bezüglich der Ausbildung von A. als Telegrafistin ist zu beachten, dass sie aufgrund der technischen Entwicklung auf eine Umschulung angewiesen war und sich dementsprechend in ihrem neuen Beruf als therapeutische Masseurin erst eine Marktstellung erarbeiten muss, was Zeit braucht. Mit Blick auf die Altersvorsorge ist deshalb in Betracht zu ziehen, dass A. zwar mit der hälftigen Teilung der Pensionskassenguthaben von D. von Fr. 121'508.10 über ein ansehnliches Guthaben aus beruflicher Vorsorge verfügt. Dazu verfügt sie – wie übrigens auch der Berufungsbeklagte – über ein ansehnliches Wertschriftenvermögen. Den weiteren Aufbau der Altersvorsorge wird sie allerdings aus ihrem Verdienst und der Unterhaltsrente leisten müssen. Ihr Verdienst wird bis Februar 2011 geringer sein, danach zwar höher; dafür wird aber ihre Unterhaltsrente geringer ausfallen. Demgegenüber wird D. bis zu seinem 65. Altersjahr seine Altersvorsorge mit den Einkünften höher aufbauen können. Folglich wird D. im Vergleich zu seiner Ehegattin über höhere Altersguthaben verfügen können. A. wird der Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge erst möglich sein, wenn sie beruflich neu Fuss gefasst hat. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, der Berufungsklägerin zur Bestreitung ihres gebührenden Unterhaltes und zum Aufbau der Altersvorsorge eine über das 16. Altersjahr des jüngsten Kindes hinausgehende reduzierte Rente zuzusprechen. D. wird deshalb zusätzlich verpflichtet, A. ab dem 1. März 2011 bis zum 29. Februar 2016 Fr. monatlich 800.zu bezahlen. Diese Befristung fällt zwar nicht mit dem – ohnehin nur hypothetisch
22 anzunehmenden – Anfall der Erbschaft zusammen. Andererseits darf im Zusammenhang mit der Befristung nicht ausgeblendet werden, dass A. zufolge der ihr anfallenden Erbschaft über zusätzliche Mittel im Alter verfügen wird. Die Berufung wird demnach teilweise gutgeheissen. 7. Die Vorinstanz auferlegte die Verfahrenskosten den Parteien je zur Hälfte. Die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Der Berufungsbeklagte beantragt, es seien der Beklagten die amtlichen Kosten aufzuerlegen und ihm eine ausseramtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 24'326.75 zuzusprechen. Dies rechtfertige sich, weil die Beklagte vor Bezirksgericht unterlegen sei. a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen; obsiegt keine vollständig, können sie verhältnismässig verteilt werden. Wie schon der Wortlaut erkennen lässt, ist diese Vorschrift nicht starr anzuwenden; sie erlaubt vielmehr Ausnahmen, wobei ausdrücklich die beiden Fälle genannt werden, dass sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder dass der genaue Umfang des geltend gemachten Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Dies ist freilich keine abschliessende Aufzählung. Ein Abweichen von der Regel kann sich auch sonstwie aufdrängen, insbesondere bei Scheidungsprozessen und anderen familienrechtlichen Verfahren sowie bei Notwegrechts- und Erbteilungsstreitigkeiten (vgl. PKG 1988 Nr. 14, S. 72; PKG 1997 Nr. 14, S. 69; PKG 2002 Nr. 22 S. 169; daneben auch Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 26 ff. zu § 64). In Anlehnung an die in Abs. 1 enthaltenen Grundsätze betreffend die Überbindung gerichtlicher Verfahrenskosten sieht Art. 122 Abs. 2 ZPO schliesslich ausserdem vor, dass die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet werde, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen; soweit das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei ausfalle, könnten die aussergerichtlichen Kosten nach den gleichen Regeln wie die gerichtlichen verteilt werden. Zu beidem hält dann Abs. 3 von Art. 122 ZPO noch ergänzend fest, dass einer Partei ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses all jene gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten überbunden werden dürften, welche sie unnötigerweise verursacht habe. b) D. und A. waren sich von Anfang an darüber einig, dass ihre Ehe zu scheiden sei. Zu keinen Auseinandersetzungen führte überdies die Verpflichtung der Parteien zur hälftigen Aufteilung der Pensionskassenguthaben, weder dem
23 Grundsatz nach noch in Bezug auf die rechnerische Umsetzung. Ebenso unbestritten war, dass die elterliche Sorge über die beiden Kinder der Mutter zuzuteilen sei und dass ihr deren Pflege und Erziehung obliegen solle. Ähnliches gilt in Zusammenhang mit der Festlegung der an den Kinderunterhalt zu erbringenden Geldleistungen. Ob von Seiten der Parteien etwas höhere oder tiefere Kinderunterhaltsbeiträge gefordert bzw. anerkannt wurden, als sie dann im Sachurteil als angemessen betrachtet wurden, ist für die Verteilung der Gerichtskosten nicht weiter von Belang. Betreffend dem nachehelichen Unterhalt von A. waren sich die Parteien nicht einig. Hier gilt es zu berücksichtigen, dass sich D. an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung dagegen gewehrt hat, an den nachehelichen Unterhalt von A. mehr als Fr. 500.- zu zahlen, während A. für sich einen monatlichen Betrag von Fr. 2'754.60 bis 2016 und dann Fr. 1'300.- gefordert hat. In diesem Punkt sind somit – betrachtet man nunmehr das Ergebnis des Berufungsverfahrens – beide nicht vollumfänglich durchgedrungen. Gesamthaft betrachtet ist eine gleichmässige Verteilung der Kosten indessen gerechtfertigt, denn es lag auch im Interesse beider Parteien, dass das Gericht sich ihrer Sache annahm. Ausgehend vom Verteilschlüssel, den es für die Überbindung der Verfahrenskosten anzuwenden gilt, ist aus denselben Gründen auch in Bezug auf die aussergerichtlichen Kosten auf dieselbe Lösung abstellen und sind diese wettzuschlagen. Die vom Bezirksgericht Maloja vorgenommene Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erweist sich insbesondere unter dem Blickwinkel des nunmehr veränderten Ergebnisses als vertretbar und damit als rechtmässig. 8. Bei der Verteilung der zweitinstanzlichen Kosten ist ebenfalls von Art. 122 ZPO auszugehen, wobei die Gerichtskosten aus den gleichen Überlegungen (vgl. E. 7) je hälftig auf die Parteien zu verteilen sind und die Aufwendungen für die ausseramtlichen Umtrieben wettzuschlagen sind.
24 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Anschlussberufung wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Ziffer 4 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben. 3. D. wird verpflichtet, an den Unterhalt von A. monatlich im Voraus bis 28. Februar 2011 Fr. 1'600.- und danach ab 1. März 2011 bis 29. Februar 2016 Fr. 800.- zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 5'000.- gehen je zur Hälfte zulasten von A. und D.. Die ausseramtlichen Entschädigungen für das Berufungsverfahren werden wettgeschlagen. 5. Mitteilung an: Nach Eintritt der Rechtskraft an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: