Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 09. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 68 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Y . A G , Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Marianne Sonder, Troller Hitz Troller & Partner, Münstergasse 38, 3011 Bern, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 31. August 2005, mitgeteilt am 23. September 2005, in Sachen der X . , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Nachbarrecht (Näherbau-, Grenzbaurecht), hat sich ergeben:
2 A.1. Die X. mit Sitz in Qa. (Zweck: Herstellung, Veredelung von und Handel mit Fleischwaren und anderen Lebensmitteln sowie Import und Export dieser Güter), und die Y. AG ebenfalls mit Sitz in Qa., (Zweck: Betrieb einer Bau- und Möbelschreinerei sowie Handel mit Holz und Möbeln) sind Eigentümerinnen je eines Grundstücks im Gebiet "Rb." von Sc., Gemeinde Qa.. Die X. ist Alleineigentümerin des Grundstücks Nr. 1658 (4'437 m2, Gebäudefläche, Umschwung und Werkareal). Unmittelbar daran angrenzend liegt das im Alleineigentum der Y. AG stehende Grundstück Nr. 1577 (1'200 m2, Baurechtsfläche). Bei beiden Grundstücken handelt es sich um selbständige und dauernde Baurechte für entsprechende Gewerbebetriebe (Grundstück Nr. 1658/ X. bis 28.06.2069; Grundstück Nr. 1577/Y. AG bis 23.09.2047) zu Lasten des im Eigentum der Bürgergemeinde Qa. stehenden Grundstücks Nr. 1614 (18'625 m2, Wiese, Baurechtsflächen). 2. Anfangs des Jahres 2003 trat B., Verwaltungsratspräsident der Y. AG, an die X. heran und ersuchte diese um die Einräumung eines Näherbaurechts beziehungsweise eines Grenzbaurechts zu Gunsten der Y. AG zwecks Platzierung von mobilen Garagenboxen (Fertiggaragen) auf einer Länge von 18 m auf dem Grundstück Nr. 1577 der Y. AG, unmittelbar an der Grenze zum Grundstück Nr. 1658 der X.. Namens der X. unterzeichnete Verwaltungsratsmitglied A. daraufhin am 18. Februar 2003 einen Situationsplan (Grundbuchplankopie) mit dem eingezeichneten Bauvorhaben, welcher Bestandteil des nachgehenden Baugesuchs der Y. AG an die Gemeinde Qa. bildete, mit dem Handvermerk "Einverstanden mit Bauvorhaben". 3. Im gleichen Zeitraum wurde B. von A. darauf angesprochen, ob die Y. AG der X. im Falle einer Parkplatzerweiterung etwas Boden ab der Baurechtsparzelle 1577 zur Verfügung stellen könnte. B. bekundete seine grundsätzliche Bereitschaft. 4. Das Baugesuch der Y. AG betreffend Erstellung der Garagen wurde von der Baukommission Qa. am 14. März 2003 bewilligt. Integrierender Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Baubewilligung ist die vorerwähnte Grundbuchplankopie mit dem schriftlichen Einverständnis der X. vom 18. Februar 2003. In der Plankopie sind Lage und Ausmass des Bauvorhabens (bis 15 cm an die Grundstücksgrenze) rot und mit dem Vermerk "Garagentrakt mit 6 Garagen" eingezeichnet. Andere - als bereits vorbestandene - Flächen, namentlich solche, welche auf eine Einräumung von Rechten an der Baurechtsparzelle 1577 an die X. zwecks Parkplatzerweiterung schliessen lassen, sind in dieser Plankopie nicht auszumachen. Gemäss Art. 50
3 Abs. 3 lit. c des Baugesetzes der Gemeinde Qa. kann bei An- und Nebenbauten mit Zustimmung des Nachbarn das Bauen an die Grenze gestattet werden. Nachdem gegen das Bauvorhaben der Y. AG keine Einsprachen eingingen, wurden in der Folge am geplanten Standort die 6 mobilen Garagenboxen aufgestellt. Einen schriftlichen Vertrag betreffend Näherbaurecht respektive Grenzbaurecht setzten die Parteien nicht auf; dementsprechend wurde auch weder eine öffentliche Beurkundung noch ein Grundbucheintrag vorgenommen. 5. Ende Oktober, anfangs November 2003 nahmen die Parteien Kontakt betreffend der von der X. gewünschten Landabtretung zur Erweiterung ihrer Parkplätze auf. Dabei wurde der Landbedarf mit ca. 465 m2 beziffert, der Standort lokalisiert und über eine Entschädigung gesprochen. Mit Schreiben vom 05. November 2003 an A. hielt die Y. AG unter dem Titel "Vereinbarung/Abtretung Baurechtsparzelle" fest, dass "gemäss Besprechung mit Ihnen die X. interessiert ist, einen Teil der Baurechtsparzelle Nr. 1577 im Ausmass von ca. 465 m2 gemäss beiliegender Planunterlage für die Parkplatzerweiterung zu übernehmen. Der Besitzesantritt ist auf den 1. Januar 2004 vorgesehen". Dafür habe die X. die Kosten abzugelten, welche seinerzeit durch die Y. AG bezahlt worden seien, das heisst die Perimetergebühren von Fr. 8'393.25 (465 m2 à Fr. 18.05), die Kulturlandverminderungsabgaben von Fr. 2'162.25 (465 m2 à Fr. 4.65) sowie die noch anfallenden Grundbuch-, Vermessungs- und Handänderungskosten. Ein Entgelt im engeren Sinne wurde nicht gefordert. Sofern die X. damit einverstanden sei, werde sie gebeten, ein Exemplar des Schreibens gegengezeichnet zurückzusenden. Anschliessend werde die Y. AG der Bürgergemeinde Qa. vorstellig werden, damit der entsprechende Teil der Baurechtsparzelle auf die X. übertragen werde. 6. Mit Schreiben vom 12. November 2003 entgegnete die X., ebenfalls unter dem Titel "Vereinbarung/Abtretung Baurechtsparzelle", vereinbarungsgemäss sei damals das Näherbaurecht zu denselben Konditionen gewährt worden, wie seitens der Y. AG die Bereitschaft bestehe, der X. die erwähnten 465 m2 Baurechtsfläche abzutreten. Nachdem das Grenzbaurecht auf einer Länge von 18 Metern gewährt worden sei und der einzuhaltende Grenzabstand 3 m [recte 2.5 m] betrage, habe dies zur Folge, dass die Y. AG der X. die Rückerstattung der auf eine Fläche von 54 m2 entfallenden Perimetergebühren von Fr. 974.70 schulde. Da die Kulturlandverminderungsabgabe mittlerweile als rechtswidrig zu gelten habe, könne sie nicht Gegenstand einer Erstattung oder Ausgleichung sein, weshalb sie davon absehe, diese geltend zu machen.
4 7. Die Y. AG übermittelte daraufhin der X. am 06. Januar 2004 eine revidierte Fassung der "Vereinbarung/Abtretung Baurechtsparzelle". Darin reduzierte sie ihre Forderung betreffend Schadloshaltung von Perimetergebühren auf Fr. 5'686.60 und verzichtete auf die Rückerstattung der anfänglich geltend gemachten Kulturlandverminderungsabgabe, hielt aber die Forderung auf Erstattung der zufolge Änderung des Baurechtsvertrages noch anfallenden Grundbuch-, Vermessungs- und Handänderungskosten aufrecht. 8. Am 14. Januar 2004 liess die X. durch ihren Rechtsvertreter mitteilen, das Grenzbaurecht sei damals als Gegenleistung für eine nachfolgend vorzunehmende Abtretung einer Teilfläche von 465 m2 von der Baurechtsparzelle 1577 gewährt worden. Nachdem eine Einigung zwischen den Parteien schliesslich gescheitert sei, weil die X. es ablehne, die von Y. AG nachträglich geforderte Entschädigung zu leisten, besitze die Y. AG für die bereits erstellten Garagenboxen kein Näherbaurecht. Massgebend seien daher die gesetzlichen Abstandsvorschriften. Die Y. AG wurde aufgefordert, die bereits an der Grenze erstellten Garagenboxen zu entfernen, wofür ihr eine Frist bis zum 10. Februar 2004 eingeräumt wurde. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 15. Januar 2004 und erklärte, die X. habe ihr ein Näherbaurecht für das Erstellen von sechs Garagenboxen erteilt. Diese Bewilligung sei unbefristet. Es sei wohl richtig, dass A. B. gegenüber den Wunsch geäussert habe, einen Teil der Baurechtsparzelle 1577 an die X. abzugeben, sofern dies aus Sicht der Y. AG möglich sei. Über eine Entschädigung sei zu jenem Zeitpunkt jedoch nicht gesprochen worden, auch nicht über eine entschädigungslose Übernahme dieses Teils der Baurechtsparzelle. B.1. In der Folge erhob die X. am 29. März 2004 beim Kreispräsidenten Td. Klage gegen die Y. AG. Mangels Streitbeilegung an der Sühneverhandlung vom 12. Mai 2004 stellte der Kreispräsident am 29. Dezember 2004 den Leitschein aus, welcher noch gleichentags mitgeteilt wurde. Mit Prozesseingabe vom 24. Januar 2005 gelangte die X. an das Bezirksgericht Landquart, mit folgenden, unveränderten Klagebegehren gemäss Leitschein: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, das auf ihrem Grundstück-Nr. 1577 in der Gemeinde Qa. an der Grenze zu dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück-Nr. 1658 erstellte Gebäude zu entfernen, soweit es in den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 Meter hineinragt. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
5 Mit Prozessantwort vom 31. März 2005 liess die Y. AG die Abweisung der Klage, unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin beantragen. 2. Mit Urteil vom 31. August 2005 (Proz. Nr. 110-2005-8) erkannte das Bezirksgericht Landquart: "1. In vollumfänglicher Gutheissung der Klage wird die Beklagte gerichtlich verpflichtet, das auf ihrem Grundstück-Nr. 1577 in der Gemeinde Qa. an der Grenze zu dem im Eigentum der Klägerin stehenden Grundstück- Nr. 1658 erstellte Gebäude zu entfernen, soweit es in den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 Meter hineinragt. 2. Die Kosten des Kreispräsidenten Td. als Vermittler im Betrage von Fr. 180.— sowie die Kosten des Verfahrens vor Bezirksgericht Landquart, bestehend aus: - einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'006.00 - einer Schreibgebühr von Fr. 380.00 - den Barauslagen von Fr. 114.00 total somit Fr. 2'500.00 werden der Beklagten auferlegt, welche der Klägerin zudem eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 2'386.40 zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zu bezahlen hat. 3. (…..Mitteilung)." C.1. Gegen das am 23. September 2005 mitgeteilte Urteil liess die Beklagte Y. AG am 07. Oktober 2005 beim Bezirksgericht Landquart die Berufung zu Handen des Kantonsgerichts einlegen, mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung, unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten. 2. Das Bezirksgericht Landquart liess sich nicht vernehmen. 3. An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts vom 09. Januar 2006 bestätigte und begründete Rechtsanwältin Dr. Marianne Sonder für die Beklagte und Berufungsklägerin die Anträge gemäss ihrer schriftlichen Berufungserklärung vom 7. Oktober 2005. Der Rechtsvertreter der Klägerin und Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Henri Zegg, beantragte die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.
6 Die schriftlichen Zusammenfassungen der mündlichen Vorträge beider Rechtsvertreter wurden gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b Abs. 2 OG zu den Akten genommen. 4. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie auf das Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a. Nach Art. 90 Abs. 1 EGZGB war bei der Erstellung von Hochbauten gegenüber jedem Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten. Mit Inkrafttreten des revidierten Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG) am 1. November 2005 wurde Art. 90 EGZGB aufgehoben (Art. 106 Abs. 2 Ziff. 1 KRG). Es ist nun Art. 75 Abs. 1 KRG, welcher vorschreibt, dass bei der Erstellung von Gebäuden, die den gewachsenen Boden überragen, gegenüber jedem Nachbargrundstück ein Grenzabstand von 2.5 m einzuhalten ist, sofern das Baugesetz der Gemeinde nicht grössere Grenzabstände vorschreibt. Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 KRG sind Streitigkeiten aus Nachbarrecht gemäss Art. 89-95 und 101 Abs. 1 und 2 EGZBG, welche vor In-Kraft-Treten des revidierten KRG anhängig gemacht worden sind, bis zur rechtskräftigen Erledigung von den bis anhin zuständigen Behörden nach bisher geltendem Recht zu beurteilen. aa. Die gegenständliche Zivilrechtsstreitigkeit wurde mit ihrer Anmeldung zur Vermittlung im März 2004 rechtshängig (act. 02.I.1; Art. 50 Abs. 1 ZPO); das revidierte KRG trat am 1. November 2005 in Kraft (Art. 109 KRG; RB vom 24. Mai 2005). Die Berufungsbeklagte hält dafür, in formeller Hinsicht liege die Zuständigkeit für die Beurteilung des gegenständlichen Streits nach wie vor beim Kantonsgericht und auch in materieller Hinsicht sei die inzwischen aufgehobene nachbarrechtliche Abstandsbestimmung von Art. 90 Abs. 1 EGZGB anzuwenden. Der Ansicht, dass sich der Begriff "nach dem Recht" in Art. 108 Abs. 1 Ziff. 2 KRG sowohl auf das formelle als auch auf das materielle Recht beziehe, ist zuzustimmen. bb. Darüber hinaus ist festzustellen, dass die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte in einem Fall wie dem vorliegenden selbst dann gegeben wäre, wenn die Streitsache nach dem 1. November 2005 rechtshängig geworden wäre.
7 Gemäss Botschaft bezweckte die Revision des KRG in dem hier interessierenden Bereich "die Beseitigung des Normendualismus, das heisst das Nebeneinander von privatrechtlichen und öffentlichrechtlichen Grenz- und Gebäudeabstandsvorschriften und damit die umständlichen und zum Teil verwirrenden Doppelspurigkeiten im Rechtsschutzverfahren (zivilrechtliche oder öffentlichrechtliche Baueinsprache)". Das Bau- und Planungsrecht sollte durch organisatorische Prozessoptimierungen, durch Harmonisierung von Verfahren und Baurechtsbegriffen vereinfacht und beschleunigt werden (Botschaft zur KRG-Revision vom 11. Mai 2004, S. 257 f., 275, 345 f.; GRP 2004-2005, S. 285 f., 294). Mit Art. 79 KRG (in der Gesetz gewordenen Fassung Art. 77 KRG) sollten die Voraussetzungen für die Unterschreitung des Grenz- und Gebäudeabstände möglichst vereinheitlicht und damit auch der Vollzug vereinfacht werden (Botschaft, S. 348). Dass diese Ziele verfehlt, wenn nicht gar in ihr Gegenteil verkehrt wurden, ist bereits andernorts mit beachtlichen Argumenten moniert worden (Norbert Brunner, Abschied vom privatrechtlichen Baueinspracheverfahren?, ZGRG 2006 S. 3 ff.). Namentlich, dass der Rechtsweg vereinfacht worden ist, erscheint aus zwei Überlegungen als ein Trugschluss. Denn zum einen ging das im EGZGB geregelte privatrechtliche Baueinspracheverfahren weit über die Beurteilung von geltend gemachten Verletzungen der Bauabstandsvorschriften hinaus, weshalb namentlich die ersatzlose Abschaffung der Zuständigkeits- und Verfahrensvorschrift von Art. 94 EGZGB durch das Parlament in der 2. Lesung (Botschaft S. 424; GRP 2004-2005, S. 837, Votum Göpfert) als wenig durchdacht bezeichnet werden muss (Brunner, a.a.O., S. 7 Ziff. 3, S. 9). Ferner hat das Parlament übersehen, dass das Besitzesschutzverfahren nicht das einzige zivilrechtliche Verfahren ist, in welchem für den Bauabstand relevante Streitigkeiten entschieden werden. Kommt es zum Vertragsstreit, kann jener, der aufgrund eines entsprechenden zivilrechtlichen Titels glaubt, der Nachbar müsse eine grösseren als den in Art. 75 KRG festgelegten Grenzabstand einhalten oder jener, welcher der Meinung ist, er selbst müsse aufgrund einer privatrechtlichen Berechtigung vom Nachbarn diesen Grenzabstand beim Bauen nicht einhalten, direkt im ordentlichen Verfahren klagen (so wie vorliegend die Klägerin X.). Art. 90 Abs. 1 aEGZGB wurde zwar in Art. 75 Abs. 1 KRG überführt und damit grundsätzlich zu öffentlichem Recht (Brunner, a.a.O., S. 5 f.). Nichtsdestotrotz erscheint zumindest in dem hier interessierenden Aspekt von Rechtsweg und Zuständigkeit die Norm nach wie vor privatrechtlicher Natur oder eine Doppelnorm, beziehungsweise insofern dispositiver öffentlich-rechtlicher Natur, als betroffene Nachbarn durch private, gegenseitige Übereinkunft davon abweichen können. Solche Vereinbarungen sind auf dem Zivilweg durchzusetzen; es werden also mit der neuen gesetzlichen Regelung nicht einmal alle Bauabstandsfragen in das öffentlichrechtliche Verfahren verwiesen (Brunner,
8 a.a.O., S. 6 Ziff. 2). Materiell bezweckt auch die neue Norm in grösserem Ausmass individualistischen als kollektivistischen Schutz (Brunner, a.a.O., S. 6 Ziff. 2). Das KRG selbst geht davon aus, dass die hier interessierende Voraussetzung für die Abweichung vom Grenzabstand eine rein privatrechtliche causa darstellt. Anders kann Art. 77 Abs. 1 KRG, wonach die kommunale Baubehörde Unterschreitungen der in diesem Gesetz und im Baugesetz der Gemeinde festgelegten Bauabstände bewilligen kann beziehungsweise muss, wenn eine Vereinbarung zwischen den Betroffenen vorliegt und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen, nicht ausgelegt werden. Als Folge davon kann aus dieser Norm auch nicht geschlossen werden, es seien seit dem 1. November 2005 die kommunalen Baubehörden dazu berufen, abschliessend zu prüfen, ob und worauf zwischen Nachbarn ein bindender Vertrag, dessen Natur nur eine privatrechtlich, allenfalls mit öffentlich-rechtlicher Bindungswirkung, sein kann, zustande gekommen ist. Zur Beurteilung von Einsprachen (Ansprüchen allgemein), welche im Privatrecht gründen, sind die öffentlichrechtlichen Instanzen selbstverständlich weiterhin nicht zuständig (Brunner, a.a.O., S. 5). Das muss zumindest für die privatrechtliche Bindungswirkung gelten. Die Zuständigkeit von Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden beschränkt sich grundsätzlich auf die Anwendung von öffentlichem Recht. Die auslegungsweise Ermittlung des Inhalts eines zivilrechtlichen Vertrages durch solche Behörden stellt daher einen Entscheid über eine Vorfrage aus einem anderen Rechtsgebiet dar (Maja Schüpbach Schmid, Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Diss. Zürich 2001, S. 68 f.). Das muss umso mehr für die umstrittene Frage nach dem Zustandekommen eines solchen Vertrages gelten. Die Wirkung einer solchen vorfrageweisen Entscheidung kann darüber hinaus nur eine solche für das öffentliche Baurecht sein. Bauen ist zuerst Ausübung von privatrechtlichen Befugnissen aus dem Grundeigentum oder einem davon abgeleiteten privatrechtlichen Titel; so wird beispielsweise auf das Gesuch einer Person um Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Baubewilligung (Polizeibewilligung), welcher für einen bestimmten Baugrund keine solche Befugnis zukommt, gar nicht erst eingetreten. Soweit Nachbarn das Phänomen Grenzabstand privatrechtlich gestalten können, hat sich im Kern gegenüber der aus dem EGZGB ins öffentliche Recht übernommenen Grenzabstandsbestimmung nichts geändert. Es handelt sich um die Gestaltung von privatrechtlichen Befugnissen der Grundeigentumsausübung – eine typische Erscheinung des Zivilrechts. Die Zivilprozessordnung ordnet die Zuständigkeit und das Verfahren bei gerichtlicher Erledigung zivilrechtlicher Streitigkeiten, soweit nicht im übrigen kantonalen Recht besondere Bestimmungen enthalten sind. Die Rechtsprechung obliegt den in Art. 2 ZPO genannten Instanzen. Es kann sodann nicht allen Ernstes angenommen werden, Art. 77 Abs. 1 KRG stelle
9 einen Zuständigkeitsvorbehalt im Sinne von Art. 1 Abs. 1 ZPO zu Gunsten kommunaler Baubehörden dar. Sofern das seiner Rechtsnatur nach offensichtlich zivilrechtliche Element "Vereinbarung zwischen den Betroffenen" von Art. 77 Abs. 1 KRG zum Streit eskaliert, sieht das Kantonsgericht daher nicht, dass eine Verwaltungsbehörde oder eine kommunale Exekutivbehörde autoritativ darüber befindet, was in dieser Hinsicht zwischen zwei Privatrechtssubjekten zivilrechtlich bindend ist. Wird innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Baubewilligungsverfahrens - unter Privatrechtssubjekten - streitig, ob oder mit welcher Tragweite zwischen ihnen ein Vertrag betreffend Näher- oder Grenzbaurecht, sei es mit bloss obligatorischer Duldungswirkung zwischen den Vertragschliessenden, sei es mit dinglicher Wirkung im Sinne einer Grunddienstbarkeit gemäss Art. 730 ff. ZGB, zustande gekommen ist, werden für die abschliessende Beurteilung der zivilrechtlichen Wirkungen auch nach dem 1. November 2005 nicht eine kommunale Baubewilligungsbehörde und anschliessend das Verwaltungsgericht sondern die Zivilgerichte mit dem entsprechenden Rechtsmittelweg zuständig bleiben. b. Streitfrage ist, ob sich die Beklagte für den heutigen tatsächlichen Zustand - Garagen an der Grundstücksgrenze zu Parzelle 1658 stehend - auf die Einräumung eines entsprechenden privaten Rechts durch die Klägerin berufen kann oder nicht. Falls es zu verneinen ist, muss sie den früheren Zustand wieder herstellen und die 6 mobilen Fertiggaragen entfernen beziehungsweise auf den Grenzabstand (aArt. 90 Abs. 1 EGZGB, Art. 75 Abs. 1 KRG) zurücksetzen. Mit der Vorinstanz und den Parteien ist davon auszugehen, dass einerseits sich das Streitinteresse zumindest auf die Kosten dieser Rückversetzung beläuft und andererseits, dass diese Kosten schätzungsweise wenigstens Fr. 8'000.— betragen (Art. 22 Abs. 2 ZPO). Dieser Wert entspricht auch noch dem vor der Appellationsinstanz strittigen Interesse (Art. 51 Abs. 1 lit. a OG), so dass die vermögensrechtliche Streitsache berufungsfähig ist (Art. 19 Ziff. 1 ZPO, Art. 218 Abs. 1 ZPO; PKG 1994 Nr. 15). Da das Rechtsmittel überdies innert der 20-tägigen Rechtsmittelfrist an den dafür zuständigen Bezirksgerichtspräsidenten erklärt wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die Weiterzugserklärung mit den ausformulierten Anträgen auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist auf die Berufung einzutreten. 2. Nach Auffassung der Vorinstanz und der Klägerin besteht die Ausgangslage darin, dass die Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihr das strittige Grenzbaurecht unabhängig von der Einräumung eines Unterbaurechts über 465 m2 gewährt, wohingegen sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, dass sie das
10 Näherbaurecht nur gegen Einräumung eines Unterbaurechts an den 465 m2 Baurechtsfläche erteilt habe. Insoweit sich die Bewusstseinslage einer oder beider Parteien im relevanten Zeitraum auf ein "Unterbaurecht", im technischen Sinne einer selbständigen Baurechts(weiter)vergabe der bauberechtigten Y. AG an einen Dritten (hier die X.) bezogen haben soll, ist klar zu stellen, dass solches durch den Sachverhalt widerlegt ist. Auch der im Prozess gemachte Hinweis der Beklagten, sie habe "auf weitere Entschädigungen, wie sie üblicherweise bei Unterbaurechtseinräumungen bezahlt werden", verzichtet, vermag daran nichts zu ändern. Beide Parteien haben ihre benachbarten Baurechtsgrundstücke von derselben Grundeigentümerin und Baurechtsgeberin Bürgergemeinde Qa. erhalten. Was die Parteien, namentlich die Beklagte, aktenkundig ab November 2003, selbst konkret in Betracht zog und der Gegenpartei auch so kommunizierte, war die Übertragung eines Teils des Baurechts dergestalt, dass die X. in Bezug auf die besagte Fläche von 465 m2 anstelle der Y. AG direkt Baurechtsnehmerin der Bürgergemeinde Qa. werden sollte. Die X. sollte in diesem Umfang also quasi Rechtnachfolgerin im Baurecht der Y. AG werden. Demgegenüber ist ein Unterbauberechtigter weder Rechtsnachfolger des Bauberechtigten, noch bestehen direkte Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Grundeigentümer/Baurechtsgeber (vgl. Peter Isler, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Bern 1973, S. 69 f.). Von der Absicht, ein Unterbaurecht im technischen Sinne - die Rechtsverhältnisse der Parteien zur Bürgergemeinde Qa. hätten diesfalls keine Änderung erfahren - einzuräumen, kann, ganz abgesehen von der offenen und nach der Aktenlage nicht zu beantwortenden Frage, ob der Baurechtsvertrag zwischen der Bürgergemeinde Qa. und der Y. AG solches überhaupt zuliess (vgl. Isler, a.a.O., S. 64, 159 f.), mithin nicht die Rede sein. Die gegenteilige Annahme erschiene im Übrigen auch aus ökonomischer Sicht sehr ungewöhnlich, weil die Y. AG diesfalls der Bürgergemeinde Qa. weiterhin Baurechtszinsen für Terrain zu bezahlen gehabt hätte, welches von der X. benutzt wurde. Nicht zuletzt auf Grund der offerierten Unentgeltlichkeit des Geschäfts "Abtretung von Baurechtsfläche" (abgesehen von der anteilsmässigen Überwälzung der Erschliessungsgebühren und der Übernahme der Handänderungskosten), muss auf eine andere Absicht der Parteien geschlossen werden. Bei Zustandekommen der Übertragung von Baurechtsfläche hätte das Geschäft nicht zu einem Baurechtsverhältnis zwischen den Parteien geführt, sondern vielmehr zu einer Änderung der Flächen ihrer beiden selbständigen und dauernden Baurechte im Verhältnis zur Bürgergemeinde Qa., indem die Fläche des Baurechtsgrundstücks Nr. 1577 um 465 m2 verkleinert und jene des Baurechtsgrundstücks Nr. 1658 um 465 m2 vergrössert werden sollte, mit der - unausgesprochenen - Folge, dass die gegenüber der Bürgergemeinde Qa. geschuldeten Baurechtszinsen entsprechend anzupassen waren.
11 Das hätte eine Änderung der dinglichen und obligatorischen Bestimmungen des jeweiligen Baurechtsvertrages der Parteien mit der Bürgergemeinde Qa. notwendig gemacht. Für diese konkludent übereinstimmende Ausgangslage ab Oktober/November 2003 spricht auch der von der Beklagten verwendete und von der Klägerin aufgenommene Begriff "Abtretung", der bei der Variante Umverteilung von Baurechtsflächen einen Sinn ergibt, wohingegen ein neues (Unter-)Baurecht nicht "abgetreten" sondern regelmässig "eingeräumt" wird. In gleichem Sinne sind sodann die entsprechenden Offerten der Beklagten vom 05. November 2003 und 06. Januar 2004 zu interpretieren, worin sie darauf hinwies, sie werde anschliessend an eine Einigung unter den Parteien bei der Bürgergemeinde Qa. die Übertragung der Teilfläche "beantragen" - eine Bemerkung, die im Zusammenhang mit einem Unterbaurecht keinerlei Sinn ergibt. Dagegen hat sich die Klägerin nicht gewandt, ergo ging auch sie - zumindest vorprozessual - nie von der Einräumung eines Unterbaurechts im technischen Sinne aus, sondern allenfalls von der Vergrösserung der bauberechtigten Fläche in ihrem Baurechtsvertrag mit der Bürgergemeinde Qa.. 3. Die Vorinstanz geht mit der Klägerin davon aus, dass sich der Wille der Klägerin von Anfang an auf eine Koppelung der beiden Geschäfte "Einräumung Grenzbaurecht" gegen "Abtretung von Baurechtsfläche" gerichtet habe, beziehungsweise auf ein einheitliches Geschäft ohne jeden Geldfluss, in welchem die Einräumung des Grenzbaurechts die Leistung der Klägerin und die Abtretung von Baurechtsfläche die Gegenleistung der Beklagten hätte sein sollen. Die Klägerin sei zur Einräumung des Grenzbaurechts seit Beginn, das heisst seit Februar 2003, und erkennbar nur unter der Bedingung bereit gewesen, dass ihr die Beklagte "zu denselben Konditionen wie ihr das Grenzbaurecht eingeräumt werde", nämlich entschädigungslos, Baurechtsfläche zur Erstellung von Parkplätzen abtrete. Diese Schlussfolgerung müsse nicht nur aus dem Verhalten der Parteien sowie aus ihrem Schriftenwechsel gezogen werden, sondern dränge sich insbesondere auch gestützt auf die allgemeinen Erfahrungen im Geschäftsverkehr auf, erscheine es doch unwahrscheinlich, dass die Klägerin bereit gewesen sei, der Beklagten das Grenzbaurecht auf einer Länge von immerhin 18 m einfach so ohne jede Gegenleistung zu gewähren. Nach den allgemeinen Gepflogenheiten im loyalen Geschäftsverkehr habe die Klägerin angesichts der Verhandlungen im Februar 2003 ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass sie die Landabtretung von der Beklagten ohne zusätzliche Kosten als Gegenleistung für die Einräumung des Grenzbaurechts, eben zu gleichen Konditionen, erhalten werde. Die Klägerin habe von der Beklagten keine pekuniäre Leistung für die Einräumung des Grenzbaurechts verlangt. Dass sich die Parteien im Februar 2003 eben doch nicht in diesem Sinne einig geworden waren,
12 habe sich erst ergeben, nachdem die Beklagte für die Einräumung des Unterbaurechts am 5. November 2003 die Erstattung von öffentlich-rechtlichen Abgaben verlangt habe. Die Einräumung eines Grenzbaurechts ohne das Wissen, ob überhaupt und falls ja worin die Gegenleistung bestehe, sei nicht denkbar; die Gegenleistung bilde somit ein essentiale negotii im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR. Die Rechtsfolge des später zu Tage getretenen Dissenses im unverzichtbaren Hauptpunkt der Gegenleistung bestehe darin, dass der Grenzbauvertrag gar nicht zustande gekommen sei. Mangels eines Grenzbaurechts sei die Beklagte daher verpflichtet, die Garagen zu entfernen, soweit sie über den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 Meter hinausragten. aa. Die rechtliche Schlussfolgerung, bezüglich des Grenzbaurechts liege Dissens vor, lässt sich bereits auf Grund des Sachverhalts, wie er bewiesen ist, schlechterdings nicht ziehen. Die Annahme, die Parteien hätten die Verhandlungen über die Einräumung des Grenzbaurechts und die Abtretung von Baurechtsfläche gleichzeitig geführt, fusst auf einer unhaltbaren Beweiswürdigung. Die Klägerin behauptete anfänglich, in dem von ihr am 18. Februar 2003 als Einverständnis zum Grenzbaurecht unterzeichneten Situationsplan sei eine Teilfläche von 465 m2 ausgeschieden, welche die Beklagte der Klägerin für das Erstellen von Parkplätzen hätte übertragen sollen (act. 02.I.2, S. 3). Sie legte dazu als Beweisofferte eine Grundbuchplankopie ein (act. 02.II.2). Diese Verknüpfung von Tatsachenbehauptung und Urkunde muss als aktenwidrig bezeichnet werden. Bei der eingelegten Kopie des Grundbuchplans handelt es sich nicht um jenen, welche die Klägerin am 18. Februar 2003 unterzeichnet hatte. Die Einzeichnung einer Fläche "A" ist erst nachträglich auf einer Kopie erfolgt. Es ist zweifelsfrei erstellt, dass der Situationsplan, auf welchem die Klägerin am 18. Februar 2003 ihr schriftliches Einverständnis erteilt hatte und welcher Grundlage der Baubewilligung vom März 2003 bildete, nicht den geringsten Hinweis auf eine Abtretung von Baurechtsfläche, Einräumung eines Unterbaurechts oder dergleichen enthält (act. 02.III.3). Die Beklagte hat wohl eingeräumt, die Klägerin habe ein entsprechendes Interesse bereits in einem früheren Zeitpunkt bekundet und es sei ihr auch grundsätzliche Bereitschaft zur Abtretung von Baurechtsfläche kommuniziert worden. Über Ausmass, Lage und Konditionen dieses Geschäfts hatte man dannzumal jedoch nicht konkret verhandelt. Im Schreiben vom 5. November 2003 führte die Beklagte aus, die Klägerin habe ihr Interesse an einer Landabtretung bekundet. Diese Darstellung blieb seitens der Klägerin unwidersprochen; sie bestätigte mit Schreiben
13 vom 12. November 2003 vielmehr bedingungslos, dass das Grenzbaurecht der Gegenseite auf einer Länge von 18 m gewährt worden sei. Im Schreiben vom 15. Januar 2004 wiederholte die Beklagte, die Klägerin habe damals lediglich den Wunsch auf eine Landabtretung geäussert. Am 05. November 2003 und 06. Januar 2004 schlug die Beklagte der Klägerin den Abschluss einer unterschriftsreifen Vereinbarung betreffend Abtretung von Baurechtsfläche vor, aufschiebend bedingt durch die Zustimmung der Bürgergemeinde Qa. als Baurechtsgeberin. Die Beklagte antwortete darauf weder ausdrücklich noch sinngemäss, die Parteien hätten bereits seit dem Frühjahr eine ausführbare Übereinkunft. Am 12. November 2003 verlangte sie nicht etwa den Vollzug einer zuvor unentgeltlich vereinbarten Abtretung von Baurechtsfläche, sondern vielmehr eine nachträgliche Abgeltung von Perimetergebühren für 54 m2 im Zusammenhang mit dem Grenzbaurecht. Die Grundbuchplankopie, in welcher neben den Garagenboxen eine besonders umrandete Fläche A - augenscheinlich die von der Klägerin gewünschte Fläche Parkplätze darstellend - eingezeichnet wurde (act. 02.II.2, 02.III.5), ist der Klägerin erst am 5. November 2003 durch die Beklagte zugekommen. Die Beklagte hat dazu ausgeführt, dass die Parteien zuvor Ende Oktober darüber gesprochen hätten. Das sind nachweislich die ersten Willensäusserungen zu Ausmass und Lage der abzutretenden Baurechtsfläche und weiteren Konditionen des Geschäfts. Aus dem als bewiesen anzunehmenden Sachverhalt kann sich folglich von vorneherein kein Beweis für einen entsprechend bedingten Willen der Klägerin bereits im Zeitpunkt ihres schriftlichen Einverständnisses zum Grenzbau vom Januar/Februar 2003 ergeben. Die klägerische Zustimmung zum Grenzbau der Beklagten ist unbedingt und unbefristet. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass über die Einräumung des Grenzbaurechts und eine Landabtretung gleichzeitig Vertragsverhandlungen geführt worden sind, geschweige denn, dass seit dem Frühjahr 2003 eine gegenseitige Abhängigkeit der beiden Geschäfte im Sinne einer conditio sine qua non bestand. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Unbesehen davon, ob die Klägerin die Entstehung des Grenzbaurechts bestreitet oder ein Recht für dessen Aufhebung beansprucht, trägt sie die Beweislast für die entsprechenden rechtshindernden oder rechtsaufhebenden Tatsachen. Der Rechtsschein zu Gunsten einer obligatorisch gültigen Vereinbarung auf Grenzbau ist evident. Die Klägerin hat andererseits nicht bewiesen, dass sie der Beklagten am 18. Februar 2003 das Grenzbaurecht nur eingeräumt hat unter der Voraussetzung und zu den gleichen Konditionen wie ihr Fläche von der Baurechtsparzelle 1577 abgetreten wird. Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt die Klägerin.
14 bb. Bei der Rechtsfolge des Dissenses stützt sich das angefochtene Urteil ferner darauf, dass die Bestimmung einer Gegenleistung einen notwendigen Bestandteil im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR für das Zustandekommen des Vertrags über ein Grenzbaurecht bilde. Auch dies ist irrig. Die Bestimmung einer Gegenleistung ist kein notwendiger Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrags (Liver, Zürcher Kommentar 1980, N 44 ff., 54, 80 ff. zu Art. 732 ZGB; Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo- Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A. Zürich 2002, S. 938 f.; Piotet, Schweizerisches Privatrecht V/I, Basel 1977, S. 559). Entgegen der Vorinstanz muss auch nicht "das Entfallen der Gegenleistung geregelt" sein. Dissens bezogen auf einen objektiv vertragsnotwendigen Punkt kann demzufolge nicht vorliegen. Falls bezüglich der notwendigen Vertragspunkte Konsens besteht, kann ein Dissens in Nebenpunkten die Vertragsgültigkeit nicht hindern, es sei denn, eine der Parteien hätte die Einigung im fraglichen Punkt zur Vertragsbedingung gemacht. Den Beweis, dass sie die unentgeltliche Abtretung von Baurechtsfläche zur Bedingung für die Einräumung des Grenzbaurechts gemacht hat, ist die Klägerin schuldig geblieben. cc. Gemäss angefochtenem Urteil soll der Rechtsstandpunkt der Beklagten, es würden die beiden Geschäfte keinen Zusammenhang beziehungsweise keine Gegenseitigkeit aufweisen, unrealistisch sein, weil sie den allgemeinen Gepflogenheiten im loyalen Geschäftsverkehr widerspreche. Nach der allgemeinen Erfahrung im Geschäftsverkehr sei es doch unwahrscheinlich, dass die Klägerin bereit gewesen sei soll, der Beklagten das Grenzbaurecht auf einer Länge von immerhin 18 m ohne jede Gegenleistung zu gewähren. Dazu ist vorab festzustellen, dass es offenbar die Meinung der Beklagten war und ist, dass sie mit dem Vertrag vom 18. Februar 2003 der Gegenseite ein gleiches Grenzbaurecht einräumte (act. 02.III.10); angesichts einer gegenseitigen Einräumung könnte nicht von Unentgeltlichkeit gesprochen werden. Selbst wenn es anders sein sollte, leuchtet sodann nicht ein, dass die Unentgeltlichkeit eines Grenzbaurechts per se unrealistisch oder geschäftlich illoyal sein soll. Mit dem Grenzbaurecht für eine Nebenbaute mit einer Grundfläche von ca. 105 m2, welche nur zu rund 42 m2 die Grenzabstandslinie überschreitet, wird keinerlei Grundeigentum (Baurechtsfläche) der Klägerin in Anspruch genommen. Insoweit aus einer angeblichen Äquivalenz der beiden Leistungen Grenzbaurecht und Landabtretung geschlossen werden will, die Beklagte hätte aus diesem Grund einen ursprünglichen Bindungswillen der Gegenseite erkannt oder erkennen müssen, scheitert dies schon daran, dass im Frühjahr 2003 nicht bekannt war, wie viel Baurechtsfläche die Klägerin in Anspruch zu nehmen gedachte. Ihre gegenteilige Behauptung vom 12. November 2003 (act. 02.II.4) hat die Klägerin ebenso we-
15 nig bewiesen. Selbst wenn die Fläche bekannt gewesen sein sollte, muss eher die Vorstellung der Klägerin als unrealistisch und damit unglaubwürdig bezeichnet werden. Von einer Äquivalenz der beiden Leistungen, oder von "gleichen Konditionen" wie sich die Klägerin ausdrückt, könnte nämlich nicht die Rede sein. Denn mit dem Geschäft, welches die Klägerin heute nachträglich als "Gegenleistung" zum Grenzbaurecht qualifiziert sehen will, wollte sie zum einen 11-mal mehr Fläche in Anspruch nehmen als die Beklagte; im Unterscheid zum Grenzbaurecht handelte es sich zum anderen nicht um ihr eigenes Grundeigentum, sondern um jenes der Beklagten. Was die Beklagte in der Vorstellung der Klägerin zu leisten gehabt hätte, hätte demnach in quantitativer und qualitativer Hinsicht ein Vielfaches der eigenen Leistung ausgemacht. 4.a. Für den Fall, dass hinsichtlich des Grenzbaurechts kein Dissens vorliege, hat die Vorinstanz auf Unverbindlichkeit des Vertrages zufolge eines wesentlichen Irrtums der Klägerin im Sinne von Art. 23/24 Abs. 1 Ziff. 4 OR erkannt. Ihre Schlussfolgerung, die Klägerin habe ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die beiden Geschäfte in gegenseitiger Abhängigkeit standen, hat sie dabei ebenfalls auf die unhaltbaren Sachverhaltsannahmen abgestellt, die Parteien hätten gleichzeitig über das Grenzbaurecht und die Abtretung von Baurechtsfläche verhandelt. Ein Grundlagenirrtum ist bereits aus diesem Grund zu verwerfen. Ein Grundlagenirrtum kann auch deshalb nicht vorliegen, weil ein solcher Irrtum sich zum einen nur auf Rechtslagen oder Tatsachen beziehen kann und zum anderen diese Rechtslagen oder Tatsachen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage(n) betrachtet werden dürfen. Der Gesichtspunkt, die Klägerin habe "ohne weiteres davon ausgehen dürfen, dass die beiden Geschäfte Grenzbaurecht und Abtretung von Baurechtsfläche in gegenseitiger Abhängigkeit standen", ist keine Tatsache, sondern eine Erwartungshaltung, womit allenfalls ein unbeachtlicher Motivirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 2 OR vorliegt. So genügt es beispielsweise auch nicht, dass sich eine Partei über den Inhalt oder den Umfang (und Gleichwertigkeit) der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 109 II 324 E. 4). Selbst wenn sich der Irrtum auf eine Tatsache bezogen hätte, wäre er gegenständlich kein wesentlicher. Denn wie bereits dargetan (vorstehend Ziff. 3.cc) durfte die Klägerin nach Treu
16 und Glauben im Geschäftsverkehr nicht annehmen, sie werde die Abtretung von 11-mal mehr Baurechtsfläche gratis respektive als Gegenleistung zum Grenzbaurecht erhalten. b. Im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 23/24 Abs. 1 Ziff. 4 OR nimmt die Vorinstanz weiter an, die Behauptung der Beklagten, wonach die Abtretung von Baurechtsfläche lediglich als rechtlich unverbindlicher Wunsch bei künftigem Bedarf im Raum gestanden habe und von der Klägerin nicht als geschäftliche Bedingung formuliert gewesen sei, sei nicht bewiesen worden. Insoweit damit der Beklagten für diese Behauptung ein Beweis auferlegt werden will, wird indirekt Art. 8 ZGB verletzt. Der Wille der Klägerin am 18. Februar 2003 und seine Erkennung durch die Beklagte sind beides Tatsachenelemente rechtsentstehungshindernder Natur, aus welcher die Klägerin Rechte ableitet. Es ist nicht an der Beklagten, das Gegenteil zu beweisen. Ganz abgesehen davon, dass die gesamte Aktenlage eher für die Richtigkeit der beklagtischen Behauptung spricht, darf der mangelnde Beweis der beklagtischen Behauptung (unverbindlicher, nicht als Bedingung formulierter Wunsch) nicht zum Anlass genommen werden, die gegenteilige klägerische Behauptung (Abtretung von Baurechtsfläche als Gegenleistung und conditio sine qua non für die Einräumung des Grenzbaurechts) als erwiesen anzusehen. 5. Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Gegenpartei sei nicht in der Lage, eine den gesetzlichen Formvorschriften genügende Vereinbarung nachzuweisen. Es liege nicht einmal eine schriftliche beziehungsweise nicht einmal eine mündliche Vereinbarung vor. a. Die Vorinstanz hat dazu erwogen, angesichts der nicht eingehaltenen Formvorschrift von Art. 680 Abs. 2 ZGB liege auf der Hand, dass zumindest kein dinglich wirksames Grenzbaurecht eingeräumt worden sei. Das ist wohl zutreffend, hindert die Beklagte aber gleichwohl nicht daran, die Aufhebung der gesetzlichen Grundeigentumsbeschränkung im Verhältnis zur X. mit Erfolg einzuwenden. Andernorts geht denn auch die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass ein Grenzbaurecht mit bloss obligatorischen Wirkungen bestehen kann. Nach vorherrschender Lehre entstehen mit dem Abschluss eines entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts obligationenrechtliche Verpflichtungen zwischen den Vertragsschliessenden, respektive es können die Parteien darin eine bloss obligatorische, das heisst eine nur sie bindende Duldungs- und Unterlassungspflicht vereinbaren, wobei Inhalt alles sein kann, was Inhalt einer (dinglich wirksamen) Grunddienstbarkeit sein kann, demnach auch der Verzicht auf die Einhaltung des privatrechtlichen Grenzabstan-
17 des beim Bauen. Diese Sicht gilt auch für die öffentlich-rechtlichen/baurechtlichen Wirkungen einer entsprechenden privatrechtlichen Vereinbarung (Maja Schüpbach Schmid, a.a.O., S. 36 f.). Analoges gilt, wenn der Wille zwar auf dingliche Wirkung ging, diese zufolge Formmangels aber nicht entstehen kann, jedoch anzunehmen ist, die Parteien hätten für den Fall des Ausbleibens der dinglichen Wirkung ein inhaltlich entsprechendes obligatorisches Verhältnis gewollt. Die Einräumung eines solchen obligatorischen Rechts ist formlos gültig (vgl. zum Ganzen: Petitpierre, Basler Kommentar 2003, N 15 zu Art. 731 ZGB, N 15 zu Art. 732 ZGB; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., S. 938; Liver, Zürcher Kommentar 1980, N 129 ff. Einleitung zu Art. 730-792 ZGB, N 98 zu Art. 732 ZGB; Rey, Berner Kommentar 1981, N 22 zu Art. 731 ZGB; Meier-Hayoz, Berner Kommentar 1967, N 111 zu Art. 680 ZGB; Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar 1977, N 13-15 zu Art. 680 ZGB; Heinz Rey, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band I, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. A. Bern 2000, Rz 1307; BGE 128 III 265, E. 3). Die Berufungsbeklagte beharrt darauf, der Situationsplan, auf welchen sich die Berufungsklägerin als Vertragsgrundlage des Grenzbaurechts stütze und welcher durch die Berufungsbeklagte unterzeichnet sei, genüge diesen Formerfordernissen nicht. Sie beruft sich dafür ohne Veranlassung auf BGE 116 II 419 (=Pra 80 (1991) Nr. 202, S. 866 ff.), übersehend, dass die Berufungsklägerin vorliegend weder ein dingliches Recht geltend macht, noch dessen Eintragung ins Grundbuch verlangt. Sie könnte ihr obligatorisches Grenzbaurecht, jedenfalls im Verhältnis zur Klägerin, selbst dann durchsetzen, wenn sie mit der Anmeldung eines entsprechenden dinglichen Rechts im Grundbuch abgewiesen worden wäre (Liver, a.a.O., N 98 zu Art. 732 ZGB). Anfechtungsobjekt bei der genannten höchstrichterlichen Entscheidung war die verweigerte Eintragung ins Grundbuch, wogegen die Beschwerten letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben (vgl. Pra 80 Nr. 202, S. 866, Sachverhalt). Die Quintessenz dieser Entscheidung beschränkt sich also darauf, dass für die Grundbucheintragung und demnach für die Erzielung der dinglichen Wirkung eines Grunddienstbarkeitsvertrages einfache Schriftlichkeit nicht genügt, sondern öffentliche Beurkundung erforderlich ist. Die gegenständlich interessierende Frage hingegen, ob und allenfalls welche anderen Rechtswirkungen bestehen, falls die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung nicht eingehalten wird oder falls sich die Parteien bewusst auf lediglich obligatorische Bindung geeinigt haben, wovon gegenständlich auszugehen ist, bildete nicht Gegenstand jener Entscheidung.
18 Übersehen wird ferner, dass sich besagte Entscheidung auf Fälle von rechtsgeschäftlicher Abänderung von Grundeigentumsbeschränkungen bezog, welche öffentlich-rechtlicher Natur sind. Es ist fraglich, ob Art. 90 EGZGB und insbesondere auch Art. 50 BauG der Gemeinde Qa. diese Qualität aufweisen. Mit den Garagenboxen, welche baurechtlich offenbar als so genannte An- und Nebenbauten zu qualifizieren sind, muss weder gegenüber Hauptbauten (Art. 50 Abs. 3 lit. b BauG) noch gegenüber Nebenbauten (Art. 50 Abs. 3 lit. c BauG), weder auf demselben Grundstück noch zwischen Nachbarparzellen ein Grenz- oder Bauabstand eingehalten werden. An- und Nebenbauten können sogar auf der Grenze zusammengebaut werden. Einen allgemeinen Vorbehalt im Sinne überwiegender öffentlicher Interessen, oder besondere Vorbehalte wie feuerpolizeiliche oder wohnhygienische, welche es im Einzelfall erlauben würden, diese weitgehende Privatautonomie einzuschränken, enthält das BauG nicht. Privatrechtliche Zustimmung des Nachbarn stets vorausgesetzt, besteht in diesem Bereich praktisch stets ein Bewilligungsanspruch auf Unterschreitung der Grenz- und Gebäudeabstände. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung fällt es schwer, den Grenzabstandsvorschriften für derartige Bauten ein öffentliches Interesse beizumessen. b. Die Berufungsbeklagte macht in diesem Zusammenhang sodann geltend, der Situationsplan könne auch nicht als schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag interpretiert werden. Denn abgesehen davon, dass der Plan keinen entsprechenden Willen zum Ausdruck bringe, würden weitere notwendige Bestandteile eines Dienstbarkeitsvertrages fehlen, wie zum Beispiel die Willenseinigung über seine dingliche Natur und die Angabe über die Gegenleistung. Dass für die im hiesigen Klageverfahren umstrittenen Wirkungen weder ein Wille zu dinglicher Bindung noch eine Gegenleistung zur Einräumung eines Grenzbaurechts unerlässlich ist, wurde bereits dargetan. Die von Bauherr und Vertreter unterzeichnete Grundbuchplankopie enthält beschreibend (Garagentrakt mit 6 Garagen, 18.00 × 5.85 m) und zeichnerisch (Rechteck, mit roter Farbe hervorgehoben) das Bauvorhaben der Beklagten. Daneben ist handschriftlich vermerkt: "Einverstanden mit Bauvorhaben X. P. Hartmann 18.2.03 [Namenszug P. Hartmann]" (act. 02.III.3). Bei dieser Sachlage muss die Auffassung, das Beweisstück bringe gar keinen Willen der Klägerin zum Ausdruck, als abwegig erscheinen. c. Schliesslich wird eingewendet, aus dem Situationsplan könne auch kein Hinweis auf eine allenfalls obligatorische Einigung zwischen den Parteien abgeleitet werden. Eine Vereinbarung über ein Grenzbaurecht liege schon deshalb nicht vor, weil sie mit der schriftlichen Erklärung auf dem Situationsplan zur Bauein-
19 gabe der Beklagten keinen Vertrag auf Näherbau/Grenzbau habe abschliessen wollen. Der Vermerk habe einzig und allein den Zweck gehabt, die vom Baugesetz der Gemeinde Qa. verlangte Zustimmung gegenüber der Baubehörde nachzuweisen. Über das, was die Parteien besprochen hätten, gebe der Situationsplan keine Auskunft. Diese Behauptungen der Berufungsbeklagten zu ihrer Bewusstseinslage und ihrem Willen im Februar 2003 sind schon deshalb höchst unglaubwürdig, weil sie ihrem Hauptstandpunkt, sie habe von Anfang an ein Geschäft "Grenzbaurecht gegen Abtretung von Baurechtsfläche" abschliessen wollen, diametral widersprechen. Das behauptete Erklärungs- und Denk-Schisma mit Bezug auf das öffentliche Recht einerseits und das private Recht andererseits ist in diesem Zusammenhang und unter Laien auch sonst wenig nachvollziehbar. Beim Situationsplan handelt sich um einen Bestandteil der Baueingabeunterlagen, welche die Y. AG anschliessend der Baubehörde eingereicht hat. Nach dem normalen Ablauf des Baubewilligungsverfahrens hat die X. ihre Willenserklärung somit primär gegenüber der Y. AG abgegeben. Es handelt sich um zweiseitig schriftliche Erklärungen, findet sich doch auch die Unterschrift der Beklagten auf dem Dokument. Selbst wenn sich die Überlegung der X. dabei vordergründig darauf projiziert haben sollte, dass die Gegenseite dies benötigte um eine öffentlich-rechtliche Baubewilligung zu erhalten, konnte ihr schlicht nicht entgangen sein, dass sie damit der Berufungsklägerin zwangsläufig auch eine privatrechtliche Befugnis einräumte. Diese bestand in einem projektbezogenen, das heisst auf die Garagenboxen beschränkten Näher- beziehungsweise Grenzbaurecht. Es ist kaum vorstellbar, dass ein normal Denkender in dieser Situation nicht gleichzeitig die Vorstellung haben muss, dass der Bauwillige sein konkretes Vorhaben umsetzt und der Zustimmende das dann eben zu erlauben hatte. Ein solches Dulden dürfte unter Laien letztlich immer auch als Verzicht auf eigene Rechtsmacht gegenüber dem Nachbarn und daher privatrechtlich begriffen werden. Wenn Art. 50 Abs. 3 lit. c BauG der Gemeinde Qa. den Begriff "Zustimmung" verwendet, so hat er eine entsprechende Willenserklärung des Verzichtenden gegenüber seinem Nachbarn im Auge und damit den materiellen Bestand eines privatrechtlichen Vertrages unter den Nachbarn. Das ist Voraussetzung für die Baubewilligung. Insoweit ist die Befugnis zum Näherbau nicht teilbar und stimmt mit der Vorstellung von Laien überein, dass die Befugnis entweder gegeben ist oder nicht. Unter korrekt denkenden Menschen setzt die Willenserklärung, wie sie vorliegend erfolgt ist, vertrauensbildend voraus, dass die Erklärende das Erklärte tatsächlich auch so wollte. Jeder andere Gegenpart würde die schriftliche Äusserung "Einver-
20 standen mit Bauvorhaben" berechtigterweise in diesem Sinne verstehen, so beispielsweise auch das Gemeindebauamt (vgl. act. 02.III.4). Die heutige gegenteilige Auffassung der Berufungsbeklagten enttäuscht jedenfalls berechtigtes Vertrauen auf der Gegenseite. Dass sie die Erklärung nur der Form halber, zu öffentlich-rechtlichen Beweiszwecken gegenüber der Baubehörde abgab - und damit, nüchtern betrachtet, die Baubehörde angelogen hätte - hat sie der Gegenseite weder irgendwie offenbart noch war es für diese sonst wie erkennbar. Die Abgabe einer Willenserklärung mit dem inneren Vorbehalt, das Erklärte gar nicht zu wollen, stellt eine unbeachtliche Mentalreservation dar, beziehungsweise es muss die heutige Berufung der Klägerin auf einen solchen Vorgang als treuwidrig erscheinen. 6.a. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beklagte für den umstrittenen Bau auf ein gültiges Näher- beziehungsweise Grenzbaurecht berufen kann. Ihr kommt, zumindest für den umstrittenen Bau und im Verhältnis zur X., die obligatorische Befugnis zu, bis 15 cm an die Grenze zu Parzelle Nr. 1658 zu bauen. Dass die Beklagte diesen minimal verbliebenen Grenzabstand nicht eingehalten habe, hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Die Klage der X. auf Entfernung der Garagen beziehungsweise auf ihre Zurücksetzung auf den gesetzlichen Grenzabstand von 2.5 m ist somit zur Gänze von der Hand zu weisen. Die Berufung der Y. AG ist dementsprechend gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart aufzuheben und die Klage der X. abzuweisen. b. Ist die Berufung der Y. AG in allen Teilen gutgeheissen, trägt die X. die in ihrer Höhe unverändert gemäss dem angefochtenen Urteil zu übernehmenden Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und sodann jene des Berufungsverfahrens (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO). Letztere sind in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 3'830.— (Gerichtsgebühr Fr. 3'500.—, Schreibgebühr Fr. 330.—) festzusetzen. c. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die vollständig unterlegene Berufungsbeklagte ausserdem nach dem gleichem Grundsatz die obsiegende Berufungsklägerin für deren notwendigen Umtriebe im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren voll zu entschädigen. Im erstinstanzlichen Verfahren, hat die Rechtsvertreterin der Beklagten einen Zeitaufwand von 10.5 Stunden geltend gemacht und eine Honorarnote über Fr. 2'386.40 zuzüglich MWST eingelegt. Dieser Betrag wurde infolge des Verfahrens-
21 ausgangs der Klägerin, deren Rechtsvertreter seinen Honoraranspruch nicht beziffert hatte, zugesprochen. Er ist von keiner Seite selbständig angefochten worden und heute folglich nach dem umgekehrten Verfahrensausgang in der Höhe unverändert der Beklagten zuzusprechen. Ausgehend von einem Zeitaufwand von 17 Stunden, hat die Rechtsvertreterin der obsiegenden Berufungsklägerin für ihren Aufwand im Berufungsverfahren eine Honorarnote über Fr. 3'976.90 eingelegt. Angesichts des ausgesprochen bescheidenen Aktenumfangs und der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen erscheint der genannte Betrag, nicht zuletzt im Verhältnis zum Zeitaufwand von 10.5 Stunden im erstinstanzlichen Verfahren, als zu hoch. Neue materielle Rechtsfragen stellten sich im Berufungsverfahren nicht; Einreden im Sinne von Art. 225 Abs. 3 ZPO wurden keine erhoben und das Beweisverfahren blieb geschlossen. Eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.— (MWST eingeschlossen) ist dem, nach allen Aspekten notwendigen Aufwand angemessen.
22 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 31. August 2005 (Proz.-Nr. 110-2005-8) aufgehoben und die Klage der X. abgewiesen. 2. a. Die Kosten des Vermittlungsverfahrens von Fr. 180.— und des bezirksgerichtlichen Verfahrens von Fr. 2'500.— trägt die X.. b. Die X. ist verpflichtet, der Y. AG für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'386.40 zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu bezahlen. 3. a. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'830. — (Gerichtsgebühr Fr. 3'500.—; Schreibgebühr Fr. 330.—) trägt die X.. b. Die X. ist verpflichtet, der Y. AG für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 2'500 Franken (MWST eingerechnet) zu bezahlen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar: