Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Januar 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 41 (Die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. August 2006 (4C.170/2006) abgewiesen.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Vital, Tomaschett-Murer und Riesen-Bienz Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Berufung der A. AG, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. J. David Meisser, Bahnhofstrasse 8, Klosters, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 10. März 2005, mitgeteilt am 24. Mai 2005, in Sachen der Berufungsklägerin gegen die B., C., , D., E. AG, F., und G., Beklagte und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Mayr von Baldegg, Töpferstrasse 5, Luzern, betreffend unlauterer Wettbewerb,
2 hat sich ergeben: A. 1. Das Schweizer Fernsehen DRS strahlte in seiner Sendung „Kassensturz“ vom 15. Januar 2002 einen Bericht über einen vom Konsumentenmagazin „Saldo“ in Auftrag gegebenen Warentest aus, bei welchem zwölf Handcremes auf problematische Inhaltsstoffe untersucht worden waren. Der Moderator wies darauf hin, die Untersuchung habe ergeben, dass die gängigen Handcremes auch unerwünschte Substanzen enthielten. So zum Beispiel Moschusverbindungen, welche sich in der Nahrungskette und im Fettgewebe des Menschen anreicherten. Ferner seien das Konservierungsmittel Formaldehyd oder halogenorganische Substanzen gefunden worden, die im Verdacht stünden, allergisch und krebserregend wirken zu können. Nur vier der getesteten Handcremes seien frei von unerwünschten Inhaltsstoffen. Drei Cremes, nämlich jene von Yves Rocher sowie Neutrogena und Tal würden deutlich mehr als die vom Gesetz erlaubten Nitro-Moschusverbindungen enthalten und hätten daher die Note mangelhaft erhalten. Die Zuschauer wurden darauf hingewiesen, dass in der Saldo-Ausgabe vom folgenden Tag ausführlich über diesen Produktetest berichtet werde. 2. Tatsächlich enthielt die Zeitschrift „Saldo“ vom 16. Januar 2002 einen Artikel, der auf der Frontseite mit der Schlagzeile „Handcremes im Test: Zwei Drittel enthalten unnötige Schadstoffe“ angekündigt wurde. Unter einem Bild, das zwei sich mit einer Handcreme pflegende Hände zeigt, findet sich die Aussage: „Trockene Haut: Gerade im Winter sind rauhe, rissige Hände ein Problem. Dagegen hilft regelmässiges Eincremen. saldo hat zwölf Handcremes im Labor auf problematische Stoffe untersuchen lassen. Das erschreckende Resultat: Nur Atrix, Coop Naturaline und Biokosma überzeugten.“ Im Innern der Zeitschrift wurde unter dem gross hervorgehobenen Titel „Hilfe gegen rauhe Hände – Schadstoffe inbegriffen“ auf drei Seiten über den Test berichtet. In einem Zwischentitel wurde hervorgehoben:“Grenzwerte um das Fünffache überschritten“. Im Text befasst sich die Autorin des Artikels unter anderem mit der Problematik der Moschusverbindungen, welche künstlichen Duftstoffe das Kantonslabor Zürich bereits 1993 in der Muttermilch nachgewiesen habe. I., die Expertin beim Bundesamt für Gesundheit, habe festgestellt, dass diese Stoffe äusserst stabil seien und sich in der Umwelt und somit in unserer Nahrungskette anreicherten; sie seien bereits in Fischen gefunden worden. Die Autorin fährt dann fort, nach der Schweizer Verordnung über kosmetische Mittel gelte für Nitro-Moschusverbindungen ein Grenzwert, der für Hautpflege-Emulsionen 50 Milligramm pro Kilogramm (mg/kg) betrage. Polyzyklische Moschusverbindungen seien dagegen nicht beschränkt. Vier der geprüften Handcremes würden den
3 Grenzwert für Nitro-Moschusverbindungen um das Zwei- bis Fünffache überschreiten; die Produkte von Tal enthielten ganze 280 mg/kg. Der Schweizer Importeur der Tal Hautcreme (H., der Verwaltungsratspräsident der A. AG) habe erklärt, er habe den israelischen Produzenten schon vor vier Jahren gewarnt, dass in der Schweiz eine strengere Regelung gelte als in der EU, allerdings habe er es versäumt, dies zu überwachen. Neben den Moschusverbindungen befasste sich der Artikel auch mit Formaldehyd und mit Formaldehyd abspaltenden Substanzen. Es wurde ausgeführt, dieses Konservierungsmittel werde gerne in Kosmetika eingesetzt, stehe jedoch im Verdacht, Krebs zu erregen. In Mundpflegemitteln sei dieser Stoff in der Schweiz verboten, hingegen dürften kosmetische Produkte bis zu 0,2 Prozent Formaldehyd enthalten. In drei der getesteten Handcremes sei dieses Produkt gefunden worden, am meisten in der M-Budget-Handcreme mit 120 mg/kg. In der Tube von Tal und Kamill steckten ebenfalls einige Substanzen, die Formaldehyd abspalteten, doch lägen die Werte aller drei Produkte unterhalb der Maximalgrenze. Eine Krebs fördernde Wirkung sei von diesen Konzentrationen nach Auskunft des Dermatologen J. vom Universitätsspital Zürich nicht zu erwarten, doch könne Formaldehyd in kleinen Mengen sensibilisierend auf die Haut wirken und zu allergischen Reaktionen führen. Schliesslich suchten die Tester in den zwölf Handcremes auch nach Diethylphthalat. Sie stellten fest, dass die Cremes von Kamill und Tal am meisten dieser Substanz enthielten, die dazu diene, den im Produkt enthaltenen Alkohol ungeniessbar zu machen. Ein Grenzwert bestehe für Diethylphthalat, das im Körper das menschliche Hormonsystem durcheinander bringen könne, nicht mehr; er sei in der Schweiz im Zuge der Angleichung an die europäischen Bestimmungen abgeschafft worden. Unter dem oben zusammengefassten Text des Saldo-Artikels wurden die Ergebnisse des Testes in einer ‚Rangliste’ in Tabellenform und mit Abbildungen der verschiedenen Verpackungen unter dem Titel „Handcremes: Die besten Produkte sind auch günstig“ zusammengefasst. Drei Produkte, in denen keine der als problematisch bezeichneten Inhaltsstoffe gefunden wurden, erhielten die Note „gut“; die Liste wird angeführt von der Handcreme Atrix, welche zum Preis von Fr. 4.65 pro 100 ml verkauft wird. Zwei weitere Produkte wurden als genügend und drei als mangelhaft bezeichnet. Am Schluss befinden sich vier Cremes mit der Note „schlecht“, davon lag an letzter Stelle die Hautcreme Tal, bei welcher als Testergebnis 90 mg/kg Formaldehyd, 280 mg/kg Nitro-Moschusverbindungen sowie 97 mg/kg Diethylphthalat gefunden worden waren und deren Verkaufspreis mit Fr. 16.-- für 100 ml angegeben wurde. Mit Bezug auf die Nitro-Moschusverbindungen wurde bei al-
4 len vier als schlecht qualifizierten Produkten in einer Fussnote angegeben, der gesetzliche Grenzwert sei überschritten. B.1. Am 11. Januar 2003 meldete die A. AG, die Importeurin der Handcreme Tal, beim Vermittleramt des Kreises Küblis eine Klage gegen die B., den Redaktor und den Moderator der Sendung „Kassensturz“ sowie gegen die E. AG als Herausgeberin der Zeitschrift „Saldo“, deren publizistischen Leiter und die Autorin des Artikels über die Handcremes an. Nachdem die Sühneverhandlung vom 13. März 2003 erfolglos verlaufen und das Protokoll vorerst noch offen gelassen worden war, verlangte die Klägerin am 12. Dezember 2003 die Ausstellung des Leitscheins. Sie prosequierte darauf die Klage mit Prozesseingabe vom 23. Dezember 2003 an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Ihr Rechtsbegehren lautete: „1. Der Beklagten 1 sei unter Androhung der Bestrafung gegenüber ihren Organen wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung (Haft oder Busse) zu verbieten, den Bericht „Handcremes im Test" der Sendung „Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 2002 und den Hinweis auf die Zeitschrift „Saldo" Nr. 1 / 02 weiterhin im Internet - insbesondere auf den Internetseiten der Internetdomains sfdrs.ch und kassensturz.ch - zu publizieren. 2. Der Beklagten 4 sei unter Androhung der Bestrafung gegenüber ihren Organen wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung (Haft oder Busse) zu verbieten, den Bericht „Hilfe gegen rauhe Hände - Schadstoffe inbegriffen" vom 16. Januar 2002 der Zeitschrift „Saldo" Nr. 1 / 02 weiterhin im Internet - insbesondere auf den Internetseiten der Internetdomains saldo.ch und konsuminfo.ch zu publizieren. 3. Es sei festzustellen, dass die Beklagten 1-6 im Bericht „Handcremes im Test" in der Sendung „Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS vom 15. Januar 2002 und im Bericht „Hilfe gegen rauhe Hände - Schadstoffe inbegriffen" der Zeitschrift „Saldo" Nr. 1 / 02 vom 16. Januar 2002 betreffend die TAL-Hautcreme unlauter und wettbewerbswidrig Bericht erstatteten, insbesondere a. die Beklagten 1-6, indem sie eine Rangliste der Handcremes erstellten und veröffentlichten, ohne deren Wirkung zu berücksichtigen, b. die Beklagten 4-6, indem sie die Testresultate in der Rangliste für einen Inhaltsstoff in mg/kg, im Text den Grenzwert aber in Prozent wiedergaben, so dass für den Konsumenten nicht ersichtlich war, ob der Grenzwert eingehalten war, http://sfdrs.ch http://kassensturz.ch http://saldo.ch
5 c. die Beklagten 4-6, indem sie die TAL-Hautcreme als die schlechteste Handcreme qualifizierten mit dem Kommentar "Einmal mehr zeigt sich, dass die teuersten Produkte oft nicht die besten sind" bzw. "Handcremes: Die besten Produkte sind auch günstig". 4. Die Beklagten 1-6 seien unter Androhung der Bestrafung gegenüber ihnen bzw. ihren Organen wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung (Haft oder Busse) zu verpflichten, das Urteilsdispositiv innert 30 Tagen nach Rechtskraft auf ihre Kosten in zwei schweizerischen Tageszeitungen und zwei TV-Zeitschriften nach Wahl der Klägerin auf mindestens einer halben Seite zu veröffentlichen. 5. Die Beklagte 1 sei unter Androhung der Bestrafung gegenüber ihren Organen wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung (Haft oder Busse) zu verpflichten, das Urteilsdispositiv innert 30 Tagen nach Rechtskraft auf ihre Kosten in der Sendung „Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS oder einer vergleichbaren Sendung, falls die Sendung „Kassensturz" nicht mehr existiert - vorlesen zu lassen und das Urteilsdispositiv auf allen ihren oder von ihr kontrollierten Internetseiten - insbesondere auf Internetseiten der Internetdomains sfdrs.ch und kassensturz.ch innert 30 Tagen ab Rechtskraft während 30 Tagen auf der Einstiegsseite auf einer Viertelseite wiederzugeben. 6. Die Beklagte 4 sei unter Androhung der Bestrafung gegenüber ihren Organen wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung (Haft oder Busse) zu verpflichten, das Urteilsdispositiv innert 60 Tagen nach Rechtskraft auf ihre Kosten auf mindestens einer halben Seite in der Zeitschrift „Saldo" zu veröffentlichen und das Urteilsdispositiv auf allen ihren oder von ihr kontrollierten Internetseiten - insbesondere auf den Internetseiten der Internetdomains saldo.ch und konsuminfo.ch - innert 30 Tagen ab Rechtskraft während 30 Tagen auf der Einstiegsseite auf einer Viertelseite wiederzugeben. 7. Die Beklagten 1-6 seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 500'000.00 mit Zins zu 5 Prozent seit 10. Januar 2003 zu bezahlen. 8. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten 1-6. Anmerkung zu Ziff. 7. Es wurde der Schaden, der seit der Berichterstattung bis zum 10. Januar 2003 entstanden ist, eingeklagt. Das Nachklagerecht bleibt daher vorbehalten.“ http://sfdrs.ch http://kassensturz.ch http://saldo.ch http://konsuminfo.ch
6 Zur Begründung bezog sich die Klägerin auf die oben dargelegten Publikationen. Sie warf den Beklagten vor, ihre Berichterstattung sei irreführend, da der Test die Wirkung der verschiedenen Cremes nicht berücksichtige. Dies sei aber dem Konsumenten nicht bewusst; es werde suggeriert, dass Tal auch diesbezüglich die schlechteste Handcreme sei. Die Auswahl der getesteten Zusatzstoffe sei willkürlich erfolgt und es sei verschwiegen worden, dass die Tal-Handcreme in der EU, in den USA und in Japan zugelassen sei; zudem seien von den zur Zeit etwa 50 auf dem Markt existierenden Cremes zahlreiche bekannte Marken dem Test nicht unterzogen worden. Die Grossauflage der Zeitschrift „Saldo“ habe am fraglichen Tag etwa 1,5 Millionen Leser erreicht, die Berichterstattung gesamthaft zusammen mit der Sendung „Kassensturz“ also den grössten Teil der Konsumenten der Deutschschweiz. Die Klägerin habe denn auch eine Reihe empörter Zuschriften erhalten, die bewiesen, wie die Berichterstattung verstanden worden sei. Durch den irreführenden Bericht sei der Klägerin ein grosser Schaden entstanden. Sie habe einen Umsatzrückgang von rund 1,5 Millionen Franken hinnehmen müssen, was angesichts einer üblichen Marge von 30 Prozent den geltend gemachten Schaden von 500'000 Franken mehr als ausweise. 2. Die Beklagten liessen in ihrer Prozessantwort vom 20. Februar 2004 beantragten, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventuell seien die klägerischen Rechtsbegehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin vollumfänglich abzuweisen. Nebst einigen formellen Einwendungen bestritt der Rechtsvertreter der Beklagten vorerst, dass die Berichterstattung praktisch alle Haushaltungen in der deutschsprachigen Schweiz erreicht habe. Er hielt sodann fest, dass in der Zeitschrift „Saldo“ lediglich problematische Substanzen untersucht worden seien, welche für die Gesundheit und die Umwelt schädlich sein könnten und ging in der Folge auf die verschiedenen im Test erwähnten Inhaltsstoffe ein. Er stellte sich sodann auf den Standpunkt, es sei im Text klar deklariert worden, dass die Cremes nur auf bestimmte Stoffe und nicht auf die Wirkung untersucht worden seien. Kriterium für die Auswahl der Cremes habe die Verkehrshäufigkeit gebildet, und auch die Schadstoffe seien nicht zufällig ausgewählt worden; massgebend seien die bekannten problematischen Stoffe gewesen, die zum Teil noch immer eingesetzt würden, obwohl es auch ohne gehe. Angesichts des behaupteten Verbreitungsgrades der Berichterstattung seien die Konsumentenreaktionen nachgerade marginal. Allerdings verschweige die Klägerin, dass die Verfasser der Briefe sich vor allem über die hohen Nitro-Moschusanteile beschwert hätten, bei denen das Produkt der Klägerin den gesetzlichen Grenzwert um mehr als das Fünffache überschritten habe. Von einem von der Klägerin erlittenen Schaden könne keine Rede
7 sein, habe die Klägerin doch im Gegenteil während Jahren mit einem nicht gesetzeskonformen Produkt Gewinne erzielt. 3. In der Replik und Duplik hielten die Parteien an den gestellten Rechtsbegehren fest. C. Mit Urteil vom 10. März 2005 wies das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Klage ab. Die Gerichtskosten von insgesamt Fr. 23'480.-- wurden der Klägerin auferlegt und diese zudem verpflichtet, die Beklagten zusammen aussergerichtlich mit Fr. 45'933.05 zu entschädigen. D. Gegen dieses Urteil liess die Klägerin am 10. Juni 2005 die Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Sie wiederholte die vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren und beantragte weiter, eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung sowie zur Beurteilung der nicht beurteilten Sachverhalte (Fernsehsendung) an die erste Instanz zurückzuweisen. Es sei zudem eine Expertise zur Berechnung des Schadens der Klägerin aufgrund des Umsatzrückganges der TAL-Hautcreme im Jahr 2002 und zur Entwicklung des schweizerischen Marktes für Handpflegeprodukte (Handcremen) in den Jahren 1999 bis 2002 einzuholen. Das Bezirksamt Prättigau/Davos übermittelte die Akten am 13. Juni 2005 an das Kantonsgericht von Graubünden. Dieses ordnete durch Verfügung vom 24. Juni 2005 das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an und forderte die Berufungsklägerin auf, die Berufung schriftlich zu begründen. Innert erstreckter Frist reichte die Berufungsklägerin darauf am 19. September 2005 ihre schriftliche Berufungsbegründung ein, wobei sie ihr Berufungsbegehren bestätigte. Nachdem auch den Berufungsbeklagten eine Fristerstreckung gewährt worden war, reichten diese am 31. Oktober 2005 ihre schriftliche Berufungsantwort ein, in welcher sie die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin sowie die Befragung der schon vor erster Instanz nominierten Zeugen I. und Dr. J. beantragten. – Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften zur Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
8 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: I. 1. Die Berufungsbeklagten beantragten in ihrer Berufungsantwort, es seien die Zeugen I. und Dr. J. einzuvernehmen. Sie hatten diese Zeugen in der Prozessantwort aufgerufen und den Antrag auf ihre Befragung anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bestätigt. Das Bezirksgericht wies das Begehren mit der Begründung ab, mit der Beweisverfügung habe der Bezirksgerichtspräsident abschliessend über die zu erhebenden Beweise entschieden. Sollte das Verfahren indessen eine Fortsetzung vor dem Kantonsgericht finden, stehe es den Beklagten frei, auf den vor erster Instanz erfolglos gestellten Beweisantrag zurückzukommen. Dies ist an sich zutreffend, hingegen haben es die Beklagten versäumt, in diesem Punkt entweder selbständig die Berufung zu erklären oder den Beweisergänzungsantrag im Rahmen einer Anschlussberufung zu erneuern. Nach der gefestigten Praxis des Kantonsgerichts ist die Erhebung vor erster Instanz fristgemäss angemeldeter, aber nicht abgenommener Beweismittel unter Verwirkungsfolge in der Berufungserklärung zu verlangen. Dies gilt auch dann, wenn abgelehnte Beweisanträge mangels Anfechtung der Beweisverfügung zu keinem Beiurteil geführt haben. Auch in solchen Fällen muss bereits aus der Berufungserklärung hervorgehen, inwieweit noch die Abnahme neuer Beweismittel verlangt wird (PKG 1991 Nr. 12). Auf das erst in der schriftlichen Berufungsantwort vom 31. Oktober 2005 enthaltene Begehren um Einvernahme zweier Zeugen kann daher nicht eingetreten werden. 2. Der Rechtsvertreter der Beklagten hat sich in seiner Duplik vom 28. Mai 2004 unter Ziffer 11 zu dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden geäussert; er hat diesen als nicht substantiiert und in keiner Weise bewiesen bezeichnet und auch den Kausalzusammenhang bestritten. Er fügte seinen Ausführungen dann die Bemerkungen an, zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Haftungsvoraussetzungen, insbesondere der Schaden bewiesen worden sei. Nachdem die damalige Rechtsvertreterin der Klägerin in ihrem Plädoyer anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. März 2005 aus diesem Satz ableiten wollte, die Beklagten hätten den Schaden anerkannt, verwahrten sich diese in einem Schreiben vom 11. März 2005 gegen diese Betrachtungsweise und machten geltend, es handle sich bei der fraglichen Formulierung um einen offensichtlichen Schreibfehler. Dieses am Tage nach der Hauptverhandlung eingelegte Schreiben wurde vom Bezirksgericht aus dem Recht gewiesen, mit der Berufungsantwort indessen erneut eingelegt. Da das Verhalten des Bezirksgerichts nicht zu beanstanden ist, bleibt das fragliche Schriftstück an sich unbeachtlich. Dies ist allerdings belanglos, ist das Kantonsgericht – falls die Frage überhaupt aktuell werden sollte - doch durchaus in der
9 Lage, der von der Klägerin als Zugeständnis gewerteten Formulierung in der Duplik der Beklagten den ihr im gesamten Zusammenhang gebührenden Stellenwert einzuräumen. 3. In der Berufungsantwort wird bestritten, dass die Passivlegitimation aller sechs Beklagten für sämtliche Handlungen gegeben ist. Die Berufungsbeklagten werfen dem Bezirksgericht vor, es habe seinen gegenteiligen Entscheid im Wesentlichen mit dem sogenannten „Mikrowellen-Entscheid“ des Bundesgerichtes (BGE 120 II 76) begründet, verkenne dabei aber, dass es weniger um die Frage der Teilnahme am Wettbewerb gehe, als viel mehr um die adäquate Mitwirkung der einzelnen Beklagten am jeweiligen Vorwurf; entscheidendes Kriterium sei der rein objektiv allozierbare Beitrag zur Störung. Es ist richtig, dass zwischen den Parteien an sich nicht streitig ist, ob auch nicht miteinander im Wettbewerb stehende Personen den Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb unterworfen sind. Diese Frage ist denn auch durch die im erstinstanzlichen Urteil ausgiebig zitierte Lehre und Rechtsprechung einhellig in befürwortendem Sinne geklärt (so zum Beispiel im „Nähmaschinen-Urteil“ BGE 117 IV 193 ff.). In diesem Entscheid wird – was gerade mit Bezug auf den zu beurteilenden Fall bedeutsam ist - ausdrücklich festgehalten, dass auch Konsumentenorganisationen durch die Veröffentlichung von Warentests oder aber Presseerzeugnisse, Radio und Fernsehen durch ihre Berichterstattung den Wettbewerb unlauter beeinflussen und deswegen zur Rechenschaft gezogen werden könnten. Dies wird auch in der Berufungsantwort nicht in Abrede gestellt, hingegen wird geltend gemacht, dass die B., C. und D. nur für allfällige Äusserungen in der Sendung Kassensturz samt dem dazugehörigen Internet-Auftritt des Schweizer Fernsehens DRS ins Recht gefasst werden könnten, sofern daselbst Rechtsverletzungen begangen worden sein sollten und dass dies für die Beklagten E. AG, F. und G. unter den gleichen Voraussetzungen nur für Äusserungen in der Zeitschrift „Saldo“ vom 16. Januar 2002 geschehen könne. Dazu ist zu sagen, dass der Kreis der Personen und Institutionen, die in einem konkreten Fall unter dem Gesichtspunkt des UWG für unlauteres Verhalten zur Rechenschaft gezogen werden können, sehr weit gezogen ist und auch Beteiligte umfasst, die als unlauter zu qualifizierende Äusserungen bloss weitergeben oder die Grundlagen für solche liefern. In diesem Sinne ist die Argumentation in der Berufungsantwort, dass gewisse Beklagte keine redaktionelle Verantwortung für die Sendung „Kassensturz“ getragen beziehungsweise lediglich die Recherchen anderer Beteiligter visuell umgesetzt hätten, nicht stichhaltig, und sie ist daher nicht geeignet, die Passivlegitimation gewisser Beklagter in Frage zu stellen. Es ist demnach im Ergebnis richtig, wenn die
10 Vorinstanz alle von der Klägerin ins Recht gefassten natürlichen und juristischen Personen als passivlegitimiert bezeichnet hat. 4. Die Berufungsklägerin vertritt unter Hinweis auf Art. 13a UWG die Auffassung, auf Grund der in dieser Norm statuierten Beweislastumkehr hätten die Beklagten für die von ihnen verbreiteten oder weiter verbreiteten herabsetzenden Äusserungen den Beweis erbringen müssen. Da sie dies nicht getan hätten, sei davon auszugehen, dass die publizierten Tatsachenbehauptungen namentlich betreffend Schädlichkeit, Krebsgefahr, Störung des Hormonsystems, Allergien und Sensibilisierung falsch seien. Die Beklagten halten dieser Argumentation gestützt auf Pedrazzini/Pedrazzini (Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Auflage, Bern 2002, Rz. 20.06) zu Recht entgegen, dass die fragliche Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich auf Werbende Anwendung findet. Da im vorliegenden Fall unbestrittenermassen keinerlei Werbung gemacht wird, kann sich die Klägerin ganz offensichtlich nicht auf diese Bestimmung berufen. II. Das Bezirksgericht hat sich im angefochtenen Urteil ausführlich und mit zahlreichen Hinweisen auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung mit der Problematik von Produktetest unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs auseinandergesetzt. Auf diese allgemeinen und erschöpfenden Ausführungen zum vorliegend zur Diskussion stehenden Thema, denen das Kantonsgericht beipflichten kann und denen es nichts Wesentliches beizufügen hat, kann im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen werden. Es ist im Folgenden daher sofort auf die von der Berufungsklägerin im Einzelnen zur Stützung ihres Klagebegehrens vorgebrachten Ausführungen einzugehen. 1.a) Die Klägerin legt in der Begründung ihres an die Beklagten gerichteten Vorwurfs, durch ihre Berichterstattung über Handcremes unsachgerecht, verzerrt und unlauter informiert zu haben, grosses Gewicht auf die Feststellung, sie hätten in der Fernsehsendung „Kassensturz“ und in der Zeitschrift „Saldo“ einen Testbericht publiziert, in welchem die TAL-Creme ohne Prüfung ihrer Wirkung allein auf Grund ihres Gehalts an angeblichen Schadstoffen als schlechtestes Produkt qualifiziert worden sei. Sie stellt sich auf den Standpunkt, durch das Weglassen des Testkriteriums der Wirkung sei der Test nicht vollständig und somit auch nicht mehr objektiv, was unlauter im Sinne von Art. 3 lit. e UWG sei. Die Klägerin stützt diese Aussage auf Gersbach (Der Produktetest im schweizerischen Recht, Zürcher Studien zum Privatrecht Nr. 183, 2003, S. 74). Dieses Zitat ist zwar richtig, aber nicht vollständig, vertritt der Autor doch im Anschluss an diesen Satz die Auffassung, der
11 Test von Produkten nur auf ein bestimmtes Kriterium hin und unter Weglassung anderer, ebenfalls konsumentenrelevanter Eigenschaften sei zulässig, wenn diese Testanlage in der Testpublikation klar kommuniziert werde, und er führt in einer Fussnote (389) im Sinne eines Beispiels aus, wenn ein preisgünstiges und überdurchschnittlich leistungsfähiges Waschmittel als „ungenügend“ taxiert werde, ohne dass in einer für den Adressaten erkennbaren Weise auf die enge Kriterienauswahl hingewiesen werde, so liege Unvollständigkeit des Testes vor, was dessen Objektivität und damit dessen Lauterkeit verletze. Auch das Bundesgericht steht auf dem Standpunkt, ein Vergleich sei nicht schon deshalb unlauter, weil er nicht alle denkbaren Vergleichskriterien einbeziehe. Beschränke sich der Vergleich auf einzelne Kriterien, so habe diese Beschränkung aber aus der Publikation hinreichend deutlich hervorzugehen (BGE 125 III 289). Diese Auffassung bestätigte das Bundesgericht in einem späteren Entscheid, wobei es mit Bezug auf die Frage, ob eine vergleichende Werbung – und dies gilt auch für einen vergleichenden Warentest, wie er im zu beurteilenden Fall vorliegt – ungenau oder irreführend ist, festhielt, dass sich der Richter bei der Beurteilung dieser Frage in die Situation des Adressaten zu versetzen habe (BGE 129 III 434). Das Kantonsgericht vermag in den zur Diskussion stehenden Publikationen keine Irreführung der Zuschauer und Leser über den Gegenstand der durchgeführten Warentests zu erblicken. Sowohl im „Kassensturz“ wie auch im Konsumentenmagazin „Saldo“ wird dem Adressaten nicht vorgespiegelt, es seien die dargestellten Handcremes einer alle Aspekte umfassenden Untersuchung unterzogen worden. Die Fernsehsendung wurde zwar kurz mit dem Hinweis auf das vor allem bei kalter und trockener Witterung bestehende Problem rauer Hände eingeleitet, doch wurde unmittelbar danach klar zum Ausdruck gebracht, dass das Thema des Tests allein die in den untersuchten Produkten enthaltenen unerwünschten Inhaltsstoffe sei. Dies ergibt sich schon aus den einleitenden Sätzen, tritt dann aber besonders dort deutlich in Erscheinung, wo die Noten für die einzelnen Produkte verteilt werden. Indem bei jedem Produkt stets ein Zusammenhang zwischen den in ihm gefundenen unerwünschten Inhaltsstoffen und der Rangierung hergestellt wurde, brachte man unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Wertung allein nach diesem Kriterium erfolgte. Dem Erfordernis, dass die Beschränkung auf ein einzelnes Beurteilungskriterium aus der Publikation hinreichend deutlich hervorzugehen hat, wurde aber auch in der Zeitschrift „Saldo“ durchaus nachgelebt. Schon die Schlagzeile auf der Titelseite („Handcremes im Test: Zwei Drittel enthalten unnötige Schadstoffe“) gibt klar zu erkennen und der unter dem Titelbild stehende Text bestätigt es, dass es nicht um eine umfassende Untersuchung über alle für die Wahl
12 einer Handcreme massgeblichen Kriterien ging, sondern dass der Test nur auf problematische Inhaltsstoffe aufmerksam machen wollte. Dass die in den Handcremes enthaltenen Schadstoffe im Visier standen, bringt auch der Titel im Innern der Zeitschrift mit der nötigen Klarheit zum Ausdruck, wird doch bereits in diesem das Thema des Test in grossen Lettern angekündigt, und in den den Artikel einleitenden Zeilen wird das Resultat der Untersuchung unmissverständlich zusammengefasst. Auch eine bloss oberflächliche Lektüre des Artikels selbst lässt sodann keine Zweifel darüber offen, dass sich der Test auf eine Darstellung der in den verschiedenen Cremes enthaltenen unerwünschten Inhaltsstoffe beschränken würde und dass folglich auch die Bewertung in der farbigen Tabelle einzig nach diesen Kriterien erfolgte. Angesichts dieser Darstellungsweise vermag das Kantonsgericht in der Beschränkung der Vergleichskriterien keine Irreführung des Publikums zu sehen; die Vergleichsgrundlagen wurden schon dem Adressaten, der nur einen kurzen Blick auf den Bericht warf, mit aller nötigen Deutlichkeit zur Kenntnis gebracht, und für den Leser, der sich mit dem ganzen Artikel auseinandersetzte, konnten erst recht keine Zweifel darüber entstehen, auf Grund welcher Kriterien die zusammenfassende Rangliste erstellt worden war. Angesichts dieser klaren Sachlage ist das Kantonsgericht der Auffassung, dass die Tatsache, dass der Testbericht auf die Untersuchung der Wirkung der verschiedenen Handcremes verzichtete und sich auf das einzige Thema der unerwünschten Inhaltsstoffe beschränkte, keine das Publikum irreführende Unvollständigkeit darstellt, welche als unlauter im Sinne des UWG zu betrachten wäre. b) Die Berufungsklägerin stellt zutreffend fest, dass für die Rangordnung in der Bewertung der getesteten Handcremes letztlich die Bestandteile der den Cremes zugegebenen Duftstoffe - und unter diesen vor allem der Gehalt an Nitro-Moschusverbindungen - ausschlaggebend waren. Dies war denn auch die logische Konsequenz der Testanlage, welche klar auf die Untersuchung der in verschiedenen Produkten enthaltenen problematischen Stoffe ausgerichtet war. Wenn in der Fernsehsendung von unerwünschten und auch einmal von schädlichen Inhaltsstoffen die Rede war und im Konsumentenmagazin von Schadstoffen beziehungsweise von problematischen und auch von schädlichen Inhaltsstoffen gesprochen wurde, so kann diese Wortwahl nicht als unwahr oder unnötig verletzend bezeichnet werden. Abgesehen davon, dass nach der zutreffenden Bemerkung der Berufungsbeklagten die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 21. Dezember 2001 im Zusammenhang mit den in Kosmetika enthaltenen Duftstoffen ebenfalls von Schadstoffen spricht, lassen sich die verwendeten Ausdrücke auch sachlich durchaus rechtfertigen. Die Tatsache, dass immerhin für zwei der unter die Lupe genommenen Inhalts-
13 stoffe überhaupt Grenzwerte bestehen, deutet auf die Schädlichkeit dieser Zusatzstoffe hin; ob sie es im konkreten Fall sind, ist eine Frage der Konzentration, ändert aber nichts daran, dass man es grundsätzlich mit Schadstoffen zu tun hat und man folglich durchaus von solchen sprechen durfte, ohne Gefahr zu laufen, sich unlautere Berichterstattung vorwerfen lassen zu müssen. Dazu bestand im Falle der TAL- Handcreme umso weniger Anlass, als gerade dieses Produkt bezüglich eines Inhaltstoffes durch einen wesentlich über der Toleranzgrenze liegenden Anteil eines solchen Stoffes hervorstach. Im Falle eines solchen Bestandteils von einem schädlichen Inhaltsstoff zu sprechen, ist sicher nicht abwegig, wäre doch nicht einzusehen, weshalb behördlicherseits ein Grenzwert festgesetzt werden sollte, wenn von einer bestimmten Substanz nicht eine gewisse Gefahr ausgehen würde. Wenn die Beklagten bei ihrer Berichterstattung über in einem Produkt enthaltene unerwünschte Nebenstoffe jenes an den Schluss ihrer Rangliste stellten, welches bezüglich des am problematischsten erachteten Inhaltsstoffes mit einer mehr als fünfmal über dem Grenzwert liegenden Konzentration an der Spitze stand, so vermag das Kantonsgericht darin nichts Unlauteres zu erblicken. c) In der Berufungsbegründung wird behauptet, die Publikationen der Beklagten hätten den Ruf der Klägerin demoliert und deren wirtschaftliche Existenz untergraben. Empörte Kunden hätten sich beschwert oder sogar TAL-Creme zur Entsorgung als Sondermüll zurückgesandt. Wenn man davon ausgehe, dass höchstens 1,5 Millionen Personen die Publikationen zur Kenntnis genommen hätten, so seien dies 20 % der Bevölkerung; die Klägerin habe aber rund 50 % ihrer Kunden verloren. Die Überschreitung eines neuen Grenzwertes löse in der Regel keine derartigen Massenreaktionen aus. So sei im Kanton Tessin der Grenzwert für Ozon gemäss Luftreinhalteverordnung im Jahre 2000 um mehr als das Sechshundertfache überschritten worden, ohne dass grössere Bevölkerungsteile den Kanton verlassen hätten. – Diese Argumentation schiesst in verschiedener Hinsicht am Ziel vorbei, hat sie doch mit der Frage, ob die Berichterstattung der Beklagten gegen das UWG verstossen hat, nichts zu tun. Soweit ein Verstoss gegen diese Gesetzgebung nicht vorliegt und damit die vorgebrachten Beanstandungen weder unlauter noch widerrechtlich, so hat es sich die Klägerin selbst zuzuschreiben, wenn ihre Kunden aus der wahrheitsgemässen Beurteilung ihrer Creme durch eine neutrale Instanz die Konsequenzen gezogen haben und auf Produkte ausgewichen sind, welche ohne problematische Inhaltsstoffen auskommen. Reichlich abwegig ist der von der Berufungsklägerin angestellte Vergleich mit der Überschreitung der Ozonwerte, macht es doch einen gewissen Unterschied, ob jemand wegen unerwünschter Inhaltsstoffe in einer Handcreme auf ein anderes Produkt ausweichen oder ob er sich we-
14 gen zu hoher Ozonwerte entschliessen will, seinen Wohnort zu wechseln! Sollte sich erwiesenermassen eine grosse Anzahl von Kunden auf Grund der Berichterstattung der Beklagten von der TAL-Creme abgewandt haben, so könnte dies dann von Bedeutung sein, wenn dieses Produkt mit falschen, unvollständigen oder irreführenden Angaben in widerrechtlicher Weise schlecht gemacht worden wäre. Für die Beurteilung der Frage, ob dies der Fall war, spielt der behauptete Umsatzrückgang jedoch keine Rolle. Diesbezüglich ist allein massgebend, ob die in den beanstandeten Publikationen enthaltenen Angaben über die unerwünschten Inhaltsstoffe der Wahrheit entsprechen oder ob sie sich als unlauter im Sinne des UWG erweisen; dies ist im Folgenden zu untersuchen. 2.a) Die Berufungsklägerin befasst sich zuerst mit den Moschus-Verbindungen, welche nach ihrer Darstellung von alters her zu den klassischen Duftstoffen gehören und wegen ihrer hohen Qualität ebenso beliebt wie verbreitet, aber teuer und deshalb in billigen Produkten selten anzutreffen seien. Diese Feststellung trifft nach der Zusammenstellung in der Zeitschrift „Saldo“ nicht ganz zu, sind doch nach dem Test polyzyklische Moschusverbindungen immerhin in zwei billigen Produkten (Migros M-Budget, Kamill Hand- und Nagelcreme) und in einer Creme mit mittlerem Preis (Ives Rocher Arnica) enthalten, und in zwei Produkten in diesem Preissegment, nämlich im letztgenannten und in der Dikla-Handcreme, wurden auch Nitro- Moschusverbindungen in erheblichem Masse gefunden. Es ist denn vor allem diese Substanz, welche das Testergebnis entscheidend beeinflusste, während die polyzyklischen Moschusverbindungen, für welche kein Grenzwert besteht, nur am Rande erwähnt wurden. Die Verwendung von Nitro-Moschusverbindungen wurde in der Schweiz erstmals 1995 geregelt. Es gilt heute für Hautpflegeprodukte unbestrittenermassen ein Grenzwert von 50 mg/kg. Wenn das Bundesamt für Gesundheit in seinem Informationsschreiben vom 30. November 2000 ausführt, bei bestimmungsgemässer Verwendung von nitromoschushaltigen Kosmetika sei nach heutigem Wissenstand aus toxikologischer Sicht für den Menschen keine Gesundheitsgefährdung zu befürchten, so darf dies sicher so interpretiert werden, dass bis zum erwähnten Grenzwert nicht mit gesundheitlichen Risiken gerechnet werden muss. Das Bundesamt wies aber darauf hin, dass sich Nitromoschusverbindungen im menschlichen Fettgewebe anlagerten und dass eine Exkretion in der Muttermilch stattfinde, was besonders unerwünscht sei; die Belastung der Menschen mit derart persistenten Substanzen sollte deshalb möglichst gering gehalten werden. Dass die Nitromoschusverbindungen nicht unbedenklich sind, ergibt sich auch aus den Jahresberichten 2001 und
15 2002 des kantonalen Labors Zürich, wo festgestellt wird, dass gewisse Nitromoschusverbindungen wegen ihres neurotoxischen, kanzerogenen Potentials mittlerweile in Kosmetika überhaupt verboten seien, während für die Moschusderivate Moschusketon (um dieses geht es im Falle der TAL-Handcreme) und Moschusxylol maximale Gebrauchskonzentrationen festgelegt worden seien. Dass dem so ist, war dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin nach seinen Ausführungen in der Stellungnahme vom 21. Dezember 2001 bekannt, führte er doch dazu aus, er habe vor etwa vier Jahren das Lieferwerk über diese Tatsache informiert, es aber versäumt, die Sache in der Folge zu überwachen. Wenn die TAL-Handcreme anlässlich des Jahre später durchgeführten Testes noch immer einen massiv über dem Grenzwert liegenden Anteil an Nitro-Moschusverbindungen enthielt, so hat sich die Beklagte dieses Resultat angesichts ihres eigenen sorglosen Verhaltens selbst zuzuschreiben. Etwas verwirrend ist es sodann, wenn H. in seinem Schreiben darauf hinweist, dass in der EU für Parfums höhere Werte erlaubt seien als in der Schweiz, nämlich 2 % Musk-Ketone, denn erstens geht es im zur Diskussion stehenden Warentest nicht um Parfum, für welches auch in der Schweiz nach dem Informationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit vom 30. November 2000 ein wesentlicher höherer Grenzwert von 10'000 mg/kg (also 1 %) gilt, sondern um ein Hautpflegemittel in Emulsionsform, bei dem eben ein Grenzwert von 50 mg/kg besteht, und zweitens ist es müssig, mit EU-Werten zu argumentieren, sind doch einzig und allein die in unserem Lande geltenden Vorschriften massgebend. Es fiele denn auch niemandem ein, sich einer Busse wegen Fahrens mit übersetzter Geschwindigkeit mit dem Argument zu widersetzen, im benachbarten Ausland bestünden weniger strenge Geschwindigkeitsbeschränkungen. Dies scheint denn auch Verwaltungsratspräsident H. anzuerkennen, wenn er ausführt, wenn in der Schweiz für Handcreme nur 50 mg erlaubt seien, so habe er dies zu akzeptieren. Nun handelte es sich mit Bezug auf das Moschusketon, welches für die Bewertung der verschiedenen Cremes von ausschlaggebender Bedeutung war, nicht um eine geringfügige Überschreitung des geltenden Grenzwerts von 50 mg/kg, das Produkt der Klägerin enthielt vielmehr mit 280 mg/kg eine Konzentration, welche das tolerierte Mass um das 5,6-fache übertraf. Wenn in den Publikationen der Beklagten angesichts einer solch massiven Überschreitung eines seit Jahren (und nicht etwa eines erst kürzlich festgelegten) gültigen Grenzwerts von einem erschreckenden Resultat und von Schadstoff gesprochen wird, so ist dies zumindest mit Bezug auf die Nitro-Moschusverbindungen durchaus angebracht, und es ist sicher nicht ungerechtfertigt, wenn unter solchen Umständen nicht mehr von einem bloss unerwünschten Inhaltsstoff die Rede ist. Dass sich aus der Präsentation im „Kassensturz“ eine Schlechterstellung des Produkts der Klägerin gegenüber der Herbaderm-Creme ergab, ist ver-
16 ständlich, enthält doch die letztgenannte Handcreme keine Nitro-Moschusverbindungen, welche die Rangliste am stärksten beeinflussten, während die TAL-Creme mit einer um ein Mehrfaches der tolerierten Konzentration dieses problematischen Duftstoffes obenaus schwang; es kann daher in der unterschiedlichen Platzierung der beiden Produkte keine Irreführung des Zuschauers gesehen werden. Es kann auch nicht gesagt werden, dass dem Publikum wesentliche angeblich gegen die Schädlichkeit der Nitro-Moschusverbindungen sprechende Umstände verschwiegen worden wären. Wenn behauptet wird, nach dem erwähnten Bericht des Bundesamtes für Gesundheit seien gar keine schädlichen Auswirkungen bekannt, ja es liege nicht einmal eine Gesundheitsgefährdung vor, so erscheint dies angesichts der Ausführungen im fraglichen Informationsschreiben, wonach solche Stoffe nur langsam aus dem Körper ausgeschieden würden, eine besonders unerwünschte Exkretion in die Muttermilch stattfinde und die Belastung der Menschen mit derart persistenten Substanzen möglichst gering gehalten werden müsse, als stark verharmlosend und insofern auch als irreführend, als unterschlagen wird, dass eine gesundheitsgefährdende Wirkung nur bei bestimmungsgemässer Verwendung verneint wird; von einer solchen kann aber bei einer Überschreitung des Grenzwertes um das 5,6-fache wohl kaum gesprochen werden. Unerheblich ist auch, dass der heute geltende Grenzwert erst 1995 eingeführt wurde, war man doch früher bezüglich der Gefährdung durch bestimmte Substanzen ganz allgemein weniger sensibilisiert und es ist daher abwegig, wenn man einen nach heutiger Gesetzgebung rechtswidrigen Zustand damit zu verharmlosen versucht, dass man auf die Rechtslage zu früheren Zeiten verweist. Wenn sodann geltend gemacht wird, es sei verschwiegen worden, dass für verwandte Produkte wie Parfums ein wesentlich höherer Grenzwert gelte, so hinkt dieser Vergleich, handelt es sich doch bei der Hautcreme um eine Substanz, welche vom Körper aufgenommen werden soll (wodurch eben auch unerwünschte Inhaltsstoffe in den Körper gelangen), während ein Parfum nach aussen wirkt und relativ rasch verdampft, ohne vom Körper aufgenommen zu werden. Unerheblich ist schliesslich der Hinweis, dass im Ausland andere Grenzwerte gälten, sind doch für die Hersteller, welche ihre Produkte in der Schweiz absetzen wollen, allein die hier geltenden Grenzwerte von Bedeutung, und es ist für den schweizerischen Konsumenten interessant zu wissen, ob die in unserem Lande geltenden Vorschriften eingehalten werden. Gesamthaft gesehen kann daher festgestellt werden, dass die Berichterstattungen der Beklagten mit Bezug auf Moschus-Verbindungen weder irreführend noch täuschend oder unnötig herabsetzend waren. Es wurde erwähnt, dass der Anteil an polyzyklischen Moschusverbindungen in Kosmetika nicht begrenzt ist, was dazu führte, dass die grössere Mengen dieser Substanz enthaltenden Produkte im Mittelfeld der Rangliste anzutreffen sind. Auf
17 der anderen Seite wurden die von Nitro-Moschusverbindungen ausgehenden Risiken dem derzeitigen Wissenstand entsprechend dargestellt und als Folge des von der Beigabe einer fünfeinhalb Mal über dem Grenzwert liegenden Menge dieser Substanz ausgehenden Gefährdungspotentials fanden sich die Produkte Neutrogena und TAL konsequenterweise am Schluss der Rangliste. Mit Bezug auf den Vorwurf der „krebserregenden Wirkung“ von Moschus-Verbindungen kann festgestellt werden, dass sich eine entsprechende Bemerkung nur im Text der Zeitschrift „Saldo“ findet, jedoch nicht in Verbindung mit dem Produkt der Klägerin, sondern ausdrücklich nur im Zusammenhang mit der Dikla-Handcreme, welche 140 mg/kg der Moschusverbindung Moschus-Xylol (und nicht Moschus-Keton wie TAL) enthält. In der Berufungsbegründung wird dem entgegengehalten, auch der flüchtige Leser sei relevant, weshalb auch hervorgehobene Textstellen vollständig und richtig sein müssten. Dieses Argument ist nicht stichhaltig, weil weder in einer Überschrift noch in einer anderen hervorgehobenen Textstelle ein Hinweis auf krebserregende Wirkung zu finden ist, welcher im Text zu relativieren gewesen wäre. Wer den Bericht also nur oberflächlich anschaut, wird auf die angeblich krebserregende Wirkung gewisser Inhaltsstoffe gar nicht aufmerksam werden. Nur wer den ganzen Bericht aufmerksam liest, wird auf die entsprechende Aussage stossen, dabei aber auch feststellen können, dass sich diese bei der Behandlung der Moschusverbindungen gemachte Bemerkung allein auf das Dikla-Produkt bezieht. Angesichts all dieser Umstände vermag das Kantonsgericht in den Ausführungen der Beklagten zu den Moschusverbindungen kein gegen das Lauterkeitsgebot verstossendes Verhalten zu erblicken. b) Weitere im „Kassensturz“ und in der Zeitschrift „Saldo“ unter die Lupe genommene Inhaltsstoffe sind reines Formaldehyd und Formaldehyd abspaltende Substanzen. Es wurde festgehalten, dieses Konservierungsmittel werde in Kosmetika gerne eingesetzt, doch stehe es im Verdacht, Krebs zu erregen und Allergien hervorzurufen. Während dieser Stoff in Mundpflegemitteln in der Schweiz verboten sei, dürften in kosmetischen Produkten bis zu 0,2 Prozent Formaldehyd enthalten sein. Es wurde sodann erwähnt, dass von den untersuchten Produkten die M-Budget Handcreme der Migros mit 120 mg/kg den Spitzenplatz einnehme und dass auch in der Tube von TAL und Kamill einige Formaldehyd abspaltende Substanzen gefunden worden seien, dass aber alle drei Produkte unter der Maximalgrenze lägen und nach der Aussage des Dermatologen J. vom Universitätsspital Zürich eine krebsfördernde Wirkung von diesen Konzentrationen nicht zu erwarten seien; allerdings könne Formaldehyd auch in kleinen Mengen sensibilisierend auf die Haut wirken und zu allergischen Reaktionen führen.
18 Die Klägerin wirft den Beklagten im Wesentlichen vor, sie hätten auf den blossen Verdacht hin, Formaldehyd könnte in gewissen Mengen Krebs erregen, diesen Stoff zum Schadstoff gestempelt und ihm damit eine Schädlichkeit unterschoben, die nicht bewiesen sei. Mit dem Hinweis auf die von J. erwähnte mögliche Sensibilisierung der Haut und auf die möglichen allergischen Reaktionen bleibe sodann der Vorwurf der Schädlichkeit im Raum stehen. Dazu ist festzustellen, dass in keiner der beiden Publikationen im Zusammenhang mit Formaldehyd von Schadstoffen die Rede ist, und es wird diese Substanz im „Kassensturz“ überhaupt nicht mit der TAL- Creme in Verbindung gebracht. Im Saldo-Artikel ist dies zwar der Fall, aber in einer Art und Weise, welche auf einen eher unbedeutenden Anteil an diesem Inhaltsstoff schliessen lässt, und es wird unmittelbar danach die Feststellung gemacht, dass die Konzentration innerhalb der Toleranz liege und nicht krebsfördernd wirke. Es ist nicht einzusehen, was an dieser Aussage zu beanstanden wäre, klärt sie den Konsumenten doch in eindeutiger Weise darüber auf, dass er in dieser Beziehung durch die Verwendung unter anderem der TAL-Creme keine Risiken eingeht. Aber auch in der gleich daran anschliessenden Bemerkung, wonach auch kleine Mengen von Formaldehyd auf die Haut sensibilisierend wirken und allergische Reaktionen auslösen könnten, ist nichts Irreführendes zu erblicken, ist doch heute wohl jedermann bekannt, dass die verschiedensten Produkte bei gewissen Menschen zu solchen und ähnlichen Reaktionen führen können und dass in dieser Beziehung letztlich wohl jeder seine eigenen Erfahrungen machen muss. Es kann daher sicher nicht gesagt werden, dass die sehr allgemein gehaltene und nicht spezifisch auf das Produkt der Klägerin Bezug nehmende Bemerkung unsachlich oder geradezu unnötig herabsetzend und damit geeignet gewesen wäre, einen potentiellen Käufer in die Irre zu führen und aus diesem Grunde vom Erwerb der TAL-Creme abzuhalten. Auch mit Bezug auf die Ausführungen zum Formaldehyd ist daher kein Verstoss gegen die Gesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb ersichtlich. c) Schliesslich ist in den Publikationen der Beklagten auch von Diethylphthalat die Rede, einer Substanz, die dazu dient, in einem Produkt enthaltenen Alkohol ungeniessbar zu machen und die offenbar auch als Weichmacher Verwendung findet. Die Berufungsklägerin hält zu diesem Stoff fest, in der Kassensturz-Sendung sei ohne weitere Erläuterung erwähnt worden, Diethylphthalat könne das menschliche Hormonsystem stören. Der Saldo-Artikel wiederhole diesen Verdacht, erwähne dann aber immerhin, dass es für diesen Inhaltsstoff in der Schweiz in Angleichung an die europäischen Bestimmungen keinen Grenzwert mehr gebe. Wie sich schon im Zusammenhang mit dem Grenzwert bei den Nitro-Moschusverbindungen gezeigt habe, schreibe das Bundesamt für Gesundheit die für die Schweiz gültigen Grenz-
19 werte nicht blind nach den europäischen Vorgaben vor, sondern lege die in der Schweiz gültigen Grenzwerte mit grösster Vorsicht und auch schon auf blossen Verdacht hin fest. Die Aufhebung eines Grenzwertes bedeute somit nichts anderes, als dass der von den Beklagten hochgejubelte Krebsverdacht und weitere erschreckende Resultate unbewiesen und im vorliegenden Zusammenhang unbedenklich seien. Zu diesen Vorwürfen ist vorerst zu bemerken, dass in der Sendung „Kassensturz“ das Wort Diethylphthalat ein einziges Mal erwähnt wird, und zwar allein im Hinweis, diese Substanz könne das menschliche Hormonsystem stören und sei in der Nivea-Creme gefunden worden. Ein Bezug zwischen diesem Inhaltsstoff und der TAL-Creme wird im „Kassensturz“ nicht gemacht. Dass unter anderen auch das Produkt der Klägerin Diethylphthalat enthält, wird hingegen im Saldo-Artikel erwähnt, wo auch zu lesen ist, dass diese Substanz das menschliche Hormonsystem durcheinander bringen könne. Es folgt der erwähnte Hinweis, wonach in der Schweiz ein Grenzwert für diesen Inhaltsstoff nicht mehr bestehe, wobei angefügt wird, I. vom Bundesamt für Gesundheit habe erklärt, der Grenzwert sei im Zuge der Angleichung an die europäischen Bestimmungen abgeschafft worden. Wenn die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang von „hochgejubeltem Krebsverdacht“ und „erschreckenden Resultaten“ spricht, ist dazu festzustellen, dass diese Ausdrücke in Verbindung mit Diethylphthalat weder im „Kassensturz“ noch im Saldo-Artikel verwendet wurden, so dass die diesbezügliche Argumentation in der Berufungsbegründung nicht ganz verständlich ist. Interessant an den an dieser Stelle gemachten Ausführungen der Berufungsklägerin ist indessen, dass sie feststellt, das Bundesamt für Gesundheit habe die in der Schweiz gültigen Grenzwerte mit grösster Vorsicht festzulegen. Was nun mit Bezug auf die Aufhebung des Grenzwertes bezüglich des Diethylphthalats gilt, muss auch für die Grenzwerte anderer Substanzen seine Gültigkeit haben. Die Tatsache, dass der Grenzwert für Nitro-Moschus-verbindungen bei der von der Klägerin vertriebenen TAL-Handcreme um das 5,6-fache übertroffen wurde, gewinnt angesichts der eigenen Ausführungen der Berufungsklägerin damit eine besondere Bedeutung und rechtfertigt es mit Bezug auf diese Substanz durchaus, von Schadstoffen und erschreckenden Resultaten zu sprechen! Im Zusammenhang mit dem eher beiläufig erwähnten Diethylphthalat wurden diese Ausdrücke nicht verwendet, hingegen findet sich der Hinweis, diese Substanz könne das menschliche Hormonsystem durcheinander bringen. Die Beklagten verweisen zur Bestätigung dieses Verdachts auf ein Glossar in einem „Öko-Test“-Ratgeber Kosmetik, wo darauf hingewiesen werde, dass diese Stoffe möglicherweise wie Hormone wirkten. In den beklagtischen Beilagen findet sich nun allerdings nur
20 die Seite 122 dieses Ratgebers; unter dem Stichwort Diethylphthalat wird dabei auf Phthalate verwiesen, doch endet das eingelegte Glossar mit dem Buchstaben O, so dass nicht auf das Stichwort Phthalate gegriffen werden kann. Die Beklagten führen denn unter den Beweisen auch nicht die wohl das Wort „Phthalate“ enthaltende Seite 123 des Ratgebers, sondern die Saldo-Ausgabe Nr. 15 vom 26. September 2001 an, wo auf Seite 17 ebenfalls zu lesen ist, dass Diethylphthalat das menschliche Hormonsystem durcheinander bringen könne. Da den Beklagten wohl nicht unterschoben werden kann, sie hätten die fragliche Formulierung aus der Luft gegriffen, darf davon ausgegangen werden, dass sie diese dem Glossar auf der leider nicht bei den Akten befindlichen Seite des „Öko-Test“-Ratgebers entnommen haben dürften, bei dem es sich allerdings auch nicht um eine wissenschaftliche Publikation handelt. Die Klägerin wandte sich in den Rechtsschriften nicht ausdrücklich gegen den Hinweis, dass Diethylphthalat das Hormonsystem beeinflussen könne, sondern begegnete dieser Bemerkung mit der Feststellung, die frühere Vermutung, der Stoff könne das Immunsystem stören, habe nicht nachgewiesen werden können; es handle sich also um einen irrelevanten Stoff, für den wegen seiner Ungefährlichkeit kein Grenzwert mehr bestehe. Ein Einfluss von Diethylphthalat auf das Immunsystem wurde von den Beklagten nie behauptet, hingegen wurde die Auffassung, es sei auch dieser Inhaltstoff nicht ganz unbedenklich, auf eine US-Studie gestützt, in welcher auf einen Zusammenhang zwischen diesem Stoff und DNA-Fehlern im männlichen Samen hingewiesen wird. Gesamthaft betrachtet kann festgestellt werden, dass die Aktenlage bezüglich Diethylphthalat recht dürftig ist. Gewisse von diesem Inhaltstoff ausgehende Einwirkungen auf den menschlichen Organismus können möglicherweise nicht ausgeschlossen werden, doch sind sie nach dem gegenwärtigen Wissenstand offenbar so unbedeutend, dass ein früher bestehender Grenzwert aufgehoben werden konnte. Man kann sich daher fragen, ob dieser Stoff in der Berichterstattung überhaupt der Erwähnung wert war. Es geschah dies indessen in einer Weise, welche beim Publikum kaum Anlass zu Besorgnis geben konnte. Es wurde klar darauf hingewiesen, dass ein Grenzwert nicht mehr besteht, was für den durchschnittlichen Leser nichts anderes heissen konnte, als dass es sich um einen Stoff handelt, der vom Bundesamt für Gesundheit als harmlos eingestuft wurde. Das Kantonsgericht vermag daher in der eher beiläufigen Erwähnung dieses Inhaltsstoffes in den Publikationen der Beklagten keine täuschende oder irreführende und auch keine das Produkt der Klägerin unnötig herabsetzende Feststellung zu sehen, weshalb auch diesbezüglich ein Verstoss gegen das Lauterkeitsgebot zu verneinen ist.
21 3. Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass bei der Publikation des Testberichts über Handcremes im „Kassensturz“ und im Konsumentenmagazin „Saldo“ die im Rahmen von Vergleichstests einzuhaltenden Grundsätze beachtet wurden. Es wurde eine repräsentative Anzahl von Produkten untersucht, welche zu den meistverkauften und leicht erhältlichen Handcremes zählen, die Test-Kriterien wurden klar dargestellt und die Bewertung der einzelnen Produkte erfolgte in objektiver Weise aufgrund der Menge des in ihnen enthaltenen problematischsten Inhaltsstoffes. Die Berichterstattung hält auch nach Auffassung des Kantonsgerichts einer Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs stand, so dass die Klage der A. AG zu Recht abgewiesen wurde. Das angefochtene Urteil ist damit zu bestätigen. III. Ist die Berufung abzuweisen, gehen die Kosten des Kantonsgerichts zu Lasten der Berufungsklägerin, welche die Berufungsbeklagten aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.
22 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 2’500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 330.--, total somit Fr. 2'830.--, gehen zu Lasten der Berufungsklägerin. 3. Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagten aussergerichtlich mit insgesamt 6’000 Franken zu entschädigen. 4. Mitteilung an: ________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: