Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 22.05.2006 ZF 2005 39

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 39 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Heinz-Bommer, Sutter-Ambühl, Giger und Zinsli Aktuarin ad hoc Strässler —————— In der zivilrechtlichen Berufung des Z., Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Charlotte Schucan-Albrecht, Chesa Planta, 7524 Zuoz, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005, in Sachen der F . A G , Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Pool, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen den Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagten, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:

2 A.1. Z. war von 1996 bis 2000 saisonweise bei der F. AG als Taxichauffeur angestellt. Mit Schreiben vom 15. März 2000 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per Ende Saison. 2. Am 10. Juli 2003 reichte der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin beim Vermittleramt des Kreises Oberengadin eine Klage ein. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 13. August 2003 wurde am 5. September 2003 der Leitschein ausgestellt mit folgenden Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 21'680.-- (Nettolohn für Überzeit) nebst 5 % Zins ab dem 10. April 2000 zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren 1. Abweisung der Klage 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers 3. Mit Prozesseingabe vom 29. September 2003 prosequierte der Arbeitnehmer die Klage ans Bezirksgericht Maloja. Gemäss Rechtsbegehren wurde die Forderung, welche in Klammern ausdrücklich als "Nettolohn für Überzeit" bezeichnet wurde, auf Fr. 20'100.-- reduziert. In der Klagebegründung wurden die von Z. geleisteten Überstunden berechnet und es wurde die dafür verlangte Entschädigung beziffert. Für die Berechnung der geleisteten Arbeitsstunden aufgrund einer Auswertung der Fahrtenschreiber wurde eine Expertise beantragt. Weitere Forderungen, insbesondere eine Ferienentschädigung, wurden in der Prozesseingabe nicht gestellt. 4. Die Beklagte beantragte in ihrer Prozessantwort vom 11. November 2003 die kostenfällige Abweisung der Klage. Sie reichte unter anderem die noch vorhandenen Fahrtenschreiber Winter 1998/1999, Sommer 1999 und Winter 1999/2000 ein, welche nach ihrer Auffassung belegen, dass die geltend gemachte Forderung unbegründet sei. Auch die Taxiunternehmung beantragte eventuell die Auswertung der Fahrtenschreiber durch einen Experten. 5. Mit Beweisverfügung vom 22. Juni 2004 verzichtete der Bezirksgerichtspräsident Maloja auf die Edition weiterer Fahrtenschreiber. Da Fahrtenschreiber gemäss Art. 23 Abs. 3 ARV 2 nur während zweier Jahre aufbewahrt werden müssen, war plausibel, dass die Arbeitgeberin ältere Fahrtenschreiber nach der

3 behördlichen Kontrolle vernichtet hatte. Zu den eingereichten Fahrtenschreibern ordnete der Bezirksgerichtspräsident eine Expertise an. Mit der Auswertung der Fahrtenschreiber wurde die A. AG in B., C., beauftragt. Dieser wertete die Tachoscheiben manuell aus, wobei gemäss dem vom Kläger, nicht aber von der Beklagten akzeptierten Vorschlag pro Arbeitstag zwischen Arbeitsbeginn und Arbeitsende generell mit einer Stunde Pause gerechnet wurde. Das Gutachten ging am 14. Oktober 2004 ein. Den Antrag der Beklagten auf Anordnung einer Oberexpertise lehnte der Bezirksgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. Dezember 2004 ab. Eine hiergegen eingereichte Beschwerde der Arbeitgeberin wies der Bezirksgerichtsausschuss Maloja mit Entscheid vom 16. Februar 2005 ab. B. Mit Urteil vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005, entschied das Bezirksgericht Maloja was folgt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Bruttolohnbetrag von Fr. 1'206.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.--, Gutachterkosten von Fr. 685.95 und Schreibgebühren von Fr. 200.-- werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Der Kläger wird verpflichtet, die Beklagte mit Fr. 14'998.70 ausseramtlich zu entschädigen. Die vom Kläger verlangte Ferienabgeltung von Fr. 4'165.20 wies die Vorinstanz ebenso ab wie die von der Beklagten verspätet erhobene Einrede der Verjährung. Das Bezirksgericht ging aufgrund der Zeugenaussagen, der Aufzeichnungen des Klägers und dem Ergebnis der Expertise davon aus, dass der Arbeitnehmer Überstunden geleistet hatte. Für die Berechnung der Anzahl der geleisteten Überstunden stellte das Gericht im Wesentlichen auf die Expertise der A. AG ab. Während diese pauschal mit einer Stunde Pause pro Tag gerechnet hatte, nahm die Vorinstanz an, der Taxifahrer habe in der Saison eine Stunde, in der Zwischensaison zwei Stunden Pause gemacht und rechnete entsprechend mit einer Pause von durchschnittlich 1.5 Stunden. Von den geleisteten Überstunden abgezogen wurden 19.1 zuviel bezogene Ferientage bzw. 183.36 Überstunden. C.1. Gegen dieses Urteil reichte der Kläger am 30. Mai 2005 Berufung ein mit folgenden Anträgen: 1. Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.

4 2. In Gutheissung von Ziff. 1 sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen Nettolohnbetrag von Fr. 18'250.-- zuzüglich Zins von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen. 3. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte in Gutheissung von Ziff. 1 zu verpflichten, dem Berufungskläger den Nettolohnbetrag von Fr. 14'085.-zuzüglich Zins von 5 % seit dem 11. April 2000 zu bezahlen. 4. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Unter aussergerichtlicher Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt für alle Instanzen zulasten der Berufungsbeklagten. 2. Die Beklagte erhob am 13. Juni 2005 Anschlussberufung mit folgenden Anträgen: 1. Die klägerische Berufung vom 30. Mai 2003 gegen das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Maloja sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und die Verfahrenskosten vor erster Instanz seien dem Kläger und Berufungskläger zu überbinden. 3. Evtl. sei eine Oberexpertise anzuordnen zur Auswertung der eingereichten Fahrtenschreiber. 4. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zulasten des Berufungsklägers. 3. Der Berufungskläger begründete seine Berufung schriftlich am 19. August 2005. In der Berufungsantwort vom 23. September 2005 wiederholte und begründete die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin ihre Anträge. Insbesondere wurde die Expertise als unbrauchbar gerügt und die erneute Auswertung durch eine andere Fachperson verlangt. 4. Mit Beschluss vom 21. November 2005 setzte die Zivilkammer das Urteil aus und holte eine Oberexpertise ein. Die Oberexpertin, der D. AG, hatte gemäss Verfügung vom 30. Januar 2006 anhand der Tachoscheiben (BB 18, 19 und 20) Arbeitsbeginn und Arbeitsende, Lenkzeit, Übrige Arbeitszeit (Standzeit) sowie Pausen und Ruhezeit im Sinne von Art. 18 Abs. 5 ARV zu ermitteln. Die Oberexpertise ging am 23. März 2006 ein. Der Experte hielt anhand der Tachoscheiben den Arbeitszeitbeginn (Einlegen der Diagrammscheibe) und das Arbeitszeitende (Entnahme der Diagrammscheibe aus dem Gerät) fest, und ermittelte die Lenkzeit sowie die Ruhezeiten ohne Ausweisen der Pausen. Erfasst wurden

5 sodann die übrigen Zeiten zwischen den Fahrten, wobei gemäss Experte nicht unterschieden wurde zwischen aktiver Arbeitszeit und Standzeit. Der Experte wies darauf hin, dass die Auswertung der Diagrammscheiben schwierig gewesen sei, da falsche Diagrammscheiben zum Einsatz gekommen seien, mehrfache Handeinträge auszuwerten gewesen seien, Diagrammscheiben mit Aufzeichnungen "Pause" oder Handeinträge "Pause" weniger als 10 % ausgemacht hätten und die Aufzeichnungen nicht 100 % interpretierbar seien. Die Beklagte bemängelte in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2006, dass der Experte abgesehen von der Arbeitszeit und dem Arbeitsende keine Angaben gemacht habe, weshalb die Expertise eben so wenig tauge wie die erste. Gemäss ihren Auswertungen gestützt auf die Aufzeichnungen und Lohnabrechnungen, welche sie bereits anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. April 2005 und in der schriftlichen Berufungsantwort vorgetragen habe, habe der Kläger keine Überstunden geleistet, weshalb die Klage abzuweisen sei. Am Ende jeder Saison hätten die Parteien abgerechnet und der Kläger und Berufungskläger habe den geschuldeten Lohn inklusive Ferien-, Frei- und Überzeitguthaben erhalten. Mehr stehe ihm nicht zu. Die Rechtsvertreterin des Klägers stellte mit Schreiben vom 28. April 2006 die prozessualen Anträge, in die Stellungnahme der Gegenpartei Einsicht und dazu Stellung nehmen zu können, eventuell sei eine mündliche Verhandlung vor Kantonsgericht durchzuführen. Zur Oberexpertise hielt sie fest, dass diese nun mehr als belege, dass der Kläger in 5 Saisons 1'471 Überstunden geleistet habe. Die Oberexpertise, insbesondere das ermittelte "Total Arbeit" wurde grundsätzlich als richtig anerkannt. Im Detail wurden einzelne Abweichungen begründet. Insgesamt errechnete die Anwältin für 1999 eine Arbeitszeit von 2'368 Stunden und 44 Minuten, diese stellte sie einer Sollarbeitszeit von 1'802 Stunden gegenüber und gelangte zu 566.44 Überstunden. In analoger Berechnungsart zum erstinstanzlichen Urteil ermittelte sie für Januar bis April 2000 232.18 Überstunden, für die Zeit vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Dezember 1998 675 Überstunden, für die gesamte Anstellungsdauer somit insgesamt gerundet 1'474 Stunden zu einem Nettolohn von Fr. 14.85 und forderte insgesamt somit Fr. 21'889.--. Auf die übrigen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und Stellungnahmen sowie auf die Begründungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

6 Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile des Bezirksgerichts betreffend vermögensrechtliche Streitigkeiten kann gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO Berufung ergriffen werden. Die Berufung ist innert 20 Tagen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 ZPO). Der Berufungsbeklagte kann, wenn er nicht selbst auch Berufung eingelegt hat, innert der peremptorischen Frist von 10 Tagen seit Mitteilung der Berufungserklärung ebenfalls beim Präsidenten der ersten Instanz seine Anschlussberufung mit formulierten Anträgen einreichen. Die formgerechte Berufungserklärung vom 30. Mai 2005 richtet sich gegen das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 19. April 2005, mitgeteilt am 9. Mai 2005. Auf das rechtzeitig eingereichte Rechtsmittel wird ebenso eingetreten wie auf die frist- und formgerecht eingereichte Anschlussberufung vom 13. Juni 2005. 2. In formeller Hinsicht beantragt der Berufungskläger, es sei ihm angesichts der Bedeutung der zweiten Expertise Gelegenheit zu geben, die Stellungnahme der Gegenpartei einzusehen und sich dazu zu äussern; allenfalls sei eine mündliche Verhandlung anzuordnen. a) In ihrer Stellungnahme zur Expertise vom 24. April 2006 hält die Berufungsbeklagte dafür, dass der Gutachter seinen klar umschriebenen Auftrag nicht erfüllt, sondern lediglich Arbeitsbeginn und Arbeitsende festgehalten habe. Die Auswertung sei daher ungenügend und keinesfalls besser als die erste Expertise durch die A. AG, zu welcher sie sich bereits am 22. November geäussert habe. Im übrigen verweist die Berufungsbeklagte auf ihre eigene Auswertung anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Maloja vom 19. April 2005 und auf die Aufzeichnungen der Arbeitgeberin (BB 5-22 und 23-26) sowie auf die Berufungsantwort vom 22. September 2005. Die Taxiunternehmung bestätigt in ihrer Stellungnahme somit ihre bisherige Position, indem sie das Ergebnis der Expertisen ablehnt und auf ihre eigenen Berechnungen verweist. Neue Vorbringen sind darin nicht enthalten. Konnte sich der Berufungskläger bereits im Verlaufe des Prozesses, namentlich in seiner Berufungsbegründung und in der Stellungnahme zur Expertise zu allen Argumenten der Gegenseite äussern, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt. Auf einen weiteren Schriftenwechsel kann daher verzichtet werden.

7 b) Gemäss Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK hat der Berufungskläger unter dem Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen einen Anspruch auf eine öffentliche Gerichtsverhandlung. Der Anspruch auf öffentliche Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung gilt indes nicht für alle Instanzen. Es genügt, dass wenigstens eine Instanz, die über eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfungsbefugnis verfügt, öffentlich verhandelt (Reinhold Hotz in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich, Basel, Genf 2002, N. 24 zu Art. 30 BV). Nach Art. 224 Abs. 2 ZPO kann der Kantonsgerichtspräsident dem Berufungskläger und nötigenfalls der Gegenpartei Frist ansetzen, um die Berufungsanträge schriftlich zu begründen, wenn sich die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, nur Punkte von untergeordneter Bedeutung angefochten werden oder aus anderen Gründen von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden kann. In diesen Fällen findet keine Berufungsverhandlung statt. Der Entscheid, keine mündliche Verhandlung anzuordnen, stellt eine prozessleitende Verfügung dar, welche beim Gerichtsausschuss angefochten werden kann (Art. 237 Abs. 1 ZPO). Im konkreten Fall wurde mit Verfügung vom 16. Juni 2005 das schriftliche Verfahren angeordnet. Hiergegen hat der Berufungskläger nicht opponiert. Wohl liegen inzwischen die Ergebnisse der Oberexpertise vor. Zu diesen Ergebnissen konnte sich der Berufungskläger aber schriftlich äussern, was er in der Stellungnahme vom 28. April 2006 im Detail getan hat. Die Vernehmlassung der Gegenpartei enthält, wie bereits oben ausgeführt, keine neuen relevanten Vorbringen, weshalb unter dem Blickwinkel des rechtlichen Gehörs kein weiterer Parteivortritt erforderlich ist. Art. 224 Abs. 2 ZPO sieht das schriftliche Berufungsverfahren nicht nur für Fälle vor, in welchen das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist oder nur Punkte von untergeordneter Bedeutung angefochten werden, möglich sind auch andere wie etwa prozessökonomische Gründe. Gelangt das Gericht im vorliegenden Fall zum Schluss, dass der Berufungskläger Überstunden geleistet hat, welche zu entschädigen sind, gilt es, den Anspruch des Berufungsklägers zu berechnen. Gerade kompliziertere Berechnungen lassen sich im schriftlichen Verfahren aber einfacher nachvollziehen als anlässlich einer mündlichen Hauptverhandlung. Die Anordnung einer solchen Verhandlung ist daher weder notwendig noch sinnvoll. Der entsprechende Eventualantrag wird abgelehnt. 3. Die Berufungsbeklagte macht in ihrer Stellungnahme vom 24. April 2006 geltend, der Oberexperte habe lediglich den Arbeitsbeginn und das Arbeitsende festgehalten und damit seinen Auftrag in keiner Weise erfüllt. Die Auswertung

8 sei ungenügend und keineswegs besser als die Expertise, welche durch die A. AG erstellt worden sei. a) Nach Art. 188 ZPO können von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei Sachverständige beigezogen werden, wenn zur Aufklärung des Sachverhaltes Fachkenntnisse erforderlich sind. Eine Oberexpertise kann das Gericht von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei anordnen, wenn es das Gutachten nicht für genügend hält. Ebenso kann das Gericht über dunkel gebliebene Punkte eines Gutachtens, sei es von sich aus, sei es auf Antrag einer Partei, Erläuterungen verlangen (Art. 195 ZPO). Entscheidend für die Anordnung einer Oberexpertise ist, ob das Gericht die vorliegende Expertise als ungenügend erachtet, sei es, dass dem Experten die erforderlichen Kenntnisse oder die nötige Unbefangenheit abgeht, sei es, dass das Gutachten aus anderen Gründen nicht zu überzeugen vermag (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 4 zu § 181 ZPO ZH). b) Der Experte C. von der A. AG wies nach Durchsicht der Tachoscheiben am 20. August 2004 darauf hin, dass bis auf zwei bis drei Scheiben die Einsatzzeiten mit einem so genannten "Stufentachographen" aufgezeichnet worden seien. Das Gerät sei zwar zugelassen, zeichne jedoch nur die Fahrzeit mit einem etwas breiteren Strich auf. Andere Arbeit und Pausen seien mit einem dünnen Strich aufgezeichnet. Diese Aufzeichnungsart eigne sich nicht für die elektronische Auswertung, wie sie heute üblich sei. Solche Scheiben müssten mechanisch ausgewertet werden. Bereits dem ersten Gutachter fiel auf, dass Pausen nur sehr vereinzelt registriert oder von Hand aufgezeichnet wurden. Auf seinen Vorschlag hin rechnete er daher in seiner Expertise mit einer Stunde Pause pro Arbeitstag (Doss. Expertise, act. 17). Der Oberexperte, E. von der D. AG, wurde gemäss Beschluss des Kantonsgerichts vom 21. November 2005 mit der manuellen Auswertung der Tachoscheiben beauftragt, wobei er neben Arbeitsbeginn und Arbeitsende sowie der Lenkzeit auch die übrige Arbeitszeit (Standzeit), die Pausen und die Ruhezeit gemäss Art. 18 Abs. 5 ARV zu ermitteln hatte. Der Gutachter listete in der Folge Arbeitszeit und Arbeitsende sowie die Lenkzeit auf. Abgesehen von den wenigen registrierten Pausen fasste er die übrige Zeit aber als Arbeitszeit zusammen, ohne zwischen Standzeit und Ruhezeit zu unterscheiden. Der Obergutachter hielt im Begleitbrief zu seinem Gutachten vom 23. März 2006 fest, dass sich die Ausführung des Auftrags als schwierig gestaltet habe. Er begründete dies damit, dass falsche Diagrammscheiben zum Einsatz gekommen seien, mehrfache Handeinträge vorgenommen worden seien, die Diagrammscheiben mit Aufzeichnungen "Pause" oder

9 entsprechenden Handeinträgen weniger als 10 % ausmachen würden und die Aufzeichnungen nicht zu 100 % interpretierbar seien. Der Einwand der Berufungsbeklagten, auch der Oberexperte - welchen sie selbst in seiner Berufungsantwort (S. 3) nominiert hat - habe seinen Auftrag nicht vollumfänglich erfüllt, erweist sich damit grundsätzlich als berechtigt. Aus den im Wesentlichen übereinstimmenden Ausführungen der beiden Fachleute ergibt sich aber, dass es nicht an den Experten, sondern an den Grundlagen, nämlich an den mit dem älteren System des Stufentachographen aufgezeichneten Scheiben liegt, wenn die verlangte präzise Auswertung nicht gemacht wurde. Eine Differenzierung namentlich zwischen Standzeit und Ruhezeit ist gemäss den Experten nicht möglich. Auch eine Erläuterung oder die Anordnung eines weiteren Gutachtens von Amtes wegen vermöchte keine Klarheit zu bringen. Der Berufungskläger wies im Rahmen der Experteninstruktion zudem zu Recht darauf hin, dass Scheiben ohnehin nur noch für drei Saisons vorhanden sind und das Gericht für die übrige Zeit Rückschlüsse ziehen müsse, welche eine Schätzung seien und eine gewisse Ungenauigkeit beinhalten würde (S. 2 Ziff. II.4). Für die Beurteilung der Berufung wird somit auf die infolge manueller Auswertung genauere Oberexpertise abgestellt, soweit sie die sich stellenden Fragen zu beantworten vermag. Bezüglich der Pausen muss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, auch das Kantonsgericht gewisse Annahmen treffen. 4. a) Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich ist, die Leistung von Überstunden notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann (Art. 321c Abs. 1 OR). Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen (Art. 321c Abs. 2 OR). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst, wenn die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. b) Der Arbeitnehmer hat nachzuweisen, dass er Überstunden leistete und dass sie angeordnet oder betrieblich notwendig waren (BGE 129 III 171 ff. ; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 10 zu Art. 321c OR; Staehelin, Zürcher Kommentar zum ZGB, Bd. V 2c, Zürich 1996, N. 16 zu 321c OR). Dem Beweis der förmlichen Anordnung von Überstunden wird gleichgesetzt, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber von deren

10 Leistung Kenntnis hat oder haben müsste, dagegen nicht einschreitet und sie damit genehmigt (Streiff/von Kaenel, a.a.O. mit Hinweisen; Staehelin, a.a.O., N. 13 zu 321c OR). Dabei genügt beispielsweise, dass die Präsenzzeiten mit einem Zeiterfassungsgerät vom Arbeitgeber erfasst werden und sich dieser jederzeit ein Bild über die Überzeitguthaben machen konnte (BGE 4C.133/2000 E. 3.b). Wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer regelmässig weit über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat, die genaue Anzahl der Überstunden aber nicht mehr beweisbar ist, so kann deren Umfang vom Gericht auch geschätzt werden, analog zu Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 4C.7/2004 vom 8. März 2004, Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). Der Arbeitnehmer hat im Prozess alle Umstände, welche die Abschätzung von Überstunden erlauben, soweit zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Eigene Aufzeichnungen des Arbeitnehmers allein genügen den Beweisanforderungen der Gerichte in der Regel nicht, wohl aber die tägliche oder wöchentliche Abgabe von Arbeitsrapporten, auch wenn diese nicht gegengezeichnet werden (BGE 4C.133/2000 vom 8. September 2000; Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit weiteren Hinweisen). c) Z. macht in der Prozesseingabe geltend, vom 6. Dezember 1997 bis zum 10. April 2000 während fünf Saisons 1'350.8 Überstunden geleistet zu haben. Der Antrag auf Entschädigung dieser Überstunden wird in der Rechtsschrift detailliert berechnet, indem der gemäss den persönlichen Aufzeichnungen des Klägers monatlich geleisteten Arbeitszeit die Soll-Arbeitszeit gemäss den Arbeitsverträgen gegenübergestellt wird. Zum Nachweis der geleisteten Arbeitszeit bzw. der Überstunden reichte er seine persönlichen Aufzeichnungen in zwei Taschenkalendern (KB 6 und 7) sowie zwei sich in seinem Besitz befindliche Fahrtenschreiber (KB 8) ein. Er verlangte sämtliche Tagesrapporte sowie die Scheiben der Fahrtenschreiber zur Edition und beantragte zur Berechnung der geleisteten Arbeitsstunden eine Expertise zur Auswertung dieser Fahrtenschreiber. Auf seinen Antrag hin wurden seine Arbeitskollegen, die Zeugen X. und Y. befragt. Damit ist er seiner Pflicht, alle Umstände, welche die Abschätzung von Überstunden erlauben, soweit zumutbar zu behaupten und zu beweisen, nachgekommen. Anhand des konkreten Beweisergebnisses zu prüfen bleibt, ob und in welchem Umfang ihm der Nachweis der behaupteten Überstunden gelingt. d) Einigkeit besteht darüber, dass die wöchentliche Arbeitszeit während der gesamten Anstellungsdauer gemäss Arbeitsverträgen 53 Stunden pro Woche bei 1 ½ Freitagen betrug (für die Zeit vom 18. Juni 1998 bis zum Saisonende explizit KB 4; Prozesseingabe S. 3 Ziff. III.1.; Prozessantwort S. 2, II.B.1). Dies entspricht

11 der wöchentlichen Höchstarbeitszeit für Taxibetriebe gemäss Art 5 der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leichten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ARV 2 ; SR 822.222). Die Sollarbeitszeit pro Saison in Stunden kann somit entsprechend den Berechnungen der Rechtsvertreterin des Klägers in der Prozesseingabe wie folgt errechnet werden: Anzahl Tage pro Saison x 53 h 7 Tage e) Schwieriger erweist sich die Ermittlung der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeitszeit. Aufgrund der Vorschriften der ARV 2 müsste die Arbeitszeit anhand der Fahrtenschreiber genau ermittelt werden können. Gemäss Art. 15 ARV 2 ist für die Bedienung des Fahrtenschreibers der Fahrzeugführer verantwortlich, der den Fahrtenschreiber während seiner beruflichen Tätigkeit ständig in Betrieb halten und so zu bedienen hat, dass die Lenkzeit, die übrige Arbeitszeit und die Pausen richtig aufgezeichnet werden und für jeden einzelnen Führer zweifelsfrei ersichtlich sind. Den Taxifahrerinnen und Taxifahrern obliegt es gemäss Art. 17 f. ARV 2 auch, das Arbeitsbuch zu führen. Jeden Tag sind bei Tagesbeginn namentlich das Datum, die Kontrollschildnummer und der Kilometerstand sowie die zusammenhängende Ruhezeit vor Arbeitsbeginn einzutragen. Die grafischen Eintragungen sind laufend vorzunehmen, und zwar bei Arbeitsbeginn, bei jedem Wechsel der Tätigkeit (Lenkzeit, übrige Arbeitszeit, Pausen und Ruhezeit) sowie bei Arbeitsende. Lediglich Pausen von weniger als 15 Minuten müssen nicht eingetragen werden (Art. 18 Abs. 5 ARV 2). Der Arbeitgeber seinerseits hat anhand der verfügbaren Unterlagen wie Einlageblätter und Wochenbündel des Fahrtenschreibers, Wochen- und Tagesblätter der Arbeitsbücher, allfällige betriebsinterne Tagesrapporte und Kontrollkarten laufend zu überwachen, ob die Bestimmungen über die Arbeits-, Lenk- und Ruhezeit eingehalten sind. Gemäss Art. 21 Abs. 1 ARV 2 hat er für jeden Führer namentlich die Dauer der täglichen Lenkzeit (lit. a), die gesamte wöchentliche Arbeitszeit (lit. b), die in einer Woche und insgesamt im Laufe eines Kalenderjahres geleisteten und ausgeglichenen oder bezahlten Überstunden (lic. c) sowie die bezogenen wöchentlichen Ruhetage und freien Halbtage (lit. d) aufzuzeichnen. Die Aufstellung gemäss Art. 21 ARV 2, die Einlageblätter und Wochenbündel des Fahrtenschreibers gemäss Art. 16 ARV 2, die Wochen- und Tagesblätter des Arbeitsbuches und die ausgefüllten Arbeitsbücher gemäss Art. 18 ARV 2 sowie allfällige betriebsinterne Unterlagen müssen vom Arbeitgeber während zwei Jahren aufbewahrt werden (Art. 23 ARV 2).

12 Z. verlangt die Entschädigung von Überstunden für die Zeit vom 6. Dezember 1997 bis zum 10. April 2000. Einlageblätter des Fahrtenschreibers des vom Berufungskläger gelenkten Fahrzeugs (BB 18-20) existieren indessen nur (noch) für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis April 2000. Auch in der Zeit, für die Fahrtenschreiber vorhanden sind, wurden die Pausen nur ausnahmsweise aufgezeichnet. Gemäss der Expertise der D. AG vom 23. März 2006 betragen die eingetragenen Pausen für die gesamte ausgewertete Zeit gerade einmal 17.26 Stunden, was offensichtlich nicht den tatsächlich eingelegten Pausen entsprechen kann. Experte E. hält im Begleitschreiben gleichen Datums denn auch fest, dass Diagrammscheiben mit Aufzeichnungen "Pause" oder Handeinträge "Pause" kleiner seien als 10% und die Aufzeichnungen nicht 100% interpretierbar seien. Arbeitsbücher beziehungsweise Wochen- und Tagesblätter für die fragliche Zeit fehlen - abgesehen von zwei Tagesrapporten (BB 3 und 4) - vollständig. Der Arbeitnehmer hat seine Arbeitszeit in zwei Taschenkalendern festgehalten (KB 6 und 7). Darin eingetragen sind aber ebenfalls nur der Arbeitsbeginn sowie das Arbeitsende sowie Berechnungen des Berufungsklägers; Pausen sind darin nicht erfasst. Diesen persönlichen Aufzeichnungen kann daher ebenso wenig wie den von der Berufungsbeklagten eingereichten Urkunden entscheidende Bedeutung zukommen. Aus den undatierten, von Hand erstellten Zusammenstellungen der Arbeits- und Frei-Tage (BB 5 - 7), den Einsatzplänen (BB 8 - 12) und den Berechnungen der Ferientage (BB 13-17) ist nur ersichtlich, an welchen Tagen der Berufungskläger gemäss den Behauptungen der Berufungsbeklagten gearbeitet hat, Arbeitszeiten und Pausen sind darin nicht erfasst. Bei dieser Ausgangslage erscheint die gegenüber der Expertise umfassendere Oberexpertise der unabhängigen D. AG verlässlichster Ausgangspunkt für die Festlegung der Arbeitszeit des Berufungsklägers. Wohl liegt die Beweislast dafür, dass und in welchem Umfang er angeordnete oder betrieblich notwendige Überstunden leistete, grundsätzlich beim Berufungskläger (vgl. oben E. 4b) mit Hinweisen. Dies muss namentlich für einen Taxifahrer gelten, der gemäss den oben zitierten Vorschriften der ARV 2 den Fahrtenschreiber zu bedienen und das Arbeitsbuch zu führen hat. Auch den Arbeitgeber treffen aber gemäss ARV 2 Aufzeichnungs- und Auskunftspflichten. Der F. AG kann nicht vorgeworfen werden, sie habe vorhandene Arbeitszeitunterlagen vorsätzlich und im Hinblick auf den bevorstehenden Zivilprozess vernichtet. Für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten, welches in Anwendung von Art. 2 ZGB das ausnahmsweise Abrücken von der Beweislastregelung gemäss Art. 8 ZGB zu rechtfertigen vermöchte, liegen keine Anhaltspunkte vor (vgl. zur Beweisvereitelung, Beweislastumkehr und Beweiswürdigung im Überstundenprozess Roger Rudolph in: Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, NN. 15 ff. , 18 zu Art. 46 ArG). Der Arbeitgeberin kann auch kein Verstoss gegen öffentlichrechtliche Vorschriften

13 vorgeworfen werden, wenn sie die Unterlagen nach Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 23 ARV 2 und nach der Kontrolle durch die kantonalen Behörden vernichtet hat. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Arbeitgeberin mit einem sogenannten "Stufentachographen" gearbeitet hat, dessen Scheiben anders als bei solchen heute gebräuchlicher Geräte nicht elektronisch ausgewertet werden können, (vgl. Schreiben C., A. AG, vom 20. August 2004; Akten BG Maloja, Ex 17). Dass die Auswertung der Scheiben schwierig und nicht lückenlos machbar ist (Schreiben E., D. AG vom 23. März 2006; act. 23) ist also auf die offenbar veraltete technische Ausrüstung der Berufungsbeklagten zurückzuführen. Nicht allein zum Nachteil des Arbeitnehmers ausgelegt werden darf auch die Tatsache, dass ein grosser Teil der Unterlagen bereits vernichtet wurde. Die Aufbewahrungspflicht gemäss Art. 23 ARV 2 dient dem Vollzug dieser Verordnung, welche in erster Linie die Verkehrssicherheit zum Zweck hat (Tschudi/Geiser/Wyler, Kommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O., Einleitung N. 57). Die zivilrechtlichen Ansprüche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag verjähren demgegenüber erst mit Ablauf von fünf Jahren (Art. 128 Ziff. 3 OR), weshalb die Arbeitgeberin mit einer Edition dieser Unterlagen auch nach der Ablauf der zweijährigen Frist gemäss Art. 23 ARV 2 rechnen muss. Mit der Gesetzesrevision im Jahre 2000 wurde denn auch die Aufbewahrungsfrist für Verzeichnisse und andere Unterlagen gemäss Art. 46 ArG bzw. Art. 73 Abs. 1 ArGV1 von zwei Jahren auf fünf Jahre erhöht (Roger Rudolph, Kommentar zum ArG, a.a.O., N. 13 zu Art. 46 ArG). Der Tatsache, dass aus den erwähnten Gründen keine umfassenden Aufzeichnungen über die Arbeitszeit vorhanden sind, ist im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach Art. 343 Abs. 4 OR Rechnung zu tragen. Vom Berufungskläger kann unter diesen Umständen kein strikter Beweis verlangt werden. Soweit die Expertise über die geleistete Arbeitszeit und namentlich über die Pausen keine abschliessende Auskunft gibt, hat das Gericht deren Umfang analog Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 10 zu Art. 321c OR mit Hinweisen, vgl. Rudolph, a.a.O., N. 18 zu Art. 46 OR). f) Aufzeichnungen des Fahrtenschreibers, welche durch die Fachleute ausgewertet werden konnten, existieren für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis April 2000. Mangels anderer verlässlicher Unterlagen geht das Kantonsgericht mit der Vorinstanz von den in dieser Zeit geleisteten Überstunden aus und schätzt die während der verbleibenden Saisons geleisteten Stunden. 5.a) Z. arbeitete im Jahr 1999 in der Wintersaison vom 1. Januar 1999 bis zum Ende der Wintersaison am 12. April 1999 während 102 Tagen, in der Sommersaison 1999 vom 4. Juni 1999 bis zum 30. September 1999 während 119 Tagen

14 und in der Wintersaison 1999 bis Ende 1999 während 17 Tagen; insgesamt im Jahr 1999 also während 238 Tagen. Dividiert durch 7 Tage ergibt dies 34 Wochen; bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 53 Stunden pro Woche gelangt man zu einer Soll-Arbeitszeit von 1'802 Stunden. Vom 1. Januar 2000 bis zum 10. April 2000 arbeitete er während 101 Tagen, was dividiert durch 7 Tage 14.2 Wochen zu 53 Stunden und damit zu einer Sollarbeitszeit für das Jahr 2000 von 764.7 Stunden führt (vgl. Prozesseingabe S. 5). Insgesamt ergibt dies für die Zeit, in der die Fahrtenschreiber ausgewertet werden konnten, nämlich vom 1. Januar 1999 bis Ende April 2000, eine Soll-Arbeitszeit von 2'566.7 Stunden. b) Jede Arbeitsleistung, die über das vertraglich verabredete Mass hinaus geht, ist Überstundenarbeit, welche entschädigt werden muss, wenn sie nicht kompensiert werden kann (vgl. PKG 2000 Nr. 11). Der errechneten Soll-Arbeitszeit ist entsprechend die geleistete Arbeitszeit entgegenzustellen. Die Berechnung der Soll-Arbeitszeit basiert dabei auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7 Tagen bzw. von 53 Stunden pro Woche, darin enthalten sind somit bereits 1 ½ Freitage (vgl. Art. 5, 11 und 12 ARV2). Für den zusätzlichen Abzug von Frei - Tagen besteht entgegen der Auffassung der Vorinstanz (S. 8. letzter Absatz) kein Raum. c) Für die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1999 und Ende April 2000 wird grundsätzlich auf die Oberexpertise abgestellt, gemäss welcher diese Zeit in der Kolonne " Total Arbeit " erfasst ist. Der Experte weist im Begleitschreiben vom 23. März 2006 (act. 23) darauf hin, dass falsche Diagrammscheiben zum Einsatz gelangt seien und mehrfache Handeinträge vorkämen. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers anerkennt in der Stellungnahme vom 28. April 2006 (act. 32) im Detail die folgende Reduktion der Arbeitszeiten, welche korrigierend berücksichtigt wird: aa) Gemäss Expertise soll der Berufungskläger am Sonntag, 17. Januar 1999 das Fahrzeug 2 von 6:50 Uhr bis 19:02 Uhr und das Fahrzeug 1 von 7:03 Uhr bis 19:38 Uhr gelenkt haben. Bei den Akten befindet sich nur eine Scheibe mit Datum 17. Januar 1999 und Arbeitszeit 7:03 bis 19:38 (vgl. BB 18). Die Arbeitszeit ist von 24.47 Std. um 12.12 Std. auf 12.35 Std. zu kürzen. bb) Gemäss Expertise soll der Berufungskläger am 12. Juni 1999 von 15:46 Uhr bis 15:12 Uhr am nächsten Tag, somit ununterbrochen während 23.26 Stunden, gearbeitet haben. Anerkannt wird eine Kürzung der Arbeitszeit von 23:26 Stunden um 8.12 Stunden auf 15:14 Stunden (Stellungnahme, S. 3, lit. c) mit der

15 nachvollziehbaren Begründung, dass die letzte Fahrt gemäss der entsprechenden Scheibe nach 5:00 Uhr stattfand, der Schreiber aus nicht mehr nachvollziehbaren Gründen nicht ausgeschaltet wurde und der Schichtwechsel üblicherweise um 07:00 Uhr erfolgte. cc) Am 10. September 1999 hat der Berufungskläger gemäss Expertise von 13:40 Uhr bis 04:36 Uhr mit Fahrzeug 5 und von 19:12 Uhr bis 23:54 Uhr mit Fahrzeug 4 gearbeitet. Der Berufungskläger anerkennt, dass die Arbeitszeit nur einmal gerechnet werden kann. Berücksichtigt wird die Schicht von 13:40 bis 04:36. Die Arbeitszeit von 19.38 Stunden wird um 4.42 Stunden auf 14.56 Stunden gekürzt. dd) Analog verhält es sich am 19. September 1999, wo das Fahrzeug 8 mit einem Einsatz von 0.59 Stunden weggelassen wird und sich die Arbeitszeit von 13 Std. entsprechend auf 12.01 Stunden reduziert. ee) Am 23. März 2000 ist das Fahrzeug 1 mit einem Einsatz von 2.19 Std. wegzulassen, die Arbeitszeit von 14.36 Std. reduziert sich auf 12.17 Std. ff) Am 10. April 2000 sind zwei Scheiben mit Zeiten von 07:08 Uhr bis 18:18 Uhr und von 10:23 Uhr bis 19:16 Uhr vorhanden. Berücksichtigt wird diejenige von 07:08 Uhr bis 18:18 Uhr; die Arbeitszeit wird von 15.38 Std. um 4.28 Std. auf 11.10 Std. reduziert. d) Unter Berücksichtigung dieser Korrekturen leistete der Taxi-Fahrer gemäss der Oberexpertise folgende Arbeitsstunden:

16 Std. Min 01.01.99 - 31.01.99 313 45 01.02.99 - 28.2.99 282 57 01.03.99 - 04.04.99 334 58 05.04.99 - 13.04.99 73 23 04.06.99 - 04.07.00 315 50 05.07.99 - 25.07.99 197 12 26.07.99 - 05.09.00 412 40 06.09.99 - 30.09.99 245 18 15.12.99 - 31.12.99 192 32 Total für 1999 2'363 344 2'368 44 Für die Zeit zwischen Januar 2000 und Ende April 2000 ergeben sich unter Berücksichtigung der Korrekturen gemäss Oberexpertise folgende Arbeitszeiten: Std. Min 01.01.00 - 30.01.00 295 33 31.01.00 - 05.03.00 367 08 06.03.00 - 26.03.00 207 52 27.03.00 - 11.04.00 142 45 Total 1'011 138 1'013 18 Insgesamt ergibt sich für die in der Expertise ausgewertete Zeit vom 1. Januar 1999 bis Ende April 2000 somit eine totale Arbeitszeit von gerundet 3'382 Stunden. e) Stellt man die oben errechnete Arbeitszeit von insgesamt 3'382 Stunden der in lit. a) ermittelten Soll-Arbeitszeit von 2'566.7 Stunden gegenüber, ergibt dies eine Differenz von 815.3 Stunden. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers errechnete in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2006 (S. 5) demgegenüber für die Zeit von Januar 1999 bis April 2000 799.02 Überstunden, welche sie als Basis für den Analogieschluss während der übrigen Anstellungszeit heranzog. Von dieser eigenen Berechnung ist grundsätzlich auszugehen. Diese Berechnung ist insofern zu korrigieren, als darin nur die in den Diagrammscheiben ausgewiesenen Pausen berücksichtigt werden. Pausen wurden in weniger als 10 % der Diagrammscheiben registriert (vgl. das Begleitschreiben D. AG vom 23. März 2006). Für die gesamte ausgewertete Zeit betragen die in der Oberexpertise ausgewiesenen Pausen nur 17.26 Stunden, was offensichtlich nicht den tatsächlich eingelegten Pausen ent-

17 sprechen kann. Während der Experte der A. AG vorgeschlagen hatte, pauschal von einer Stunde Pause pro Arbeitstag auszugehen, hielt die Vorinstanz dafür, dass diese Pausen der effektiven Arbeitsbelastung anzupassen seien, welche in der Saison höher sei als in der Zwischensaison, namentlich in den Monaten April sowie Juni bis September. Das Bezirksgericht Maloja ging entsprechend von einer Pause von einer Stunde in der Saison und von zwei Stunden in der Zwischensaison aus. Zu Recht weist die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Beweislast für die geleistete Arbeitszeit grundsätzlich beim Kläger und Berufungskläger liegt, der mit regelmässigen Einträgen der Pausen von Hand Klarheit hätte schaffen können (vgl. Schreiben A. AG vom 20. August 2004, Ex. 17 inkl. Anhang). Da er dies nicht getan hat und somit auch die Expertise keine verlässlichen Angaben über die Pausen enthält, hat das Gericht deren Umfang analog Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. An den Vorschlag des Experten aus B., pauschal von einer Stunde Pause pro Tag auszugehen, ist es dabei nicht gebunden, handelte es sich doch lediglich um einen Kompromissvorschlag ohne nähere sachliche Begründung im Hinblick auf die Vereinfachung des Verfahrens. Dem Bezirksgericht Maloja sind demgegenüber die Arbeitsbedingungen in der Ferienregion Oberengadin bestens bekannt. Dass während der (Winter)saison deutlich mehr Arbeit anfällt als in der Zwischensaison und in der Zwischensaison entsprechend mehr Pausen eingelegt worden sein dürften, entspricht der Lebenserfahrung. Indiz hierfür sind, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, die ausgewiesenen umsatzabhängigen Lohnbestandteile (vgl. BB 23-25). Ob es sich bei den in E. 6a) bb, S. 7 aufgeführten Beträgen um Trinkgeldeinnahmen handelt, wie sie in den beklagtischen Beilagen 23-26 genannt werden, oder um eine Umsatzbeteiligung, wie der Berufungskläger geltend macht, ist unerheblich. Tatsache ist, dass die Umsatzbeteiligung in der Wintersaison jeweils deutlich höher ausfiel als in den übrigen Monaten. Dies gilt selbst dann, wenn man berücksichtigt, dass die Monate April und Juni keine vollen Arbeitsmonate waren. So belief sich die Umsatzbeteiligung im Januar beispielsweise regelmässig auf mindestens Fr. 1'100 bei einem Maximum von Fr. 1'287.--, die höchste Umsatzbeteiligung im Juli machte Fr 594.--, die tiefste Fr. 448.-- aus (vgl. BB 23- 25). War die Umsatzbeteiligung und damit der Umsatz in der Saison deutlich höher, heisst dies auch, dass entsprechend mehr Arbeit anfiel und weniger Zeit für Pausen blieb. Den Zeugenaussagen lässt sich entnehmen, dass die Chauffeure immer, auch in der Zwischensaison, mindestens 12 Stunden, in der Saison auch mehr, arbeiteten (Zeuge X., Fragen 3 und 6; Zeuge Y., S. 2). Der Zeuge X. sagte aus, man habe Pausen gemacht, wenn keine Arbeit gewesen sei. Ab und zu habe er einen

18 Kaffee getrunken oder habe einen kurzen Spaziergang gemacht. Am Abend habe er eine Stunde frei gemacht, um zu essen (Frage 11, Zusatzfrage Pool). Zeuge Y. sagte ebenfalls aus, man habe normalerweise eine halbe bis eine Stunde Pause gemacht, um zu essen. Es sei auch vorgekommen, dass sie die Pausen wartend auf dem Platz verbracht hätten oder gegangen seien, um einen Kaffee zu trinken. Beide Zeugen sagten zudem übereinstimmend aus, dass sie die Pausen unterbrachen, wenn sie per Funk zu einem Einsatz gerufen wurden (X., Frage 11, Zusatzfrage Pool, S. 4; Y., S. 5). Die Depositionen der beiden Zeugen geben somit zwar Auskunft darüber, wie die Pausen im Betrieb grundsätzlich gehandhabt wurden; über den genauen zeitlichen Umfang der Pausen lässt sich daraus aber weder in die eine noch in die andere Richtung etwas Präzises ableiten. Art. 8 Abs. 3 lit. c ARV 2 legt im Sinne eines gesetzlichen Minimums fest, dass bei einer täglichen Arbeitszeit von über 9 Stunden pro Tag eine Pause von mindestens einer Stunde, zwei Pausen von mindestens 30 Minuten oder drei Pausen von mindestens 20 Minuten einzulegen sind. Als Pause und nicht als Arbeitszeit gilt dabei die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz verlassen kann. Verbleibt der Arbeitnehmer freiwillig am Arbeitsplatz, obwohl er diesen verlassen könnte, wird die Pause ebenfalls nicht als Arbeitszeit angerechnet (Art. 15 Abs. 2 ArG, Roland A. Müller in: Geiser/von Kaenel/Wyler, Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 21 zu Art. 15 ArG). Die Taxifahrer legten somit zumindest dann eine Pause ein, wenn sie den Taxistand verliessen, um zu essen, einen Kaffee zu trinken oder einen Spaziergang zu machen. Wie oft und wie lange sie sich von ihrem Fahrzeug entfernten, ergibt sich aus den Zeugenaussagen nicht. Angesichts der Tatsache, dass eine Beanstandung offenbar nie erfolgte, kann geschlossen werden, dass die Minimalbestimmung gemäss Art. 8 ARV 2 eingehalten wurde. Für die Frage, ob namentlich in der Zwischensaison längere Pausen gemacht wurden, lässt sich daraus aber nichts ableiten. Zusammengefasst ergibt sich, dass auch bei Berücksichtigung sämtlicher Beweismittel präzise Unterlagen oder Angaben über die Häufigkeit oder die Dauer der Pausen fehlen. Das Gericht hat somit eine Schätzung vorzunehmen, welche naturgemäss auf Annahmen beruht und pauschalisierend ist. Mit der Vorinstanz geht das Kantonsgericht nach dem Gesagten davon aus, dass in den Monaten Dezember bis März mehr Arbeit anfiel als in den übrigen Monaten, in denen der Berufungskläger arbeitete. Berücksichtigt man weiter die Aussage des Zeugen X., man habe Pausen gemacht, wenn keine Arbeit gewesen sei, erscheint die Schätzung der Vorinstanz, welche während der Saison von einer Stunde Pause, während der

19 Zwischensaison von zwei Stunden Pause und im Mittel von 1 ½ Stunden Pause ausgegangen ist, durchaus vertretbar. Sie wird von der Zivilkammer übernommen. Gemäss der Expertise der A. AG (Ex 6) stand der Berufungskläger in der Zeitspanne, für welche noch Tachoscheiben vorhanden sind, während 268 Tagen im Einsatz. Bei durchschnittlich 1.5 Stunden Pause pro Tag ergibt dies insgesamt 402 Stunden Pause, welche von der Differenz zwischen der errechneten Soll-Arbeitszeit und der geleisteten Arbeitszeit abzuziehen sind. Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers errechnete 799.02 Überstunden. Darin bereits berücksichtigt sind die vom Oberexperten anhand der Tachoscheiben ermittelten 18.06 Stunden Pause. Gemäss obiger Rechnung abzuziehen sind indessen insgesamt 402 Stunden Pause, zusätzlich also rund 384 Stunden. Der Berufungskläger hat in der Zeit Januar 1999 bis zum 10. April 2000, während rund 11.5 Monaten, somit gerundet 415 Stunden Überstunden geleistet. f) Mit der Vorinstanz (E. 6 b)und dem Berufungskläger (S. 7 der Berufungsbegründung) ist davon auszugehen, dass die Arbeitsbelastung von Z. in der Zeit von Dezember 1997 bis Ende 1998 etwa gleich hoch war wie in der Zeit ab Januar 1999, für welche Tachoscheiben vorhanden sind. Darauf hin deuten die Umsatzbeteiligungen, welche der Berufungskläger erhalten hat. Gegenteilige Behauptungen hat auch die Berufungsbeklagte nicht aufgestellt. Leistete der Berufungskläger während den 11.5 Monaten von Januar 1999 bis Mitte April 2000 415 Überstunden, ergibt dies analog für die Anstellungsdauer von rund neun Monaten in der Zeit von Dezember 1997 bis Ende 1998 325 Überstunden (415 Stunden dividiert durch 11.5 Monate mal 9 Monate = 324.78). Insgesamt hat der Berufungskläger somit 740 Überstunden geleistet. g) Bei Lohnforderungen, zu welchen auch die Entschädigung für Überstunden gehören, ist im Urteilsdispositiv nach der Praxis des Kantonsgerichts nicht der Bruttolohn, sondern der Nettolohn nach Abzug der vom Arbeitnehmer zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge zuzusprechen (PKG 1990 Nr. 21, vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 6. Aufl. 2006, N. 14 zu Art. 322 OR). Entsprechend den Berechnungen des Klägers und Berufungsklägers (S. 8 der Prozesseingabe) ist - unter Annahme einer Lohnerhöhung ab Februar 2000 von einem durchschnittlichen Brutto-Monatslohn ohne Kinderzulagen von Fr. 2'113.-auszugehen (20 Monate à Fr. 2'100.-- und 3 Monate à Fr. 2'200.--). Zieht man Sozialversicherungsbeiträge (ohne Quellensteuer) von schätzungsweise 8.9% ab, ergibt dies einen durchschnittlichen Nettolohn von Fr. 1'925.-- zuzüglich einer durch-

20 schnittlichen Umsatzbeteiligung von Fr. 800.--, was einen Nettomonatslohn von Fr. 2'725.-- ergibt. Geteilt durch 229.5 Stunden monatlich (53 Std. x 4.33 Wochen = 229.5 Stunden) ergibt dies einen Stundenlohn von Fr. 11.87, welcher gemäss Art. 321c Abs. 3 OR um 25 %, also um Fr. 2.97 zu erhöhen ist. Eine Überstunde ist abzugelten mit Fr. 14.85. Für 740 Überstunden ist eine Entschädigung von netto Fr. 10'989.-- geschuldet. Die Forderung aus dem Arbeitsverhältnis ist seit der Beendigung am 10. April 2000 fällig. Verzugszinsen von 5 % sind somit ab dem 11. April 2000 geschuldet (Art. 339 Abs. 1 OR; Art. 102 Abs. 2 OR). h) Die Berufungsbeklagte wendet ein, der Arbeitnehmer handle rechtsmissbräuchlich, willkürlich, ja sogar mutwillig, wenn er erst 3 ½ Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Überstunden einklage. Die Frage, bis wann Überstunden geltend gemacht werden können, war in Lehre und Rechtsprechung lange umstritten. In einem neueren Urteil (BGE 129 III 171 ff., 174f.) hat das Bundesgericht entschieden, dass an die Verwirkung von Ansprüchen strenge Anforderungen zu stellen seien. Obwohl die Regelung von Art. 321c OR dispositiv sei, sei doch zu beachten, dass der Lohn als Hauptleistung des Arbeitgebers beim Zeitlohn nach der für die übertragene Arbeitsleistung aufgewendeten Zeit bemessen wird (Art. 319 und Art. 322 OR). Es sei daher nicht leichthin anzunehmen, dass Arbeit über den vereinbarten zeitlichen Umfang hinaus ohne entsprechende Gegenleistung erbracht werde, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen werden könne. Zwar wurde das Interesse des Arbeitgebers anerkannt, über die Notwendigkeit von Mehrarbeit im Verhältnis zum vereinbarten Mass unterrichtet zu werden, um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation treffen zu können. Ein solches Interesse sei aber nicht erkennbar, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Umstände hinreichende Anhaltspunkte dafür hat, dass die vereinbarte Arbeitszeit zur Erledigung der dem Arbeitnehmer übertragenen Arbeiten grundsätzlich nicht ausreicht. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht regelmässig kein zeitlich dringliches Interesse des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu werden. Vielmehr ist die Geltendmachung während der Verjährungsfrist unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs jederzeit möglich. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung ist dabei nur unter ausserordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworbene Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar ist (BGE 129 III 176, BGE 126 II 337).

21 Im Falle eines Taxiunternehmens ist die Arbeitgeberin gemäss Art. 21 Abs. 1 ARV 2 verpflichtet, die Dauer der täglichen Lenkzeit (lit. a), die gesamte wöchentliche Arbeitszeit (lit. b), die in einer Woche und insgesamt im Laufe eines Kalenderjahres geleisteten und ausgeglichenen oder bezahlten Überstunden (lic. c) sowie die bezogenen wöchentlichen Ruhetage und freien Halbtage (lit. d) aufzuzeichnen. Sie musste also wissen, dass Z. regelmässig Überstunden leistete. Während seiner Anstellungszeit war der Arbeitnehmer somit nicht verpflichtet, die Auszahlung dieser Überstunden zu verlangen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand keine zeitliche Dringlichkeit mehr. Ausserordentliche Umstände, welche auf einen Missbrauch hindeuten würden, werden weder behauptet noch belegt. Soweit der Anspruch auf Bezahlung der Überstunden nicht verjährt ist, ist er somit nicht verwirkt. 6. Eventualiter verlangt der Berufungskläger die Abgeltung von nicht bezogenen Ferien. a) Gemäss Art. 343 Abs. 4 OR stellt das Gericht bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Für diese Verfahren gilt zwar die sogenannte Untersuchungs- oder Inquisitionsmaxime. Den Parteien obliegt aber weiterhin die Behauptungs- und Substanziierungspflicht und die Bezeichnung von Beweismitteln (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 14 zu Art. 343 OR mit zahlreichen Hinweisen). Zudem beschränkt der Untersuchungsgrundsatz die Gültigkeit anderer kantonalrechtlicher Prozessmaximen nicht. Dies gilt insbesondere für die in Art. 119 ZPO verankerte Dispositionsmaxime, also die Befugnis der Parteien, über den Streitgegenstand zu bestimmen. Trotz Untersuchungsgrundsatz ist es somit weiterhin Sache der Parteien, zu entscheiden, ob und in welchem Umfang sie Ansprüche gerichtlich geltend machen wollen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 14 zu Art. 343 mit Hinweisen, Staehelin, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1996, N. 34 zu Art. 343 OR). Sie haben dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen (Verhandlungsmaxime, Art. 118 ZPO). Nicht berührt von der Untersuchungsmaxime wird auch die Nichtzulassung neuer Behauptungen und Beweise ab einem bestimmten Zeitpunkt, die sogenannte Eventualmaxime (Streiff/von Kaenel, a.a.O. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), welche ebenfalls in Art. 118 ZPO enthalten ist (vgl. PKG 2002 Nr. 7). Das Gericht hat dem Urteil jenen Sachverhalt zu Grunde zu legen, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (Art. 117 Abs. 1 ZPO), wobei nur rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen Beachtung finden (Art. 118 ZPO). Rechtzeitig im Sinne von Art. 118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art.

22 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO). Das Beweisverfahren dient nicht dazu, neue Tatsachenbehauptungen einzubringen, und auch in den Parteivorträgen an der mündlichen Hauptverhandlung dürfen die in den vorausgegangenen Rechtsschriften enthaltenen Tatsachenbehauptungen wohl wiederholt aber nicht erweitert werden (Art. 109 Abs. 1 ZPO). Eine Tatsache muss zwar nicht bis in alle erdenklichen Einzelheiten vorgebracht werden, um berücksichtigt zu werden. Wortklauberei ist nicht zu betreiben. Die Tatsache muss aber in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden seien (vgl. zum Ganzen PKG 2002 Nr. 7, PKG 1997 Nr. 5, PKG 1987 Nr. 9). b) Der Kläger und Berufungskläger hat gemäss Leitschein und Prozesseingabe eindeutig nur eine Abgeltung der geleisteten Überstunden verlangt. Dies ist bereits aus Ziff. 1 des Rechtsbegehrens ersichtlich, gemäss welchem dem Forderungsbetrag von Fr. 20'100.-- in Klammern der Grund der Forderung, nämlich Nettolohn für Überzeit, angefügt ist. Die gesamte Prozesseingabe konzentriert sich auf die Begründung und Berechnung der geleisteten Überstunden. Dass Z. auch eine Abgeltung für nicht bezogene Ferien verlangt, ist aus der Rechtsschrift nicht ersichtlich. Wohl werden im Zusammenhang mit der Berechnung der Überstunden die Ist-Stunden den Soll-Stunden gegenübergestellt, ohne dass Ferien abgezogen werden; bei der Berechnung der Überstunden werden Frei-Tage berücksichtigt. Eine Forderung für nicht bezogene Ferien wird aber nicht einmal ansatzweise erwähnt. Es mag sein, dass der Beweis für ein Ferienguthaben erst im Rahmen des Beweisverfahrens hätte erbracht werden können und dass neue Beweisanträge in Anwendung der im Arbeitsrecht geltenden Untersuchungsmaxime auch später zu berücksichtigen gewesen wären. Dies entbindet den Kläger aber nicht von der Pflicht, die wesentliche Tatsache, er habe - abgesehen davon, dass er Überstunden geleistet habe - keine oder zu wenig Ferien bezogen, in der Rechtsschrift zu behaupten und soweit möglich zu substanziieren. Die Gegenpartei konnte aus der Sachverhaltsdarstellung des Klägers in der Prozesseingabe nach den Gewohnheiten des Lebens erkennen, dass der frühere Arbeitnehmer eine Entschädigung für die von ihm behaupteten Überstunden verlangte. Dass eventuell auch eine Abgeltung für nicht bezogene Ferien verlangt wurde, konnte und musste sie mangels einer entsprechenden Behauptung aus der Rechtsschrift nicht ableiten, sondern konnte davon ausgehen, dass der Kläger entsprechend der Dispositionsmaxime keine weiteren Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnisse eingeklagt hatte. Die Forderung wegen nicht bezogener Ferien von Fr. 4'165.20 wurde explizit unbestrittenermassen erst nach Abschluss des Schriftenwechsels am 13. November 2003 und nach Vorlage der Expertise mit Schreiben vom 2. November 2004 (R 7) gestellt,

23 gleichzeitig wurde die Forderung auf Abgeltung von Überstunden auf Fr. 14'085.25 reduziert. Der Anspruch auf Zusprechung einer Ferienentschädigung wurde in Verletzung der auch im Arbeitsrecht geltenden Eventualmaxime verspätet geltend gemacht, so dass darauf nicht weiter einzutreten ist. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen gemäss Art. 343 Abs. 1 OR zu Lasten der Gerichtskasse. Der Kläger und Berufungskläger ist mit seiner Forderung mit Fr. 10'989.--, also rund zur Hälfte des gemäss Prozesseingabe strittigen Betrages von Fr. 20'100.- - durchgedrungen. Entsprechend diesem Ergebnis (vgl. Art. 223 ZPO in Verbindung mit 122 ZPO) werden die ausseramtlichen Kosten für die Verfahren vor beiden Instanzen wettgeschlagen.

24 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Ziffern 1. und 3. des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. Die F. AG wird verpflichtet, Z. Fr. 10'989.-zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. April 2000 zu bezahlen. 2. Die ausseramtlichen Kosten für das Verfahren vor beiden Instanzen werden wettgeschlagen. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: