Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 20. Juni 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 05 12 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Tomaschett-Murer und Möhr Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Berufung der Hotel X . , Klägerin, Streitverkünderin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen gegen Y., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, mit Streitverkündung der Klägerin an die A . , Eingerufene, betreffend Forderung, hat sich ergeben:
2 A. Die Hotel X. AG schloss am 20. Juni 2001 mit Y. einen für die Dauer vom 1. Juli 2001 bis zum 30. Juni 2002 befristeten Vertrag ab, welcher von den Parteien als Arbeitsvertrag bezeichnet wurde. Gemäss diesem Vertrag war Y. für einen Festlohn von Fr. 4'500.-- und einer Spesenpauschalen von Fr. 500.-- pro Monat als Vizedirektor des Hotels X. in B. angestellt. Zusätzlich zum Festlohn wurden eine Gewinn- sowie eine Verlustbeteiligung vereinbart, wonach ein erzielter Mehr- Reingewinn gegenüber dem Geschäftsjahr 1998/99 zu Gunsten und ein allfälliger Betriebsverlust vollumfänglich zu Lasten von Y. gingen. Im Geschäftsjahr 2001/2002 erzielte Y. einen effektiven Gewinn von Fr. 28'601.40. In der Folge wurde das Vertragsverhältnis für ein weiteres Jahr bis zum 30. Juni 2003 verlängert. Für das Geschäftsjahr 2002/2003 wurde ein interner Verlust in der Höhe von Fr. 102'554.25 ermittelt. B. Am 5. September 2003 meldete die Hotel X. beim Vermittleramt des Kreises Schanfigg eine Klage über Fr. 102'554.25 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2003 sowie Fr. 200.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. August 2003 für die Kosten des Zahlungsbefehls gegen Y. an. Des Weiteren machte sie anlässlich der Sühneverhandlung eine Forderung aus Haftung für Schäden und abhanden gekommenes Betriebsinventar in der Höhe von Fr. 14'990.-- nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2003 geltend. Y. machte als Widerklage gestützt auf dasselbe Vertragsverhältnis Lohnausstände für die Monate Mai und Juni 2003 in der Höhe von insgesamt Fr. 10'000.-- geltend. Die Sühneverhandlung vom 23. Oktober 2003 blieb erfolglos. Der Leitschein wurde am 6. November 2003 ausgestellt. C. Mit Prozesseingabe vom 13. November 2003 an das Bezirksgericht Plessur prosequierte die Klägerin den Leitschein mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 117'554.25 nebst Zins zu 5% auf Fr. 102'554.25 seit dem 01.08.2003 zu bezahlen und 5% Zins auf Fr. 14'990.-- seit dem 23.10.2003. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Zahlungsbefehlskosten im Betrage von Fr. 200.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 08.08.2003 zu erstatten. 3. Der von der Beklagtschaft in der Betreibung Nr. 20030618 des Betreibungsamtes B. erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen. 4. Unter vermittleramtlicher, betreibungsamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ D. Mit Datum vom 6. Januar 2004 meldete Y. beim Vermittleramt des Kreises Schanfigg eine Klage über Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit dem 30. Juni
3 2003 gegen die Hotel X. an. Ausserdem beantragte er, die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Buchhaltungsunterlagen für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2003 zu edieren. Gestützt darauf sei die ihm zustehende Gewinnbeteiligung zu ermitteln und die Beklagte sei zu verpflichten, den so ermittelten Betrag nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2003 zu bezahlen. Des Weiteren sei die Hotel X. zu verpflichten, ihm ein Arbeitszeugnis auszustellen. Die Hotel X. ersuchte um Abweisung der Forderung unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 28. Januar 2004 wurde der Leitschein bezogen und mit Prozesseingabe vom 9. Februar 2004 ans Bezirksgericht Plessur prosequiert. Das Rechtsbegehren lautete: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 30. Juni 2003 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Buchungsunterlagen für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2003 zu edieren. Gestützt darauf sei die dem Kläger zustehende Gewinnbeteiligung zu ermitteln und die Beklagte sei zu verpflichten, den so ermittelten Betrag nebst 5% Zins seit 30. Juni 2003 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis auszustellen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“ In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, den Prozess mit demjenigen der Hotel X. gegen Y. betreffend Forderung zu vereinen. In ihrer Prozessantwort vom 12. März 2004 beantragte die Hotel X. die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers. E. Am 12. Februar 2004 fand in Anwesenheit der Parteivertreter eine Referentenaudienz vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur statt. Beide Parteien erklärten sich damit einverstanden, dass nach Abschluss des Rechtsschriftenwechsels und ihnen mitgeteilter Beweisverfügung die beiden Verfahren vereinigt werden. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur vom 28. Oktober 2004 nahmen der Verwaltungsratsvorsitzende der Hotel X., C., sowie die Rechtsvertreter beider Parteien teil. F. Mit Urteil vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, erkannte das Bezirksgericht Plessur: „1. Die Klage der Hotel X. (Proz.Nr. 110-2003-539) wird vollumfänglich abgewiesen.
4 2. Die Hotel X. wird verpflichtet, Y. netto CHF 9'110.00 nebst 5% Zins seit 30. Juni 2003 zu bezahlen. 3. Die Stufenklage in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens (Proz.Nr. 110-2004- 12) wird infolge Rückzugs abgeschrieben. 4. Von der Ausstellung eines Arbeitszeugnisses durch die Hotel X. für Y. wird Vormerk genommen. 5. Proz.Nr. 110-2003-539: Die Kosten des Kreisamtes Schanfigg von CHF 300.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 2'640.00 (Gerichtsgebühr CHF 1'500.00, Barauslagen CHF 140.00, Streitwertzuschlag CHF 1'000.00) gehen zu Lasten der Hotel X.. Proz.Nr. 110-2004-12: Die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 3'200.00 (Gerichtsgebühren CHF 3'000.00, Streitwertzuschlag CHF 200.00) gehen zu Lasten der Gerichtskasse. Die Hotel X. wird ausserdem verpflichtet, Y. mit CHF 17'000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen. 6. (Mitteilung).“ G. Dagegen liess die Hotel X. am 7. März 2005 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden erheben mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 28. Oktober 2004/ 17. Februar 2005 sei aufzuheben. 2. Es sei der rechtzeitig angebotene Beweis für die Führung von Kaufverhandlungen zwischen den Parteien über das Hotel X. zuzulassen. 3. Die Klage der Hotel X. sei vollumfänglich zu schützen. 4. Die Klage des Y. sei abzuweisen. 5. Unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) für beide Instanzen zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.“ Des Weiteren stellte die Hotel X. ein Gesuch um Streitverkündung an die A., Arosa. Diese habe die Hotel X. in der Angelegenheit rechtlich beraten. H. Auf eine entsprechende Verfügung hin verzichtete die A. mit Schreiben vom 4. April 2005 auf einen Eintritt in den Rechtsstreit. I. Zur Hauptverhandlung vor Kantonsgericht am 20. Juni 2005 erschienen C., Verwaltungsratsvorsitzender der Hotel X., der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi sowie der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg. Gegen die Zusammensetzung und die Zuständigkeit des Gerichts wurden keine Einwände erhoben. Der Vorsitzende machte die Rechtsvertreter darauf aufmerksam, dass sie in ihren
5 Plädoyers auch Gelegenheit hätten, zu den in der Berufungserklärung gestellten Beweisanträgen Stellung zu nehmen. Das Gericht werde im Anschluss darüber entscheiden. Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi gab eine Zusammenstellung von Dokumenten betreffend Kaufverhandlungen der Hotel X. sowie eine schriftliche Ausführung seines Vortrages im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG zu den Akten. In Konkretisierung seines Beweisantrages ersuchte er um richterliche Befragung des anwesenden Verwaltungsratsvorsitzenden der Hotel X., C.. Im Anschluss an das Plädoyer des beklagtischen Rechtsvertreters liess er diesen Antrag jedoch wieder fallen und verzichtete auch auf eine Replik. Auf die Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer Anträge sowie auf das vorinstanzliche Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrag von über Fr. 8'000.-- kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichtes von Graubünden zur Beurteilung der Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben. b) Der Berufungsbeklagte wendet in formeller Hinsicht ein, die Berufungserklärung der Gegenpartei sei mit einem ungenügenden Rechtsbegehren versehen. Zum einen könne diesem nicht entnommen werden, welche Ziffern des vorinstanzlichen Urteils angefochten würden und zum anderen sei auch die konkrete Forderung nicht beziffert worden. Aus diesen Gründen sei auf die Berufung nicht einzutreten. Gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat die Berufung die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Diese Bestimmung stellt nicht bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift dar. Es ist nicht nur Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils beziehungsweise einzelner Dispositivpunkte zu stellen, sondern es muss darüber hinaus zum Ausdruck gebracht werden, welche Teile und im welchem Sinn die appellierende Partei den erstinstanzlichen Entscheid abgeändert sehen will. Bei Forderungsklagen wird dabei in aller Regel ihre Beziffe-
6 rung verlangt, ist doch nur so gewährleistet, dass Gericht und Gegenpartei rasch und umfassend darüber orientiert werden, inwieweit das Urteil angefochten wird, womit unnützer Prozessaufwand vermieden werden kann. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts kann auf eine Berufung, die keine formulierten Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indes dann trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus anderen Umständen zweifelsfrei ermitteln lässt, so wenn etwa in Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15 E.1 S. 69 mit weiteren Hinweisen). Die Berufungsklägerin ersucht in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens um Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Dieses Begehren würde für sich genommen den Formvorschriften des Art. 219 Abs. 1 ZPO nicht genügen. Jedoch beantragt die Berufungsklägerin in Ziffer 3, es sei die Klage der Hotel X. vollumfänglich zu schützen und in Ziffer 4, die Klage des Y. sei abzuweisen. In Verbindung mit dem vorinstanzlichen Urteil beziehungsweise den darin festgehaltenen klägerischen und beklagtischen Rechtsbegehren lässt sich die damit verbundene Absicht - nämlich die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Zahlung von Fr. 117'544.25 zuzüglich Zins, die Erstattung der Zahlungsbefehlskosten, die Beseitigung des Rechtsvorschlags sowie die Aberkennung der Forderung des Berufungsbeklagten in der Höhe von Fr. 10'000.-- - durchaus erkennen. Daher ist gestützt auf die obgenannte Praxis des Kantonsgerichts auf die im Übrigen fristund formgerecht eingereichte Berufung einzutreten. 2. Die Berufungsklägerin beantragt in ihrer Berufungserklärung die Zulassung des rechtzeitig angebotenen Beweises für die Führung von Kaufverhandlungen betreffend das Hotel X. zwischen den Parteien. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Juni 2005 führte sie sodann aus, sie habe bereits in ihrer Prozesseingabe vom 13. November 2003 geltend gemacht, dass im Jahr 2001/2002 ernsthafte Verhandlungen zwischen den Parteien über den Kauf des Hotels X. durch Y. geführt und entsprechende Vertragsentwürfe erstellt worden seien. Sie habe dannzumal die Nachreichung dieser Entwürfe angeboten, sofern dieser Umstand bestritten würde. a) An der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht gab der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin unter dem Titel „Beweismittel betreffend Kaufverhandlungen Hotel X., B.“, insgesamt acht Dokumente zu den Akten. Zunächst handelt es sich um eine handschriftliche Vereinbarung, datiert vom 18. Juni 2001. Diese wurde jedoch bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu den Akten gereicht (KB act. 2), weshalb sie auch für das Berufungsverfahren ohne wei-
7 teres beizuziehen ist. Gleiches gilt für den Kaufvertragsentwurf (KB act. 6), die Aktennotiz vom 12. Juli 2002 (KB act. 3) sowie den Entwurf eines Darlehensvertrags (KB act. 7). Daneben reichte der Rechtsvertreter jedoch noch vier weitere Urkunden zu den Akten, die sich einerseits ebenfalls auf die Kaufverhandlungen beziehen, daneben jedoch auch Angaben bezüglich des geltend gemachten Schadens aufgrund des abhanden gekommenen Betriebsinventars enthalten. Dem steht nun aber Art. 226 Abs. 1 ZPO entgegen, der es den Parteien verbietet, noch im Berufungsverfahren neue Urkunden einzulegen, es sei denn, sie bezögen sich auf Fragen, welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen abzuklären sind, wie etwa die örtliche Zuständigkeit, die Parteifähigkeit oder die Vertretungsbefugnis. Hier geht es jedoch um Urkunden, die für die Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts und die Beurteilung materiellrechtlicher Streitfragen von Bedeutung sein können. Sie unterliegen damit dem Novenverbot und müssen deshalb im Berufungsverfahren unbeachtlich bleiben. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass es sich hier - wie sich noch zeigen wird - um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit handelt, in welcher die richterliche Tätigkeit von der Untersuchungsmaxime beeinflusst wird. Dies gilt nämlich nur für das erstinstanzliche Verfahren, nicht aber bei einem Weiterzug an eine höhere Instanz. Weder das Bundesrecht noch die bündnerische Zivilprozessordnung sehen vor, dass im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren bei Forderungsklagen aus Arbeitsvertrag das Novenverbot nicht gelte (vgl. zum Ganzen PKG 1994 Nr. 10 E.2 S. 41 mit zahlreichen Hinweisen). Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob nicht ein Fall von Art. 226 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorliegt. Nach dieser das Novenverbot einschränkenden Bestimmung können im Berufungsverfahren neue Beweismittel erhoben werden, welche vor erster Instanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, wenn sie für die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sind. Unbesehen davon, ob der Nachweis, dass Vertragsverhandlungen geführt wurden, für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses relevant ist, ist festzustellen, dass die genannten Urkunden im erstinstanzlichen Verfahren nicht angeboten wurden. Der diesbezügliche Beweisantrag im erstinstanzlichen Verfahren bezog sich einzig auf die Einreichung der Vertragsentwürfe, welche sich jedoch bereits bei den Akten befinden. Die Offerte und die Vereinbarungsantwort vom 29. Juni 2001 sind jedoch nicht fristgerecht angemeldet worden, weshalb sie im vorliegenden Berufungsverfahren unberücksichtigt bleiben müssen. Dasselbe gilt für die zum Beweis angebotenen Schreiben der A. betreffend Revisionsbericht 2000/2001 und Abschluss per 30. April 2003 sowie die eingereichten Zusammenstellungen bezüglich Safepreise. Da diese erst-
8 mals anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung angerufen wurden, sind sie gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO ebenfalls aus dem Recht zu weisen. b) Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin beantragte anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung zudem die richterliche Befragung des Verwaltungsratsvorsitzenden der Hotel X. C.. Diesen Beweisantrag zog er jedoch im Laufe der Hauptverhandlung wieder zurück, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist. 3.a) Die Berufungsklägerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz. Diese habe nicht einmal den für das vorliegende Verfahren zentralen Arbeitsvertrag samt Nachträgen studiert und zur Kenntnis genommen, obwohl dieser die Kernfrage des gesamten Prozesses betreffe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, hat das Bezirksgericht Plessur die eingereichten Akten eingehend geprüft und sich auch gründlich mit dem Arbeitsvertrag und dessen Nachträgen auseinandergesetzt. So wird auf den Seiten 9 bis 11 des angefochtenen Entscheides auf die für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses relevanten Punkte wie Aufgabenbereich, Kompetenzaufteilung, Entlöhnung, etc. ausführlich eingegangen. Im Sinne einer Gesamtbetrachtung gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass der vorliegende Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Die Berufungsklägerin begründet die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht näher, sondern setzt der Auffassung der Vorinstanz im Wesentlichen ihre Sicht der Dinge entgegen. Der Umstand, dass eine andere Lösung ebenfalls möglich oder vertretbar erscheint, vermag jedoch noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu begründen. b) Die Berufungsklägerin beanstandet des Weiteren, die Vorinstanz habe den Sachverhalt vielfach willkürlich und aktenwidrig festgelegt, wie beispielsweise bei der Feststellung, dass der Berufungsbeklagte kein umfassendes Kontrollrecht gehabt habe (Urteil S. 9), dass er keine vom Betrieb der Berufungsklägerin unabhängige Arbeitsorganisation geführt habe (Urteil S. 10) oder auch dass er von der Berufungsklägerin wirtschaftlich abhängig gewesen sei. Hinsichtlich dieser Vorwürfe ist anzumerken, dass sie sich nicht auf die eigentliche Feststellung des Sachverhalts beziehen, sondern vielmehr die Auslegung der einzelnen Vertragsklauseln betreffen. Die Berufungsklägerin greift dabei Einzelpunkte der Urteilsbegründung heraus, anhand derer sie ihren Willkürvorwurf zu erhärten sucht. Die Vorinstanz ist jedoch im Sinne einer Gesamtbetrachtung zum Ergebnis gelangt, dass das in Frage stehende Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Ob dieser Auf-
9 fassung gefolgt werden kann, ist in den nachstehenden Erwägungen zu prüfen. Eine willkürliche und aktenwidrige Feststellung des Sachverhalts liegt jedoch nicht vor, da die Vorinstanz die massgeblichen Vertragsklauseln korrekt wiedergegeben und auch die Nachträge zum Vertrag in die Beurteilung miteinbezogen hat. 4. Die Berufungsklägerin macht geltend, das in Frage stehende Vertragsverhältnis sei nicht als Arbeitsvertrag, sondern als Auftragsverhältnis, eventuell als einfache Gesellschaft oder als partiarisches Rechtsgeschäft zu qualifizieren. Als Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der Vertrag sei durch weit reichende und unabhängige Leistungskompetenzen zu Gunsten des Berufungsbeklagten sowie durch eine ausgeprägte Gewinn- und Verlustbeteiligung gekennzeichnet. Gegenstand der folgenden Ausführungen ist die Frage, ob der von den Parteien am 20. Juni 2001 abgeschlossene Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren und damit die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Forderungen auf die arbeitsvertragsrechtlichen Normen gemäss Art. 319 ff. OR abzustellen ist. a) Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht unterscheidet nicht nach verschiedenen Arbeitnehmerkategorien. Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag gelten grundsätzlich für alle Hierarchiestufen eines Unternehmens gleichermassen. Entscheidend ist immer nur die Frage, ob jemand Arbeitnehmer ist oder ob sein vertragliches Verhältnis in anderer Weise qualifiziert werden muss (BGE 130 III 213 E. 2 S. 216). Die Abgrenzung des Arbeitsvertrages von anderen Rechtsverhältnissen, aufgrund derer jemand zur Arbeitsleistung für einen anderen verpflichtet ist, geschieht gemäss Art. 319 Abs. 1 OR aufgrund der vier Kriterien Arbeitsleitung (im Gegensatz zum Arbeitserfolg), Eingliederung in einer fremden Arbeitsorganisation („im Dienst“), Dauerschuldverhältnis („auf Zeit“) und Entgelt („Lohn“). Die Abgrenzung des Einzelarbeitsvertrags von anderen Verträgen auf Arbeitsleistung erfolgt nach diesen Begriffsmerkmalen, wobei aber zu beachten ist, dass einzelne Merkmale für verschiedene Vertragsarten identisch sein können. Auf die Bezeichnung eines bestimmten Vertrages kommt es hingegen nicht an. Anhand dieser Kriterien muss der Arbeitsvertrag von anderen privatrechtlichen Verträgen abgegrenzt werden, die ebenfalls auf Arbeitsleistung gerichtet sind, so insbesondere auch vom Auftrag und vom Gesellschaftsvertrag (Rehbinder, Berner Kommentar VI 2/2/1, 1985, N 42 zu Art. 319 OR). aa) Gegenstand des Arbeitsvertrages ist eine Arbeitsleistung. Unter Arbeit ist jede planmässige, auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete körperliche oder geistige Verrichtung zu verstehen. Sie besteht in einer positiven Leistung, auch
10 wenn diese nicht als aktive Betätigung hervortritt. Ob es hingegen durch die Arbeitsleistung zu einem bestimmten Arbeitserfolg kommt, ist gleichgültig. Zwar wird der Arbeitsvertrag im Hinblick auf ein Arbeitsergebnis abgeschlossen. Geschuldet ist aber nur der Einsatz der Arbeitskraft und nicht, wie beispielsweise beim Werkvertrag, ein bestimmter Arbeitserfolg. Arbeitsleistung im Sinne des Arbeitsvertragsrechts ist demnach ein Wirken und nicht ein Werk (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Auflage 2003, N 7 zu Art. 319 OR). Gemäss Ziffer 2 des abgeschlossenen Vertrags verpflichtete sich Y., den anvertrauten Betrieb in jeder Beziehung einwandfrei für Rechnung der Arbeitgeberin zu führen. In der Beilage zum Arbeitsvertrag „Funktionsbeschreibung und Pflichtenheft“ wird diese Aufgabe dahingehend konkretisiert, dass der Vizedirektor das Ziel verfolgt, den Betrieb „Hotel X.“ wirkungsvoll, nach kaufmännisch und wirtschaftlich soliden Grundsätzen sowie nach den geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu leiten und den Zweck der Unternehmung sicherzustellen. Somit schuldete Y. keinen konkreten Arbeitserfolg, sondern lediglich seinen persönlichen Arbeitseinsatz. Dies zeigt sich auch bereits daran, dass ein monatlicher Festlohn inklusive Spesenpauschale von Fr. 5'000.-- vereinbart wurde. Anders als bei einer erfolgsorientierten Arbeitsleistung hat der Arbeitnehmer nämlich auch dann einen Lohnanspruch, wenn das Arbeitsergebnis ohne sein Verschulden misslingt, denn er hat nur den Einsatz seiner Arbeitskraft, nicht aber den Arbeitserfolg versprochen. bb) Da der Arbeitsvertrag darauf abzielt, Arbeitsleistungen auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages in arbeitsteilige Organisationen zu integrieren, begründet er die Verpflichtung zur Arbeitsleistung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit. Das Arbeitsverhältnis ist damit ein Dauerschuldverhältnis. Dauerschuldverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, dass der Umfang der zu erbringenden Leistungen von der Länge der Zeit abhängt, während derer die Leistungen erbracht werden sollen, und dass das Schuldverhältnis nicht durch Erfüllung, sondern nur durch besondere Beendigungstatbestände - wie der Ablauf einer vereinbarten Zeit oder Kündigung - erlischt. Wie wichtig das Zeitmoment für das Arbeitsverhältnis ist, zeigt sich nicht nur an der Bindung der Leistungspflicht an die Laufzeit des Vertrages, sondern während der Vertragsdauer auch an der Bindung an bestimmte Arbeitszeiten. Allerdings kann die Lage der Arbeitszeit dem Arbeitnehmer auch freigestellt werden (Rehbinder, a.a.O. N 11 zu Art. 319 OR). Im vorliegenden Fall wurde das in Frage stehende Vertragsverhältnis befristet auf den 30. Juni 2002, somit für die Dauer von einem Jahr abgeschlossen. Daneben wurde eine Option auf Verpflichtung für ein weiteres Jahr vereinbart, welche sodann auch eingelöst wurde. Es bestehen somit keine Zweifel darüber, dass ein Dauerschuldverhältnis vorlag,
11 auch wenn die Einteilung der Arbeitszeiten Y. überlassen blieb. Dafür spricht insbesondere auch, dass sowohl die Abgeltung der Überstundenarbeit als auch die Ruheund Feiertage sowie der bezahlte Ferienanspruch vertraglich geregelt waren. Das zeitliche Merkmal kann somit auch als erfüllt betrachtet werden. cc) Zum Arbeitsvertrag gehört die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Entrichtung eines Lohnes. Dieser kann nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) oder nach der geleisteten Arbeit bemessen sein (Akkordlohn). Unentgeltliche Arbeitsleistung kann nur aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses, zum Beispiel im Auftragsverhältnis, oder ausserhalb des Rechts, das heisst aus reiner Gefälligkeit erfolgen. Eine bestimmte Lohnhöhe ist aber für den Einzelarbeitsvertrag nicht begriffswesentlich. Im Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2001 wurde in Ziffer 7 die Entlöhnung geregelt. Demnach entrichtete die Hotel X. als Arbeitnehmerin Y. einen Brutto-Grundlohn von Fr. 4'500.-- und eine Spesenpauschale von Fr. 500.-- pro Monat. Zudem wurde in den Ziffern 8 und 9 eine Beteiligung am Geschäftsergebnis vereinbart, wonach Y. im Falle eines Reingewinns der Mehr-Reingewinn gegenüber dem Geschäftsjahr 1998/99 zustand. Die Arbeit war somit entgeltlich. dd) Die Arbeitsleistung hat sodann „im Dienst des Arbeitgebers“ zu erfolgen. Mit Stellenantritt, das heisst durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorganisation, entsteht das für das Arbeitsverhältnis typische Abhängigkeitsverhältnis, das den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt des Arbeitgebers unterstellt. Die Weisungsgewalt des Arbeitgebers begründet eine rechtliche Unterordnung, eine persönliche Abhängigkeit durch organisatorische Gebundenheit, die den Arbeitsvertrag von den Verträgen auf selbstständige Dienstleistung unterscheidet (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., N 13 zu Art. 319). Bezüglich des Weisungsrechts, welches den Arbeitgeber als solchen qualifiziert, können jedoch speziell bei juristischen Personen, Probleme entstehen. In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag. Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht. Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Der leitende Direktor eines Unternehmens nimmt zwar eine relativ unabhängige Stellung ein, dennoch unterliegt er der generellen Weisungsmacht der übergeordneten Organe (Verwaltungsrat) und ist auf Dauer und mit seiner ganzen Arbeitskraft verpflichtet (BGE 128 III 129 E.1aa S. 131 mit Hinweisen;
12 Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N 42 zu Art. 319). Diese Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. So war Y. zwar in der Ausübung seiner Arbeit relativ frei, jedoch geht aus Ziffer 6 des Vertrages hervor, dass die Arbeitgeberin dennoch ein Weisungsrecht besass („in Ausübung ihres Weisungsrechts“). Auch die Buchführungsaufgaben waren gemäss Ziffer 27 des Vertrags nach Weisung der Arbeitgeberin zu erfüllen. Damit konnte die Hotel X. den Gang und die Gestaltung der Arbeit durch Y. unmittelbar beeinflussen. Dass der einzige Verwaltungsrat - wie die Berufungsklägerin geltend macht - nicht in Arosa, sondern in Kreuzlingen weilte und voll auf die einwandfreie Führung des Betriebs durch Y. zählte, ist für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses nicht relevant, da die faktische Möglichkeit, Weisungen zu erteilen, ausreicht. Ebenfalls ein materielles Merkmal für die Fremdbestimmtheit der Arbeitsleistung stellt der Umstand dar, dass Y. gemäss Ziffer 26 des Vertrags verpflichtet war, stets im Namen und für Rechnung der Hotel X. zu handeln. Auch geht aus Ziffer 3.1 der Funktionsbeschreibung und des Pflichtenhefts hervor, dass der Verwaltungsrat eine dem Vizedirektor übergeordnete Stellung einnahm. Nach dem Gesagten steht somit fest, dass auch das Merkmal der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation erfüllt ist. b) Vom Auftrag unterscheidet sich der Arbeitsvertrag in erster Linie durch das Merkmal der rechtlichen Subordination. Wie in obstehender Erwägung ausgeführt wurde, war Y. in die Organisation des Betriebs eingegliedert und an Weisungen der Hotel X., somit des Verwaltungsratsvorsitzenden C. gebunden. Im Auftragsverhältnis hätte er demgegenüber nur die Besorgung bestimmter Dienste versprochen, sich jedoch nicht in ein Subordinationsverhältnis zum Auftraggeber begeben. Dies zeigt sich insbesondere am fixen Gehalt, der Vertragsdauer von jeweils einem Jahr sowie dem Umstand, dass Sozialversicherungsbeiträge vom Festlohn in Abzug gebracht wurden. Die neuere Rechtsprechung hat beim Vorliegen dieser Elemente eine arbeitsvertragliche Eingliederung bejaht (Urteil des Bundesgerichts vom 24. Februar 1997, publiziert in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1998, S. 104). Aber auch der Umstand, dass Y. der Hotel X. gemäss Ziffer 32 des Vertrags über alles, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit von Dritten erhielt, wie Geldbeträge, Geschenke, Provisionen, Rückvergütungen usw., Rechenschaft abzulegen und ihr alles herauszugeben hatte, deutet auf ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts hin. Ebenfalls gegen die Annahme, dass ein Auftragsverhältnis vorlag, spricht - entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin auch der Umstand, dass der Auftrag gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann. Das freie Widerrufs- und Kündigungsrecht ist gemäss weitgehend einhelliger Rechtsprechung zwingender Natur. Auf das jederzeitige Be-
13 endigungsrecht kann gemäss Rechtsprechung nicht verzichtet werden, weil der Auftrag regelmässig durch eine ausgesprochene Vertrauensstellung geprägt ist, welche dessen Weiterführung bei Vertrauensstörungen nicht als sinnvoll erscheinen lässt (Weber, Basler Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 404 mit zahlreichen Hinweisen). Weiteres Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags und nicht eines Auftrags ist der Umstand, dass im abgeschlossenen Vertrag selbst auf Bestimmungen des Arbeitsrechts (vgl. Ziffer 21 und 29) sowie des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (vgl. Ziffern 16 und 17) verwiesen wird. Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass es dem Willen der Parteien entsprach, ein arbeitsvertragliches Verhältnis einzugehen. Dies umso mehr, als der Vertrag nicht von juristischen Laien, sondern unter Mithilfe eines Treuhandbüros aufgesetzt wurde. Unter Berücksichtigung all dieser einzelnen Merkmale kann im Sinne einer Gesamtwürdigung das Vorliegen eines einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR ausgeschlossen werden. c) Durch den Gesellschaftsvertrag verbinden sich zwei oder mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften oder Mitteln. Schwierigkeiten in der Abgrenzung zum Einzelarbeitsvertrag ergeben sich deshalb, weil eine einfache Gesellschaft bereits von zwei Personen begründet und der Beitrag eines Gesellschafters auf Arbeit mit Beteiligung bloss am Gewinn beschränkt werden kann. Ein solcher Gesellschaftsvertrag lässt sich von einem Einzelarbeitsvertrag mit Entlöhnung eines Arbeitnehmers durch Gewährung eines Gewinnanteils nur schwer unterscheiden. Massgebend für die Abgrenzung ist wiederum die Subordination. Ist der Arbeitende in einem Unterordnungsverhältnis zum Vertragspartner und hat er keinen Einfluss auf die Geschäftsführung, insbesondere kein umfassendes Kontrollrecht (Art. 541 OR), so ist ein Einzelarbeitsvertrag anzunehmen (Staehelin, a.a.O., N 59 f. zu Art. 319). Entscheidend für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist ferner, dass der Arbeitnehmer ein besonderes Entgelt erhält. Der Gesellschafter hingegen bezieht kein periodisches Entgelt, und er trägt, anders als der Arbeitnehmer, das Unternehmerrisiko mit (Rehbinder, a.a.O., N 55 zu Art. 319). Im vorliegenden Fall war Y. - wie bereits ausgeführt wurde - dem Verwaltungsratsvorsitzenden untergeordnet. Bereits deshalb ist das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags zu verneinen. Aber auch das zweite Abgrenzungskriterium, das periodische Entgelt, deutet auf einen Arbeitsvertrag hin. Daneben gibt es weder in dem in Frage stehenden Vertrag selbst noch in den Akten Anhaltspunkte dafür, dass es dem Willen der Parteien entsprach, einen Gesellschaftsvertrag abzuschliessen. Selbst wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen würde, wäre eine Verlustbeteiligung, wie sie die Parteien vereinbart haben, nicht zulässig. Art. 533 Abs. 3 OR erklärt zwar eine Vereinbarung, wonach ein Gesellschafter, der zu
14 dem gemeinsamen Zwecke Arbeit beizutragen hat, Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust haben soll, für zulässig. Daraus geht jedoch gleichzeitig hervor, dass diese Regel eine Vereinbarung verbietet, wonach ein Gesellschafter, welcher seine Beteiligung nicht in Form von Arbeit erbringt, nur am Gewinn, nicht aber am Verlust beteiligt ist. (vgl. auch Handschin, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Auflage 2002, N 7 zu Art. 533). Da die Hotel X. ihren Beitrag nicht in Form von Arbeit erbrachte, wäre eine Befreiung der Verlustbeteiligung ohnehin ausgeschlossen. Somit ist festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis der Parteien auch nicht als Gesellschaftsvertrag qualifiziert werden kann. d) Beim partiarischen Rechtsgeschäft handelt es sich nicht um eine eigene Vertragsart, sondern lediglich um den Typus einer bestimmten Vertragsform. Das Wesen der partiarischen Rechtsgeschäfte besteht darin, dass bei ihnen Entgelt für die Leistung des einen Kontrahenten ganz oder teilweise vom wirtschaftlichen Erfolg abhängig gemacht wird, den der andere Kontrahent erzielt. Es handelt sich um zweiseitige Schuldverträge mit einem atypischen Element: der erfolgsabhängigen Ausgestaltung des Rechts des Partiars auf Vergütung. Um das Interesse des Angestellten am Geschäftsbetrieb seines Arbeitgebers zu erhöhen, kann mit ihm eine Gewinn- oder Umsatzbeteiligung vereinbart werden. Gesellschaftsähnliches Element des partiarischen Rechtsgeschäfts ist also das gemeinsame Interesse der Beteiligten am Geschäftsergebnis (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 1997, 1 N 73 ff.; Furrer, Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesellschaft, Zürich 1996, S. 130 f.). Ein Indiz für die Abgrenzung zwischen Gesellschaft und partiarischem Rechtsgeschäft ist neben der Mitbestimmung und den Kontrollrechten sodann die Regelung der Verlusttragung. Ist Verlustbeteiligung vereinbart, wird man zwar regelmässig ein Gesellschaftsverhältnis, ist sie ausgeschlossen, ein partiarisches Rechtsverhältnis annehmen. Doch kann auch in partiarischen Verhältnissen eine Beteiligung am Misserfolg und damit eine Verlustragung vereinbart werden (BGE 99 II 303, E. 3c S. 306). In der Lehre ist jedoch umstritten, ob der ganze Lohn vom Geschäftsergebnis abhängig gemacht werden darf. Verschiedentlich wird eine analoge Anwendung Art. 349a Abs. 2 OR gefordert und dem Arbeitnehmer ein angemessenes Entgelt für seine Tätigkeit zugesichert (Rehbinder, a.a.O. N 5 zu Art. 322a; anders Staehelin, a.a.O., N 1 zu Art. 322a). Daraus ergibt sich jedoch, dass eine Verlusttragung über den Umfang des vereinbarten Lohns hinaus ausser Betracht fällt. Y. könnte demnach maximal bis zur Höhe seines Jahresgehaltes von Fr. 60'000.-- am Verlust beteiligt werden. Für eine solche Regelung gibt es jedoch im Vertrag keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere wurde in Ziffer 7 ausdrücklich ein
15 Festlohn vereinbart und nicht etwa eine Akontozahlung, welche im Voraus geleistet, jedoch am Ende des Geschäftsjahres mit dem effektiv erzielten Verlust verrechnet würde. Dem Vertrag lässt sich keine Verknüpfung zwischen dem Fixum und der Beteiligung am Geschäftsergebnis entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass dies nicht dem Willen der Parteien entsprach. Eine Umdeutung des Vertrages in ein partiarischen Rechtsgeschäft mit Verlustbeteiligung würde daher dem Vertragstext widersprechen und fällt somit ausser Betracht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vier charakteristischen Eigenschaften eines Arbeitsvertrages gegeben sind und andere Vertragsarten respektive -typen wie Auftrag, Gesellschaftsvertrag oder partiarisches Rechtsgeschäft aufgrund der Ausgestaltung des Vertrags ausgeschlossen werden können. Der am 20. Juni 2001 geschlossene Vertrag zwischen Y. und der Hotel X. untersteht somit vollumfänglich den arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Daran vermag auch die Tatsache, dass im Jahr 2001/2002 nachweislich Verhandlungen zwischen den Parteien über den Kauf des Hotels X. durch Y. geführt und entsprechende Vertragsentwürfe erstellt wurden, nichts zu ändern. So führte die Berufungsklägerin selbst auf Seite 6 ihrer Prozessantwort vom 12. März 2004 aus, dass nicht ersichtlich sei, inwiefern die Ausführungen betreffend Vertragsverhandlungen etwas zu der von Y. gemachten Forderung oder sonst zur Sache bezüglich Gewinn- bzw. Verlustbeteiligung beitragen würden. 5. Die Berufungsklägerin macht eine Forderung von Fr. 102'554.25 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2003 aus der vertraglich vereinbarten Verlustbeteiligungsklausel geltend. Sie stützt sich dabei auf Ziffer 9 des Arbeitsvertrags, wonach ein allfälliger Betriebsverlust vollumfänglich zulasten des Arbeitnehmers geht. Von dieser Regelung ausgenommen ist lediglich ein Verlust infolge höherer Gewalt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Gesetz eine derartige Verlustbeteiligungsklausel im Rahmen eines Arbeitsvertrages zulässt und ob Y. für den geltend gemachten Verlust einzustehen hat. a) Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR ist das Arbeitsverhältnis unter anderem durch das Merkmal der Entgeltlichkeit gekennzeichnet. Die Möglichkeit einer Gewinnbeteiligung des Arbeitnehmers ist in Art. 322a OR vorgesehen. Das Korrelat zur Beteiligung des Arbeitnehmers am Gewinn wäre die Beteiligung auch am Verlust. Vom Gesetzestext her scheint diese Möglichkeit nicht gegeben zu sein. Dennoch wird in der Lehre die Zulässigkeit von Abmachungen über eine Verlustbeteiligung bejaht, sofern diese eine blosse Lohnbemessung bleibt und nicht zur Haftung
16 ohne Verschulden wird (beispielsweise wenn ein aussergewöhnlich hoher Lohn in Aussicht gestellt wird und im Falle des Nichtereichens eines Ziels eine Lohnkürzug erfolgt). Eine Grenze bildet demnach Art. 321e Abs. 1 OR, wonach der Arbeitgeber nur für den Schaden verantwortlich ist, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zufügt. Eine Verlustbeteiligung soll den Charakter eines Ansporns behalten und ist darum in jenen Fällen unzulässig, wo die Mehrheit des Lohnes bei Verlust wegfällt (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, Zürich 1993, N 8 zu Art. 322a). Im vorliegenden Fall wurde vereinbart, dass ein allfälliger Betriebsverlust - auch über das Jahresgehalt hinaus - vollumfänglich zu Lasten von Y. geht. Für das Geschäftsjahr 2002/2003 wurde ein interner Verlust in der Höhe von Fr. 102'554.25 ermittelt. Würde dieser Verlust entsprechend der vertraglichen Vereinbarung vollumfänglich auf Y. übertragen, so hätte dieser im Geschäftsjahr 2002/2003 nicht nur seine Arbeitsleistung ohne Entlöhnung erbringen müssen, sondern wäre überdies noch verschuldensunabhängig verpflichtet worden, Fr. 42'554.25 an die Hotel X. zu leisten. Eine solche Abweichung der gesetzlichen Vorschriften zu Ungunsten des Arbeitsnehmers ist gestützt auf Art. 362 Abs. 1 OR nicht zulässig und damit widerrechtlich. b) Art. 362 Abs. 1 OR sieht vor, dass die aufgezählten gesetzlichen Regelungen nach dem Günstigkeitsprinzip zugunsten des Arbeitnehmers abdingbar sind, das heisst, sie dürfen nicht zum Nachteil, sondern nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. Abreden, die von diesem Prinzip abweichen, sind nichtig. In der Regel führen sie jedoch nicht zur Nichtigkeit des ganzen Arbeitsvertrages. Vielmehr tritt die absolut zwingende Norm als Ersatzregel an Stelle der nichtigen Bestimmung, und zwar im Hinblick auf ihren Schutzzweck ohne Rücksicht auf den hypothetischen Parteiwillen, nach welchem sich die Zulässigkeit der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR bestimmt, und es bleibt der Arbeitsvertrag im Übrigen bestehen (Staehelin, a.a.O. N 5 zu Art. 362 OR in Verbindung mit N 12 zu Art. 361 OR). Der Einwand der Berufungsklägerin, dass der Vertrag ohne Vereinbarung dieser Verlustbeteiligungsklausel nicht unterzeichnet worden wäre, ist damit unbehelflich. Tritt nun Art. 321e OR anstelle der widerrechtlichen Verlustbeteiligungsklausel, so kann eine Überwälzung des Verlustes somit nur in Betracht gezogen werden, wenn Y. den entstandenen Schaden absichtlich oder fahrlässig herbeigeführt hätte. Dies wird jedoch von der Berufungsklägerin nicht rechtsgenüglich dargelegt und geht auch nicht aus den Akten hervor. Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die in Ziffer 9 des Arbeitsvertrages vereinbarte Verlustbeteiligung widerrechtlich und damit nichtig ist
17 und Y., da ihm weder Absicht noch Fahrlässigkeit nachgewiesen werden kann, für den geltend gemachten Verlust von Fr. 102'554.25 nicht einzustehen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 6. Des Weiteren macht die Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 14'990.-- aus nicht vertragsgemässer Rückgabe des Betriebes geltend. Y. sei für die Dauer des Vertragsverhältnisses für das gesamte Betriebsinventar verantwortlich gewesen. Dennoch habe er die bei der Rückgabe festgestellten Mängel nicht behoben, woraus der Hotel X. ein Schaden in der Höhe von Fr. 14'990.-- entstanden sei. Die Vorinstanz wies dieses Begehren ab mit der Begründung, der Schaden sei gesamthaft nicht rechtsgenüglich nachgewiesen oder substantiiert worden. Dass Y. gemäss Ziffer 27 des Arbeitsvertrages für das gesamte Betriebsinventar verantwortlich war, wird vorliegend nicht bestritten. Jedoch hat er - wie die Vorinstanz zutreffend ausführte - nur für den Schaden einzustehen, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitgeber zugefügt hat (Art. 321e Abs. 1 OR). Im Folgenden ist auf die einzelnen Schadenspositionen gesondert einzugehen. a) Zunächst führt die Berufungsklägerin aus, es sei ein alter Safe, ca. 200 kg, Jahrgang 1930, mit einem Ersatzwert von Fr. 4'000.-- abhanden gekommen. Der Zeuge D., der am 22. Juni 2004 zu der Sache befragt wurde, sagte aus, der Safe habe zum Abtransport bereit gestanden und Y. habe ihm diesen gegen Bezahlung des Abtransportes überlassen. Zum Wert des Safes konnte der Zeuge keine Angaben machen. Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass aufgrund der fehlenden Angaben in Bezug auf Typ und Zustand des Safes erhebliche Zweifel an der Begründetheit der Höhe des geltend gemachten Ersatzwertes bestünden. Dagegen wendet die Berufungsklägerin nun ein, es gehe aus der Zeugenaussage von D. klar hervor, dass er den Hotelsafe kostenlos habe mitnehmen dürfen, weshalb die Hotel X. Anspruch auf Wertersatz habe. Der Ersatzwert könne aufgrund des Gewichts und der Funktion im Hotel ermittelt werden. Der Umstand, dass es die Vorinstanz versäumt habe, den notorischen durchschnittlichen Wert eines Geschäftssafes festzulegen, dürfe nicht zu Lasten der Berufungsklägerin gehen. Es könne als gerichtsnotorisch gelten, dass Geschäftstresore von einem Gewicht von 200 kg einen bestimmten Durchschnittspreis aufweisen würden. Entsprechend der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweislastregel hat der Geschädigte den Schaden zu beweisen; dieser Grundsatz wird in Art. 42 Abs. 1 OR ausdrücklich bestätigt. Der Geschädigte trägt die Beweislast für die Existenz des Schadens und für dessen ziffernmässige Höhe. Somit obliegt es grundsätzlich dem Ge-
18 schädigten, im Prozessfall den geltend gemachten Schaden hinsichtlich dessen Bestehen und ziffernmässiger Höhe nicht nur zu behaupten, sondern auch zu beweisen (sog. Substantiierungspflicht). Ausnahmsweise wird gemäss Art. 42 Abs. 2 OR die Schadenshöhe nach richterlichem Ermessen festgelegt, wenn es sich für den Geschädigten als unmöglich erweist, den Schaden ziffernmässig nachzuweisen (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1998, S 44). Damit soll dem Geschädigten jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat (BGE 128 III 271 E. 2b S. 276 f.; BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat sich die Berufungsklägerin darauf beschränkt, einen geschätzten Ersatzwert geltend zu machen, ohne jedoch die für die Schadenberechnung erforderlichen Anhaltspunkte wie Typ und Zustand des Safes, zu liefern. Dies wäre beispielsweise mittels einer Inventarliste, zu dessen Erstellung die Hotel X. gemäss Art. 958 Abs. 1 OR verpflichtet ist, möglich und zumutbar gewesen. Indem die Berufungsklägerin es unterlassen hat, die nötigen Angaben zu machen, kam sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nach, weshalb der Schaden für den Safe in der Höhe von Fr. 4'000.-- nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist. b) Gleiches gilt für die alte Kommode mit Sekretär und Glasvitrine, welche sich in Zimmer 31 befunden haben soll. Die Berufungsklägerin gab einen geschätzten Ersatzwert von Fr. 2'000.-- an, ohne jedoch wiederum Angaben über deren Alter und Zustand zu geben. Auch aus den Aussagen der Zeugin E. vom 13. Juli 2004 geht lediglich hervor, dass es sich um ein sehr schönes, antikes Möbel gehandelt habe. Bezüglich des Wertes konnte sie jedoch keine Auskunft geben. Somit ist auch die Schadenersatzforderung hinsichtlich der Kommode nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, weshalb auch dieses Begehren abzuweisen ist. c) Die Berufungsklägerin machte des Weiteren Schadenersatz in der Höhe von Fr. 3'000.-- für verschiedene unbehobene Mängel gemäss Mängelrüge vom 17. Juni 2003 geltend. Jedoch unterliess es die Berufungsklägerin gänzlich, die gerügten Mängel zu beweisen und darzulegen, wie sich der geschätzte Schadensbetrag im Einzelnen zusammensetzt. Auch die Behauptung, es seien alte Bilder, verschiedene Schlüssel und Kupfergeschirr abhanden gekommen, wird nicht
19 belegt. Auch hier wäre es Aufgabe der Berufungsklägerin gewesen, das vormalige Vorhandensein dieser Gegenstände beispielsweise mittels Inventarliste nachzuweisen und weitere Angaben zur Ermittlung des Werts der einzelnen Gegenstände zu machen. Somit ist auch dieser Teil der Schadenersatzforderung nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. d) Bezüglich der geltend gemachten Gutschrift der G. AG in der Höhe von Fr. 5'000.-- kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Aufgrund der Aussagen des Zeugen F. vom 22. Juni 2004 und dem von ihm eingelegten Schreiben der G. AG vom 11. März 2002 steht fest, dass die G. AG eine Gutschrift von Fr. 600.-- zur Abgeltung des Mangels angeboten hatte. Ob dieser Vorschlag auch angenommen wurde, ist jedoch nicht aktenkundig und kann auch durch den Zeugen nicht bestätigt werden. Des Weiteren wird von der Berufungsklägerin nicht dargelegt, weshalb sich der Schaden auf Fr. 5'000.-- belaufen soll, obwohl die von der G. AG vorgeschlagene Gutschrift gemäss Aussagen von F. nur Fr. 600.-- betrug. Daher ist auch diese Schadenersatzforderung nicht genügend substantiiert und damit abzuweisen. e) Die Berufungsklägerin beantragt des Weiteren die Erstattung der Kosten für einen Getränkeautomaten in der Höhe von Fr. 490.--. Die Hotel X. sei mit dem Abschluss eines Wartungsvertrages einverstanden gewesen, jedoch nur unter der Bedingung, dass die beauftragte Firma den Getränkeautomaten kostenlos zur Verfügung stellt. Dies sei nicht beachtet worden und die Getränkefirma habe daraufhin Fr. 490.-- für den Getränkeautomaten in Rechnung gestellt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, unterliess es die Berufungsklägerin, die Rechnung für den Getränkeautomaten ins Recht zu legen. Die blosse Behauptung der Forderung reicht nicht aus, um das Gericht von deren Begründetheit in objektiver Hinsicht zu überzeugen. Daher ist auch dieser Antrag abzuweisen. f) Als weiteren Schadensposten führt die Berufungsklägerin Umtriebe auf, die ihr dadurch entstanden seien, dass Y. es unterlassen habe, der Hotel X. rechtzeitig Abrechnungsunterlagen bezüglich AHV, BVG und Quellensteuer abzugeben. Dadurch seien Mehrkosten in der Höhe von Fr. 500.-- entstanden, die vom Treuhandbüro A. in Rechnung gestellt worden seien. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, dass sowohl die Identität der Forderung wie auch ihre Zusammensetzung und Begründetheit nicht bewiesen werden konnte. Dem hält die Berufungsklägerin entgegen, dass Bestand und Höhe des Schadens aus der Buchhaltung wie auch aus der Zeugenaussage des H. hervorgingen. H. von der A. führte diesbezüg-
20 lich anlässlich seiner Einvernahme vom 22. Juni 2004 aus, Y. habe seines Wissens alle Unterlagen, die das Treuhandbüro benötigt habe, eingereicht. Die wichtigen Unterlagen hätten sie sicher rechtzeitig erhalten. Es könne sein, dass einzelne Unterlagen erst später eingegangen seien, dies sei jedoch fast üblich. Seinem Büro seien insofern Mehrkosten entstanden, als Y. seine Aufgaben gemäss Pflichtenheft betreffend Vorerfassung der Finanzbuchhaltung nicht erfüllte. H. konnte jedoch nicht bestätigten, dass aus dem verspäteten Einreichen von Unterlagen, wie es die Berufungsklägerin geltend macht, Mehrkosten von Fr. 500.-- entstanden sind. Auch der Buchhaltung lässt sich nichts dergleichen entnehmen. Damit ist auch diese Forderung nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schadenersatzforderung der Berufungsklägerin in der Höhe von total Fr. 14'990.-- nicht rechtsgenüglich nachgewiesen oder substantiiert wurde, weshalb das diesbezügliche Rechtsbegehren vollumfänglich abzuweisen ist. 7. Ein weiteres Rechtsbegehren der Hotel X. richtet sich auf die Beseitigung des von Y. erhobenen Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. 20030618 des Betreibungsamtes B. sowie auf Rückerstattung der Zahlungsbefehlskosten in der Höhe von Fr. 200.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 8. August 2003. Da sich die Forderung der Hotel X. im vorliegenden Fall als unbegründet erwiesen hat, fällt eine Beseitigung des Rechtsvorschlages sowie die Rückerstattung der Zahlungsbefehlskosten ausser Betracht. 8. In seiner Prozesseingabe vom 9. Februar 2004 beantragte Y., die Hotel X. sei zu verpflichten, ihm Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit dem 30. Juni 2003 zu bezahlen. Das Arbeitsverhältnis sei unabhängig von der saisonbedingten Schliessung des Hotels auf Ende April 2003 befristet bis 30. Juni 2003 abgeschlossen worden. Dennoch habe er für die Monate Mai und Juni den vertraglich vereinbarten Lohn nicht erhalten. Die Berufungsklägerin machte hingegen geltend, der Vertrag sei im gegenseitigen Einverständnis vorzeitig per 30. April 2003 aufgelöst worden, so dass für die Monate Mai und Juni kein Lohn geschuldet sei. Die Vorinstanz führte aus, dass die Parteien in Ziffer 21 des Arbeitsvertrages die Schriftlichkeit eines allfälligen Aufhebungsvertrags vereinbart hätten. Y. habe der Hotel X. mit Schreiben vom 21. Februar 2003 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis vertragsgemäss auf den 30. Juni 2003 hin zu beenden. Dass ein schriftlicher Aufhebungsvertrag bestehe, sei weder behauptet noch belegt worden, womit der Nachweis einer vorzeitigen Kündi-
21 gung nicht erbracht worden sei. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 2005 brachte die Berufungsklägerin vor, es lasse sich aus Art. 324a OR herleiten, dass derjenige Arbeitnehmer, der unentschuldigt nicht zur Arbeit erscheine, keinen Lohnanspruch habe. Nach den allgemeinen Beweisregeln von Art. 8 ZGB sei es somit an Y. zu beweisen, dass er die Arbeit auch geleistet habe, zu der er gemäss Vertrag verpflichtet gewesen sei. Ausserdem sei zu beachten, dass bereits im erstinstanzlichen Verfahren Indizien und Beweise vorgelegen hätten, die belegten, dass Y. seine Stelle schon per Ende April 2003 verlassen habe. a) In Ziffer 21 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien für die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages aus wichtigen Gründen (Art. 337 ff. OR) sowie für die Auflösung im gegenseitigen Einverständnis die Schriftlichkeit. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, wurde der Bestand eines schriftlichen Aufhebungsvertrages weder behauptet noch belegt. Auch für eine frühzeitige mündliche Kündigung ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise. So teilte Y. dem Verwaltungsratsvorsitzenden C. mit Schreiben vom 21. Februar 2003 mit, dass er nach Beendigung der Saison wie vertraglich vereinbart sein Arbeitsverhältnis mit der Hotel X. beenden werde. Auch im Schreiben vom 10. Juni 2003 verweist Y. darauf, dass der Arbeitsvertrag fest bis 30. Juni 2003 abgeschlossen worden sei und auf diesen Zeitpunkt ohne Kündigung ende. Auch H. bestätigte, dass der Arbeitsvertrag bis zum 30. Juni 2003 dauerte. Somit ist davon auszugehen, dass der befristete Vertrag nicht vorzeitig im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst wurde und das Arbeitsverhältnis somit bis zum 30. Juni 2003 bestand. b) Die Berufungsklägerin macht nun jedoch geltend, Y. habe das Hotel X. bereits vorzeitig verlassen. Dies gehe aus den beiden Schreiben von C. an Y. vom 28. Mai 2003 und 17. Juni 2003 hervor, in welchen mitgeteilt worden sei, dass das Hotel X. nicht in ordnungsgemässem Zustand zurückgelassen wurde. Wie jedoch aus der Zeugeneinvernahme von H. vom 22. Juni 2004 hervorgeht, dauert das Geschäftsjahr jeweils von Mai bis April. Die Saison war Ende April beendet, deshalb blieb das Hotel X. auch im Jahr 2003 ab dem 1. Mai saisonbedingt geschlossen und es war auch kein Personal mehr verfügbar. Gemäss Arbeitsvertrag und Pflichtenheft lag die Tätigkeit von Y. in der betrieblichen Organisation und Leitung des Hotels X.. Da dieses in den letzten zwei Monaten des Arbeitsverhältnisses geschlossen und das Geschäftsjahr aus buchhalterischer Sicht bereits abgeschlossen war, bestanden die vertraglich vereinbarten Aufgaben gar nicht mehr. Aus diesem Grund wurde auch der Termin für die Abnahme des Hotels bereits auf den 16. Juni 2003 angesetzt. Gemäss Lehre und Rechtsprechung bleibt jedoch der Arbeitgeber auch bei
22 Minusstunden als Folge eines saisonal unterschiedlichen Arbeitsanfalls gegenüber dem Arbeitnehmer lohnfortzahlungspflichtig und trägt das Betriebsrisiko (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., N 3 zu Art. 324 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch BGE 124 III 346 E.2a S. 348). Der Umstand, dass sich Y. am 16. Juni 2003 nicht im Hotel aufgehalten hat, vermag daran auch nichts zu ändern, da er gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages seine Arbeitszeit im Rahmen der betrieblichen Bedürfnisse selber einteilen konnte. Eine Anwendung von Art. 324a OR, wie es die Berufungsklägerin fordert, fällt damit ausser Betracht. Somit steht fest, dass Y. auch für die Monate Mai und Juni 2003 Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Brutto-Grundlohn von Fr. 4'500.-- und eine Spesenpauschale von Fr. 500.-- pro Monat hatte, welche unbestrittenermassen noch nicht ausbezahlt worden sind. Gemäss Ziffer 11 des Arbeitsvertrages sind die gesetzlich vorgeschriebenen Sozialbeiträge, die Versicherungsprämien sowie das BVG vom Festlohn in Abzug zu bringen. Aus der Buchhaltung für das Geschäftsjahr 2002/2003 geht hervor, dass diese für AHV/ALV/IV/EO monatlich Fr. 283.50, für UVG monatlich Fr. 70.60 und für die Krankentaggeldversicherung monatlich Fr. 181.80 betrugen. Von den zwei geschuldeten Monatsgehältern sind somit noch total Fr. 890.-- für Sozialbeiträge abzuziehen. Die Forderung von Y. gegenüber der Hotel X. ist damit in der Höhe von Fr. 9'110.-- nebst Zins zu 5% ausgewiesen. Das Rechtsbegehren der Hotel X. ist abzuweisen. 9.a) Die Berufungsklägerin rügt des Weiteren die Kostenzuteilung im vorinstanzlichen Urteil. Sie habe sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gesehen, da die Klage aufgrund eines unter mündigen Bürgern abgeschlossenen und unterzeichneten Vertrags eingereicht worden sei. Dies sei Grund genug, um von der Regel des Art. 122 ZPO abzuweichen. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen Regeln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder der genaue Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar war. Zunächst ist festzuhalten, dass von dieser Regelnorm nur mit äusserster Zurückhaltung abgewichen werden darf. Dies zeigt auch die Tatsache, dass gemäss kantonsgerichtlicher Rechtsprechung nur wenige Ausnahmefälle gegeben sind, welche ein Abweichen von Art. 122 ZPO zulassen (PKG 1997 Nr. 14 E.7b S. 69). Die Hotel X. als Klägerin macht im Klageverfahren im Wesentlichen drei Punkte geltend. Sie
23 forderte von Y. die Bezahlung von Fr. 102'554.25 nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2003 aus der vertraglich vereinbarten Verlustbeteiligungsklausel sowie Fr. 14'990.-- nebst Zins zu 5% infolge Haftung für Schäden und abhanden gekommenes Betriebsinventar und sie beantragte die Ablehnung der Widerklage auf Bezahlung von zwei Monatsgehältern. Wie vorstehend ausgeführt wurde, bestehen keine Zweifel daran, dass der von den Parteien geschlossene Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist und damit die arbeitsrechtlichen Normen zur Anwendung gelangen, was auch aus dem Arbeitsvertrag unmittelbar hervorgeht (vgl. Ziffer 21 und 29). In Lehre und Rechtsprechung herrscht Einigkeit darüber, dass eine Verlustbeteiligung über das monatliche Grundgehalt hinaus im Arbeitsrecht nicht vorgesehen und damit widerrechtlich ist (vgl. Erwägung 5a hiervor). Auch ist unbestritten, dass der Arbeitnehmer nur für den Schaden haftet, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zugefügt hat und dass von dieser Bestimmung nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Ebenfalls offenkundig ist, dass ein befristeter Vertrag ohne Kündigung ausläuft, sofern das Vertragsverhältnis unter Beachtung der vereinbarten Formvorschriften nicht frühzeitig in gegenseitigem Einverständnis aufgelöst wurde. Angesichts dieser klaren Rechtslage konnte sich die Berufungsklägerin somit nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen. Auch war bereits zu Beginn des Verfahrens der genaue Umfang des Anspruchs für die Berufungsklägerin überblickbar, weshalb eine Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 122 Abs. 1 ZPO Satz 3 ausser Betracht fällt. Aufgrund des Ausgangs des erstinstanzlichen Verfahrens ist somit die vom Vorderrichter vorgenommen Kostenzuteilung nicht zu beanstanden. b) Des Weiteren beanstandet die Berufungsklägerin den Umstand, dass die Gegenpartei keine Kostennote einreichte, sondern auf diejenige des Rechtsvertreters der Hotel X. verwies. Um sich ein Bild über die entstanden Kosten zu machen, werde in der Praxis stets eine Kostennote verlangt. Bekanntlich seien die Prozesskosten bei der klagenden Partei in aller Regel bedeutend höher. Im vorliegenden Fall seien zwei Prozesse geführt worden, die erst in einem späteren Verfahrensabschnitt zusammengelegt worden seien, wobei der zeitliche Aufwand für die Parteien sehr unterschiedlich gewesen sei. Die Gegenpartei habe bei der ersten Klage keine Prozessantwort eingereicht. Beim zweiten Prozess habe sie lediglich eine Prozesseingabe bezüglich eines verhältnismässig nebensächlichen Punktes eingereicht. Der Aufwand sei damit bedeutend tiefer ausgefallen. Eine Parteientschädigung ohne Einreichung einer Honorarnote könne nicht akzeptiert werden.
24 Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache zu bemessen. Reicht der Rechtsvertreter keine detaillierte Honorarnote ein, so wird die Entschädigung nach stetiger Praxis des Kantonsgerichts unter Berücksichtigung der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes nach Ermessen festgelegt. Eine Pflicht zur Einreichung einer Honorarnote besteht - entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin - nicht. Vielmehr handelt es sich um eine blosse Obliegenheit, bei deren Missachtung der Rechtsvertreter Gefahr läuft, dass der Aufwand durch das Gericht geringer eingestuft wird und er damit nicht sämtliche, ihm durch das Verfahren entstandene Kosten erstattet bekommt. Die Vorinstanz hat als Grundlage zur Ermittlung des Aufwandes die Honorarnote der Gegenpartei beigezogen. Dabei hat sie berücksichtigt, dass der Rechtsvertreter von Y. im ersten Verfahren keine Prozessantwort einreichte und hat die Honorarnote entsprechend nach Ermessen gekürzt. Dieses Vorgehen und der daraus resultierende Kostenspruch sind somit nicht zu beanstanden, zumal dem Richter bei einem Ermessensentscheid ein gewisser Spielraum zukommt und dieser im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. 10. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist. Die Berufungsklägerin wird zufolge ihres Unterliegens kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die ausseramtliche Entschädigung für das Berufungsverfahren nach freiem richterlichem Ermessen festzusetzen ist. Angesichts des Prozessaufwands erscheint es als angemessen, diese auf Fr. 2'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer festzulegen.
25 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7'390.-- (Gerichtsgebühr Fr. 7'000.--, Schreibgebühr Fr. 390.--) gehen zu Lasten der Berufungsklägerin, die zudem den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 2'500.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin: