Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 31.01.2005 ZF 2004 78

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 31. Januar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 78 Urteil Zivilkammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Vital Aktuar ad hoc Berti —————— In der zivilrechtlichen Berufung der A. und B., Beklagte/Widerkläger und Berufungskläger, beide vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Remo Dössegger, Oberdorfstrasse 1A, 5703 Seon, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 17. Juni 2004, mitgeteilt am 2. September 2004, in Sachen der C. Z. und D. Z., Kläger/Widerbeklagte und Berufungsbeklagte, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Kollegger, Advokatur und Notariat Kistler & Kollegen, Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf, gegen die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:

2 A. Am 1. November 1996 traten die Eheleute C. Z. und D. Z. die Stelle als Hausverwalterpaar des E. in F. an. Eigentümer des Hauses und Inhaber des darin geführten Betriebes sind A. und B.; der Geschäftsführer ist K. B. Im Herbst 2000 entstanden zwischen den Vertragsparteien Spannungen, die sich in der Folge jedoch wieder legten. Am 28. September 2001 kündigten die Eheleute Z. ihre Stelle als Hausverwalter auf Ende April 2002. Bei der Beendigung des Vertrages machten sie gegenüber ihren Arbeitgebern Forderungen wegen nicht bezogener Ferien sowie aus der vertraglich vereinbarten Beteiligung am Umsatz aus der sog. Passanten-Beherbergung geltend. C. Anlässlich einer am 21. November 2002 vor dem Kreispräsidenten Surses durchgeführten Sühneverhandlung konnten sich die Parteien nicht einigen, weshalb gleichentags der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt wurde: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den Klägern CHF 29'500.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 29. Mai 2002 zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt auf die ausseramtliche Entschädigung zulasten der Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen und den Beklagten seien widerklageweise Fr. 29'995.00 zuzusprechen. 2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und den Beklagten sei der Betrag von Fr. 3'775.35 widerklageweise zuzusprechen. 3. Subeventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche der Beklagten abzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten der Kläger. D. Mit Prozesseingabe vom 11. Dezember 2002 prosequierten die Eheleute C. Z. und D. Z. den Leitschein form- und fristgerecht vor dem Bezirksgericht Albula. Die Rechtsbegehren blieben unverändert. E. Mit Klageantwort und Widerklage vom 29. Januar 2003 stellten B. und A. folgendes, vom Leitschein abweichendes, Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei abzuweisen.

3 2. Die Kläger seien in Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, den Beklagten innert 30 Tagen nach Rechtskraft Fr. 29'995.-- zu bezahlen. 3. Eventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche der Beklagten abzuweisen. 4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten der Kläger. F. Mit Urteil vom 17. Juni 2004, schriftlich mitgeteilt am 2. September 2004, erkannte das Bezirksgericht Albula: „1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Klägern insgesamt Fr. 19'712.70 zu bezahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Verfahrens [insgesamt Fr. 5'315.--] gehen zulasten der Gerichtskasse. Der Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- wird den Beklagten zurückerstattet. 4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Klägern eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'749.25 zu leisten. G. Das Bezirksgericht Albula erkannte, die Kläger und Widerbeklagten hätten während des Arbeitsverhältnisses insgesamt 72 Ferien- und Ruhetage zu wenig bezogen (angefochtenes Urteil, E. 1 c, S. 8 ff.). Diese seien in Geld abzugelten (a.a.O. E. 1 c, S. 9 mittlerer Absatz). Anhaltspunkte für den von den Beklagten und Widerklägern geltend gemachten Verzicht lägen keine vor (a.a.O. E. 1 c, S. 9 f.) ebensowenig hätten die Arbeitgeber beweisen können, den Zeitpunkt der Ferien festgelegt zu haben (a.a.O. E. 1 c, S. 10, mittlerer Absatz). Schliesslich hätten die Arbeitgeber den Bezug der Ferien in der Zeit zwischen Kündigung und Vertragsauflösung durch die Weisung verunmöglicht, dass weiter zu arbeiten sei (a.a.O. E. 1 c, S. 10 f.). Das Bezirksgericht Albula verwarf den Einwand des Rechtsmissbrauchs wie auch die unbewiesen gebliebene Behauptung, die Kläger und Widerbeklagten hätte zu viele Ferientage bezogen (E. 1 d, S. 11), und bezifferte die ihnen unter dem Titel der Abgeltung für nicht bezogene Ferien zustehende Forderung auf Fr. 20'880.-- (E. 1 e, S. 11). Sodann sprach das Bezirksgericht Albula den Klägern und Widerbeklagten unter dem Titel „Passantenentschädigung“ Fr. 6'507.-- zu (angefochtenes Urteil E. 2, S. 11 - 13), erkannte hingegen auf einen Rückforderungsanspruch der Beklagten und Widerklägern von insgesamt Fr. 6'474.30 aus zuviel bezahlter Beteiligung am Getränkeumsatz (angefochtenes Urteil E. 3, S. 13 - 14). Die Forderung der Beklagten und Widerkläger auf Fr. 6'400.-- wegen Lagerung privater Ware wies es

4 ab (angefochtenes Urteil E. 4, S. 14 f.); hingegen sprach es den Beklagten und Widerklägern Fr. 1'200.-- aus Betriebsleitervertrag zu (angefochtenes Urteil E. 5, S. 15 f.). H. Mit Erklärung vom 28. September 2004 liessen B. und A. gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären und folgende Anträge stellen: „1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Die Widerklage sei gutzuheissen und die Kläger und Widerbeklagten seien zu verpflichten, den Beklagten und Widerklägern innert 30 Tagen nach Rechtskraft Fr. 29'500.00 zu bezahlen. 3. Eventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche der Beklagten abzuweisen. 4. Unter vermittlungsamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu Lasten der Kläger und Widerbeklagten. I. Zu der Berufungsverhandlung am 31. Januar 2005 erschienen Fürsprecher lic. iur. Remo Dössegger für die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger, sowie Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Kollegger für die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge. Beide Parteivertreter reichen Vollmachten nach. Der Vorsitzende stellte fest, dass keine Vertröstungen zu leisten waren. Auf entsprechende Aufforderung hin wurden keine Einwendungen gegen Zuständigkeit oder Zusammensetzung des Gerichts gemacht, so dass dieses als legitimiert erklärt werden konnte. Nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt werden, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Rechtsanwalt Kollegger reichte schriftliche Plädoyernotizen zu den Akten. J. Zur mündlichen Begründung der Berufung erklärte Fürsprecher Dössegger, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten seien als Kaderleute für den Bezug ihrer Ferien selber verantwortlich gewesen. Zudem habe die Vorinstanz Zeugenaussagen ausser Acht gelassen, welche die ausgedehnten Tessinaufenthalte der Kläger und Berufungsbeklagten im Sommer bezeugten; deshalb könnten die eingereichten Arbeitsrapporte nicht richtig sein. Im Übrigen hätten die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten in Sachen Ferien bis zum Zeitpunkt der Kündigung nichts moniert, weshalb die seitherige Berufung darauf treuwidrig sei. Es treffe zu, dass sie zwischen 1996 und 2001 68 Tage Ferien zu wenig bezogen hätten; indes habe die Vorinstanz einen Rechnungsfehler gemacht, indem

5 sie annahm, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten hätten bis zum Schluss des Arbeitsverhältnisses 72 Tage zu wenig bezogen; in der Tat hatten sie 70 Tage zu viel bezogen. Fürsprecher Dössegger erklärte, zu den Erwägungen 2 - 5 des angefochtenen Urteils keine Bemerkungen zu haben. Zur Erwägung 6 erklärte er, die dort enthaltenen Zahlen sei im Lichte seiner Rügen gegen Erwägung 1 anzupassen. K. In der Berufungsantwort beantragte Rechtsanwalt Kollegger die kostenfällige Abweisung der Berufung. Das Ferienguthaben der Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten sei ausgewiesen, und ihre Geltendmachung rechtens. Ein Verzicht komme vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nicht in Frage. Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein, zumal die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger darauf bestanden hätten, dass während der Kündigungszeit ohne Ferienbezug weiter gearbeitet werde. L. Fürsprecher Dössegger verzichtete auf Replik. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Berufungskläger sind beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. In der Berufung ist nur noch Erwägung 1 (mit allfälligen Folgen für die in Erwägung 6 enthaltenen Zahlen) des angefochtenen Urteils strittig. a) Vorab lassen die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger ohne nähere Begründung vortragen, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten seien als Kader für den Bezug ihrer Ferien selber verantwortlich gewesen. Sofern daraus abgeleitet werden soll, die Eheleute Z. hätten eine „höhere leitende Tätig-

6 keit“ im Sinne der bundesrechtlichen Arbeitsgesetzgebung innegehabt, kann ihnen nicht gefolgt werden: Nach Art. 9 nArGV 1 (SR 822.111, in Kraft seit 1. August 2000) übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Der Aufgabenbereich des Ehepaars Z. erfasste gemäss Betriebsleitervertrag vom 19./20. Juli 1996 (KB 1) den Einsatz von Personal, die Beherbergung und Verpflegung von Feriengästen und Passanten, den Einkauf, die Lagerung und Reinigung sowie den Unterhalt des Hauses und der Skihütte. Sie waren ausdrücklich B., A. und K. untergeordnet (act. 1, S. 13 oben, „Unterstellungsverhältnisse“). Hingegen oblag der „Verwaltung“, für die gemäss dem Bestandteil des Betriebsleitervertrages bildenden „Organigramm“ (KB 1, S. 13) K. zuständig war, „Acquisition, Werbung, Offerten, Verträge, Buchhaltung, Bank, Anstellungen, Arbeitseinsatz, Arbeitskontrolle, Belegung, Transporte, Auswahl Lieferanten, Festlegung Preise, Kalkulation, Sekretariat, Organisation, Weisungen, Aufsicht, Geschäftsführung, Vertretung nach aussen.“ Aus dieser Aufgabenteilung kann nun nicht ernsthaft abgeleitet werden, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten hätten eine höhere leitende Tätigkeit ausgeübt. b) Sodann lassen die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger rügen, die Vorinstanz habe Zeugenaussagen ausser Acht gelassen, welche die ausgedehnten Tessinaufenthalte der Eheleute Z. im Sommer bezeugten; deshalb könnten die eingereichten Arbeitsrapporte nicht richtig sein. aa) Die Arbeitgeberin trägt die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferien von ihren Arbeitnehmern bezogen worden sind (BGE 128 III 274 E. 2 bb). Die Vorinstanz hat in E. 1 c am Ende des ersten Absatzes von S. 9 ihres Urteils festgehalten, die Aussagen der einvernommenen Zeugen betreffend das Ferienverhalten der Kläger seien wenig aufschlussreich, und daraus könne zur Begründung der Behauptung, die Eheleute Z. hätten 91 Ferientage zu viel bezogen, nichts abgeleitet werden. In der Tat vermögen die - teilweise vagen und mit Vorbehalten relativierten - Aussagen der Eheleute G. Y. und H. Y. keinen Beweis für die genannten Behaup-

7 tung zu erbringen, und es ist weder ersichtlich noch dargetan worden, wie die gemachten Aussagen über die Anwesenheit der Eheleute Z. auf einem Campingplatz im Tessin im gesamten Kontext des behaupteten Ferienbezuges einzuordnen wären. Somit ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. c) Die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger lassen ferner vortragen, es sei treuwidrig gewesen, dass die Eheleute Z. sich erst anlässlich der Kündigung auf ein angebliches Ferienguthaben berufen hätten. Dazu waren die Arbeitnehmer indes im Lichte von Art. 341 OR durchaus berechtigt. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauches mutet umso befremdlicher an, als die Beklagten/ Widerkläger und Berufungskläger auf das im Kündigungsschreiben der Eheleute Z. vom 28. September 2001 gemachte Angebot, das Ferienguthaben während der 7-monatigen Kündigungsfrist zu beziehen, nicht eingegangen sind. d) Schliesslich trug Fürsprecher Dössegger vor, es liege bezüglich der Berechnung der Ferientage ein Rechnungsfehler vor: Die Eheleute Z. hätten nicht nur nicht 72 Ferientage zu Gut, sondern 70 Ferientage zu viel bezogen worden. Selbst wenn im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht die Untersuchungsmaxime gegolten hätte (was nicht der Fall ist, weil nach der bundesrechtskonformen [vgl. BGE 107 II 237 E. 3, bestätigt im Urteil 4C.245/2002 vom 14. März 2003] Praxis des Kantonsgerichts das Novenverbot gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO auch im Anwendungsbereich von Art. 343 Abs. 4 OR gilt [PKG 1994 Nr. 10 E. 2; Urteil der Zivilkammer vom 17. März 2003, ZF 02 83, bestätigt in BGE 4C.242/2003 E. 3.1]), hätten die Beklagten und Berufungskläger im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zumindest angeben müssen, weshalb ihres Erachtens die Vorinstanz falsch gerechnet habe. Das haben sie nicht einmal im Ansatz getan. Somit ist auch diese Rüge nicht zu hören. 3. Damit erweist sich die Berufung auch insgesamt als unbegründet. Entsprechend ist sie abzuweisen. 4. a) Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen des Gerichts den Parteien auferlegt werden. Demnach werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben. b) Das Bundesrecht überlässt demgegenüber die Frage der Parteientschädigung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den Gerichtskosten schliesst daher die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht aus (Zürcher Kommentar

8 STAEHELIN, Art. 343 OR N 29); Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO von Graubünden erhält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitigkeiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen Regel des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, hier dem Berufungskläger, zu auferlegen sind. Die vom Rechtsvertreter der Kläger und Berufungsbeklagten geltend gemachten Kosten von Fr. 1'612.80 (einschliesslich Mwst) erscheinen angemessen und sind von den Beklagten und Berufungsklägern zu ersetzen.

9 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten ausseramtlich und solidarisch mit Fr. 1'612.80 (inkl. Mwst) zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: