Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 01. Juni 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 23 ZF 04 24 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl Aktuarin Duff Walser —————— In den zivilrechtlichen Berufungen der A., Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Postfach 421, Hinterm Bach 40, 7002 Chur, und des Z., Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Weber, Werdstrasse 36, 8004 Zürich, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 29. Januar 2004, mitgeteilt am 13. Februar 2004, in Sachen des Klägers, Berufungsklägers und Berufungsbeklagten gegen die Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte, betreffend Ehescheidung und Nebenfolgen, hat sich ergeben:
2 A. Die am 27. April 1953 in B. geborene A. und der am 30. Dezember 1958 in Y. geborene Z. heirateten am 20. Dezember 1990 auf dem Zivilstandsamt in C.. Die Ehe blieb kinderlos. B. Am 24. Januar 2003 liess A. beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmassnahmen einreichen. Mit Verfügung vom 18. November 2003 betreffend Erlass von Eheschutzmassnahmen beziehungsweise Erlass vorsorglicher Massnahmen im Ehescheidungsverfahren verpflichtete der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos Z. an den Unterhalt von A. rückwirkend ab 1. Mai 2003 monatlich Fr. 2500.-- zu bezahlen. C. In der Zwischenzeit beantragte Z. am 28. Februar 2003 beim Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos unter Berufung auf eine von beiden Parteien unterzeichnete Scheidungskonvention die Anhandnahme der Scheidung gemäss Art. 111 ZGB. A. äusserte in ihrer Stellungnahme vom 10. April 2003 ebenfalls den Wunsch, die Ehe aufzulösen. Die von der Gegenseite eingereichte Konvention erklärte sie demgegenüber als unverbindlich und stellte davon abweichende Unterhaltsforderungen. Hinsichtlich der weiteren Nebenfolgen liess sie überdies beantragen, diese seien vom Gericht zu bestimmen. Nachdem die Regelung der Nebenfolgen auch nach einem zweiten Schriftenwechsel am 2. Mai 2003/26. Mai 2003 umstritten blieb, fanden vor dem Bezirksgerichtspräsidenten am 30. Juni 2003 die Anhörungen beider Ehegatten im Sinne von Art. 112 Abs. 2 ZGB statt. Anlässlich derer bestätigten beide Eheleute den Willen, die Ehe aufzulösen. Bezüglich der Nebenfolgen der Ehescheidung erklärten sie, dass diese vom Bezirksgericht beurteilt werden sollten. In der Folge setzte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos mit Verfügung vom 30. Juni 2003 gestützt auf Art. 112 Abs. 3 ZGB Frist zur Einreichung entsprechender Anträge und Beweismittel an. D. Mit Eingabe vom 15. September 2003 kam Z. dieser Aufforderung nach und stellte folgende Rechtsbegehren: „1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden; 2. Es sei auf keine Unterhaltsbeiträge zu erkennen; 3. Im übrigen sei die eingereichte Scheidungskonvention zu genehmigen.“ Demgegenüber liess A. mit Prozesseingabe vom 30. September 2003 beantragen: „1. a) Der Beklagte sei, solange er noch keine neue Anstellung gefunden hat, längstens jedoch bis zu seiner ordentlichen Pensionierung, zu ver-
3 pflichten, der Klägerin Unterhalt von CHF 2'500.00 pro Monat zu bezahlen. b) Sobald der Beklagte eine neue Anstellung gefunden hat, sei er bis zu dessen ordentlichen Pensionierung zu verpflichten, der Klägerin Unterhalt von CHF 3'850.00 pro Monat zu bezahlen. c) Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffern 1a und 1b hiervor seien an den Landesindex der Konsumentenpreise (Basis Mai 2000 = 100/ Stand Oktober 2003) zu binden und jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres dem Stand des Landesindexes zum Zeitpunkt des vorangegangenen Novembers anzupassen. Die Unterhaltsbeiträge sind jeweils monatlich im Voraus zu bezahlen. 2. a) Dem Beklagten sei das Haus in X. ungeteilt gegen volle Entschädigung (vgl. unten 2b) zuzuweisen. b) Der Miteigentumsanteil der Klägerin am Haus in X. sei Zug um Zug gegen volle Entschädigung der Klägerin im Umfang des aktuellen amtlichen Verkehrswertes des Hauses in X. vom Beklagten zu übernehmen. 3. Der Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche ehelichen Schulden zu übernehmen. 4. Der Beklagte sei zu verpflichten, die persönlichen Gegenstände der Klägerin auf erstes Verlangen herauszugeben. 5. Die Pensionskassengelder seien -der gesetzlichen Regelung entsprechend- aufzuteilen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“ E. Mit Urteil vom 29. Januar 2004, mitgeteilt am 13. Februar 2004, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Die am 20. Dezember 1990 vor Zivilstandsamt C. zwischen Z. und A. geschlossene Ehe wird geschieden. 2. Z. wird verpflichtet, an den Unterhalt von A. im voraus und auf den Ersten eines jeden Monats (bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR) Fr. 2'500.00 zu bezahlen. Diese Pflicht beginnt mit Rechtskraft dieser Urteils-Dispositiv-Ziffer und dauert alsdann drei Jahre. (Indexierung). 3. Die Ehefrau wird verpflichtet, dem Ehemann an die Bezahlung der ehelichen Schulden Fr. 40'000.00 zu bezahlen. Dies gegen den Nachweis des Ehemannes, dass er Schulden gemäss „Restschuldenauszug per „01.07.03“ der D.-AG, tatsächlich getilgt hat. 4. Die Liegenschaft Nr. 1409, Plan Nr. P17, in der Gemeinde X., Gesamtfläche 433 m2, Gebäude Assek. Nr. 1060, Hausumschwung, wird im je hälftigen Miteigentum von Z. und A. belassen. 5. Das vom Ehemann während der Ehe geäufnete und als solches noch vorhandene Pensionskassenguthaben (bei der RhB und/oder der SER- VISA) ist je hälftig auf die Parteien aufzuteilen. Dem Verwaltungsgericht
4 des Kantons Graubünden wird mit Rechtskraft dieses Urteils die Angelegenheit zur Erledigung überwiesen. 6. (Kosten). 7. (ausseramtliche Entschädigungen). 8. (Rechtsmittelbelehrung). 9. (Mitteilung).“ F. Dagegen liess A. mit Eingabe vom 8. März 2004 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Ihre Rechtsbegehren lauten: „I. Rechtsbegehren 1. Die Ziffern 2, 3, 5, 6 und 7 des Dispositivs des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Der Kläger und Berufungsbeklagte sei zu folgender nachehelichen Unterhaltsrente zu verpflichten: - bis zum 30. April 2010: CHF 3'500.00 - bis zum 30. April 2016: CHF 3'000.00 - ab 1. Mai 2016: CHF 1'500.00 Die Unterhaltsrente sei an den Landesindex der Konsumentenpreise (Basis Mai 2000 = 100/Stand Rechtskraft Scheidungsurteil) zu binden und jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres dem Stand des Landesindexes zum Zeitpunkt des vorangegangenen Novembers anzupassen. Die Unterhaltsbeiträge sind jeweils monatlich im Voraus zu bezahlen. 3. a) Der Kläger und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, sämtliche ehelichen Schulden zu übernehmen. b) Eventualiter: Eine allfällige Forderung des Klägers und Berufungsbeklagten gegen die Beklagte und Berufungsklägerin sei mit den seit Mai 2003 vom Kläger und Berufungsbeklagten geschuldeten Unterhaltsrenten zu verrechnen. 4. Das vom Kläger und Berufungsbeklagten während der Ehe geäufnete Pensionskassenguthaben sei hälftig auf die Parteien aufzuteilen. Mit Rechtskraft dieses Urteils sei dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Angelegenheit zur Erledigung zu überweisen. 5. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos seien dem Kläger und Berufungsbeklagten aufzuerlegen, welcher zudem zu verpflichten sei, die Beklagte und Berufungsklägerin für das Verfahren vor erster Instanz (inklusive Eheschutzverfahren) aussergerichtlich mit Fr. 7'000.00 zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu entschädigen. 6. Der Kläger und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die persönlichen Gegenstände der Beklagten und Berufungsklägerin auf erstes Verlangen herauszugeben. 7. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückzuweisen.
5 8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer, für das Verfahren vor Kantonsgericht zu Lasten des Klägers und Berufungsbeklagten. II. Prozessuale Anträge 1. Die Beweisverfügung vom 14. November 2003 sei aufzuheben, und die von der Berufungsklägerin offerierten, aber von der Vorinstanz nicht beachteten Beweismittel seien für relevant zu erklären und abzunehmen. 2. Die anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Prättigau/Davos gegen die Beklagte und Berufungsklägerin gefällten Beiurteile, wonach auf - die Beweisergänzungsanträge betr. „Expertise über den psychischen Zustand der Klägerin“ und betr. „Edition der Akten des Grundbuchamtes X.“ - das neue Rechtsbegehren auf Festsetzung einer unbefristeten Unterhaltsrente und - die eventualiter erhobene Verrechnungserklärung im Umfang der seit Mai 2003 ausgebliebenen Unterhaltszahlungen nicht eingetreten werden könne, seien aufzuheben. 3. Es seien noch folgende Beweismittel als relevant zu erklären: A. Edition - Aus den Händen des Grundbuchamtes X. sämtliche Unterlagen insbesondere einen aktuellen Grundbuchauszug betreffend das Grundstück der Parteien - aus den Händen des Klägers und Berufungsbeklagten: a) sämtliche Akten betreffend Taggelder und Sozialbezüge und b) Arbeitsvertrag neuesten Datums - aus den Händen der D.-AG, Schreiben an A., c/o Psychiatrische Klinik Waldhaus, vom 24. Dezember 2002 betr. Schuldensanierung samt Aufstellung der offenen Positionen (aufgeteilt nach Z./A./Zusammen) B. Expertisen Der Gesundheitszustand der Beklagten und Berufungsklägerin ist insbesondere auf ihre Arbeitsfähigkeit hin abzuklären (psychischer Zustand) C. Augenschein In der Wohnung in W. und im Haus in X. sind die persönlichen Gegenstände der Klägerin zu sichten und zu bestimmen. D. Richterliche Befragung der Parteien“ G. Am 9. März 2004 liess auch Z. Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Seine Rechtsbegehren lauten:
6 „1. Ziff. 2 des Dispositivs sei aufzuheben; der Appellant sei zu verpflichten, der Appellatin ab Rechtskraft des Urteils persönliche, indexierte monatliche Unterhaltsbeiträge zu zahlen, die nicht in sein garantiertes Existenzminimum eingreifen; mithin sei er zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2'000.-- zu verpflichten; 2. Die Appellatin sei in Abänderung von Ziff. 3 des Dispositivs zu verpflichten, dem Appellanten an die Bezahlung der ehelichen Schulden Fr. 40'000.-- ohne Bedingung zu zahlen; 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolge vor erster Instanz sei neu zu regeln; 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Appellatin. 5. Dem Appellanten sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.“ H. Anlässlich der Berufungsverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden vom 1. Juni 2004 waren A. mit ihrem Parteivertreter sowie der Rechtsvertreter von Z. anwesend. Der Berufungskläger blieb der Verhandlung fern. Sein Rechtsvertreter führte erklärend aus, er habe seinen Mandanten nicht erreichen können. Dessen Arbeitgeber habe ihn jedoch darüber informiert, dass Z. einen Nervenzusammenbruch erlitten habe und infolgedessen zur Zeit arbeitsunfähig sei. Auf die nachträgliche Einreichung eines Arztzeugnisses verzichtete der Vorsitzende. Auf Nachfrage des Vorsitzenden gab der Parteivertreter zudem die neue Adresse des Berufungsklägers bekannt und fügte hinzu, dass sein Mandant seit Mitte März 2004 eine neue Arbeitsstelle in E. habe. Er reichte den entsprechenden Anstellungsvertrag vom 23. Februar 2004 sowie die Lohnabrechnungen der Monate März/April zu den Akten. Es wurden keine Einwände gegen die Zuständigkeit und Zusammensetzung des Gerichts erhoben. Nachdem das Beweisverfahren unter Vorbehalt der gestellten prozessualen Anträge sowie der formfreien richterlichen Befragung geschlossen wurde, hielten die Parteivertreter ihre Vorträge. Dabei änderte der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 2 der Berufungserklärung insoweit ab, als er anstelle einer in monatliche Beträge von Fr. 3'500.--, Fr. 3'000.-- und Fr. 1'500.-- gestaffelten unbefristeten Unterhaltsrente einen über die gesamte (unbefristete) Rentendauer gleichbleibenden Betrag von monatlich Fr. 2'500.-- forderte. Das Rechtsbegehren auf Herausgabe der persönlichen Gegenstände der Berufungsklägerin gemäss Ziffer 6 der Berufungserklärung sowie der in diesem Zusammenhang gestellte prozessuale Antrag auf Durchführung eines Augenscheins in der Wohnung in W. (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.C.) wurden fallengelassen. Überdies zog der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin
7 seinen prozessualen Antrag auf Edition der Akten des Grundbuchamtes X. (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.A.) und entsprechend die Anfechtung des vom Bezirksgericht gefällten Beiurteils, soweit es die Edition des Grundbuchauszuges betrifft (vgl. act. 01.1. Ziff. II. 2.), zurück. Im Übrigen wurden die Anträge gemäss Berufungserklärungen von beiden Seiten bestätigt. Schliesslich beantragten beide Parteien die Abweisung der gegnerischen Berufungsanträge. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers stellte zusätzlich das Begehren, sein Mandant sei vorsorglich zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen an die Berufungsbeklagte zu verpflichten, zog dieses allerdings im Laufe der Berufungsverhandlung wieder zurück. Nach der Replik und Duplik wurde A. formfrei richterlich befragt. Auf die Begründung der Anträge, die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie das Ergebnis der formfreien Befragung wird, soweit erforderlich, im folgenden eingegangen. Rechtsanwalt Infanger legte überdies von seinem Vortrag im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG eine schriftliche Ausfertigung zu den Akten. Die darin zur Einreichung aufgeführten Urkunden (Schreiben D.-AG vom 24. Dezember 2002 samt Auflistung, Arztzeugnis Dr. V. vom 18. Mai 2004, Empfangsbestätigung der Anmeldung für IV-Leistungen vom 25. November 2003) wurden allerdings anlässlich der Berufungsverhandlung nicht zu den Akten gegeben. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Im Rahmen seines Vortrags anlässlich der Berufungsverhandlung reichte der Rechtsvertreter des Berufungsklägers neue Urkunden ein. Es handelt sich dabei um einen befristeten Arbeitsvertrag vom 23. Februar 2004 betreffend die neue Arbeitsstelle von Z. bei der F.-AG in U. (act. 08.1) sowie um die entsprechenden Lohnabrechnungen der Monate März/April (act. 08.2, 08.3). Den aktuellen Arbeitsvertrag hat die Gegenpartei in der Berufungserklärung selbst zur Edition aus Händen des Berufungsklägers verlangt (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.A.). Überdies hat der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin, indem er an der Berufungsverhandlung nicht dagegen opponierte, der Einlage dieser Urkunden konkludent zugestimmt, womit diese im Einverständnis der Gegenpartei ins Recht zu nehmen sind. Das am 15. Juli 2004 und damit erst lange nach der Urteilsfällung beim Kantonsgericht eingegangene Schreiben von Rechtsanwalt Weber betreffend Orientierung über den gesundheitlichen Zustand seines Mandanten (act. 11) bleibt demgegenüber samt Beilagen (act. 11.1, 11.2, 11.3) für die Entscheidfindung unbeachtlich.
8 2. Das Begehren der Berufungsklägerin um Herausgabe ihrer persönlichen Gegenstände auf erstes Verlangen (vgl. act. 01.1, Ziff. 6) sowie die prozessualen Anträge auf Durchführung eines Augenscheins in der Wohnung in W. (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.C.), auf Edition der Akten des Grundbuchamtes X. (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.A.) und Aufhebung des Beiurteils betreffend Edition der Akten des Grundbuchamtes X. (vgl. act. 01.1, Ziff. II.2.) wurden anlässlich der Berufungsverhandlung zurückgezogen. Sie bilden mithin nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens. 3. a) Die Berufungsklägerin beantragt in prozessualer Hinsicht die Aufhebung der Beweisverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 14. November 2003 und die Abnahme der von ihr offerierten, seitens der Vorinstanz nicht beachteten Beweismittel (vgl. act. 01.1, Ziff. II.1.). Wird die Abnahme von Beweisen verlangt, so ist im einzelnen darzulegen und genau zu spezifizieren, welche Beweise abzunehmen sind (PKG 1987 Nr. 6, Erw. 1a, S. 31). Dies hat die Berufungsklägerin vorliegend nicht getan. Sie ersucht vielmehr im Sinne eines Globalantrags um Abnahme sämtlicher seitens der Vorinstanz nicht ins Recht genommenen Beweise, ohne die abzunehmenden Beweismittel konkret zu bezeichnen. Der Antrag der Berufungsklägerin ist folglich nicht hinreichend bestimmt und damit unzulässig. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, zu prüfen, welche Diskrepanz zwischen offerierten und tatsächlich abgenommenen Beweisen besteht. Auf das Begehren von A. um Aufhebung der Beweisverfügung und Abnahme der von der Vorinstanz nicht beachteten Beweismittel ist daher nicht einzutreten. b) Da der Berufungskläger eine Arbeitsstelle hat und die entsprechenden Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen ins Recht genommen wurden, erweist sich eine Berechnung von Unterhaltsbeiträgen anhand von Taggeldern und Sozialbezügen als hinfällig. Auf den diesbezüglichen Editionsantrag von A. ist daher ebenfalls nicht weiter einzugehen. 4. Die Vorinstanz hat das Eintreten auf verschiedene Beweisanträge der Berufungsklägerin sowie auf deren Begehren um Zusprechung einer unbefristeten Rente mit der Begründung abgelehnt, es handle sich dabei um neue Anträge und Rechtsbegehren, welche verspätet eingebracht worden seien. In der Berufungserklärung verlangt A. nun unter anderem die Aufhebung der von der Vorinstanz gefällten Beiurteile und stellt zudem mit dem Antrag um Zusprechung einer unbefristeten Unterhaltsrente zulasten des Berufungsbeklagten im Unterschied zum befristeten Rentenbegehren gemäss Prozesseingabe ein neues Rechtsbegehren. Im vor-
9 liegenden Berufungsverfahren gilt es somit vorweg festzustellen, inwieweit neue Tatsachen und Beweisanträge sowie neue Rechtsbegehren im Scheidungsverfahren überhaupt zulässig sind und zwar sowohl in bezug auf das Rechtsmittelverfahren als auch auf jenes vor erster Instanz. a) Gemäss der für das Ehescheidungsverfahren geltenden bundesrechtlichen Spezialbestimmung von Art. 138 Abs. 1 ZGB können neue Tatsachen und Beweismittel in der oberen kantonalen Instanz ohne Einschränkung vorgebracht werden. Dabei ist unerheblich, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel bereits vor (unechte Noven) oder erst nach dem erstinstanzlichen Urteil (echte Noven) existiert haben. An die Zulässigkeit neuer Rechtsbegehren stellt die zitierte Bestimmung höhere Anforderungen. Das Einbringen neuer Rechtsbegehren hat immer eine Klageänderung zur Folge, welche weitergehend in die prozessuale Stellung der Gegenpartei eingreift als das blosse Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel. Neue Rechtsbegehren müssen deshalb gemäss Art. 138 Abs. 1 ZGB nur dann zugelassen werden, wenn sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. So muss zum Beispiel das Rechtsbegehren, es sei mehr Unterhalt zuzusprechen, als in der ersten Instanz verlangt wurde, von Bundesrechts wegen nur dann zugelassen werden, wenn für diese Klageänderung entweder eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird (vgl. Leuenberger, in Praxiskommentar, Scheidungsrecht, Basel 2000, N 6, 7 zu Art. 138 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Y. 1999, N 15-19 zu Art. 138 ZGB sowie Spühler/Reetz, in Neuerungen im Zivilprozessrecht, Neues Scheidungsverfahren, Y. 2000, Ziff. 5 a, S. 60). Mit der zitierten Bestimmung enthält das neue Scheidungsrecht eine Vorschrift, die eine allfällige kantonalrechtliche Eventualmaxime, im Sinne eines bundesrechtlichen Minimalstandards einschränkt (vgl. Leuenberger, a.a.O., N 1 zu Art. 138 ZGB). Das bedeutet also, dass die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 138 Abs. 1 ZGB den Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung vorgeht (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 7 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 2 zu Art. 139 ZGB, je mit Hinweisen). Die Modalitäten des Rechtsmittelverfahrens richten sich indes grundsätzlich nach kantonalem Recht. Dies gilt auch für die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt innerhalb des Rechtsmittelverfahrens neue Tatsachen, neue Beweismittel und neue Rechtsbegehren geltend gemacht werden können (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 21 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 138 ZGB). Im Kanton Graubünden ist diese Frage in Art. 5d Abs. 2 EGzZGB geregelt. Danach sind die Anträge in der oberen kantonalen Instanz mit der Berufungserklärung zu stellen und kurz zu begründen.
10 b) Für das erstinstanzliche Verfahren gibt es keine bundesrechtliche Einschränkung der Eventualmaxime. Der Geltungsbereich von Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt sich gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf das Verfahren vor der oberen kantonalen Instanz (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 10 zu Art. 138 ZGB mit Hinweisen). Den Kantonen steht es jedoch frei, Art. 138 Abs. 1 ZGB für das erstinstanzliche Verfahren inhaltlich zu übernehmen und so das Novenrecht dem Verfahren vor zweiter Instanz anzupassen. Dies erscheint insbesondere aus prozessökonomischer Sicht angezeigt, kann dadurch doch ein Gleichlauf zwischen erst- und zweitinstanzlichem Novenrecht sichergestellt werden (vgl. Sutter/ Freiburghaus, a.a.O., N 11 zu Art. 138 ZGB; Leuenberger, a.a.O., N 4 zu Art. 138 ZGB). Der Kanton Graubünden hat mit der Regelung in Art. 5d Abs. 1 EGzZGB von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und neue Anträge im Sinne von Art. 138 Abs. 1 ZGB im erstinstanzlichen Verfahren als zulässig erklärt. Das bedeutet also, dass auch vor erster Instanz Noven uneingeschränkt vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren insofern zuzulassen sind, als dafür eine neue Tatsache behauptet oder ein neues Beweismittel geltend gemacht wird. Art. 5d Abs. 1 EGzZGB bestimmt überdies, dass neue Anträge innert der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist geltend gemacht werden müssen. Werden die neuen Anträge nach Ablauf dieser Frist gestellt, hat dies nicht deren Ablehnung zur Folge. Die Gegenpartei erhält dadurch lediglich die Möglichkeit, die Verschiebung der Hauptverhandlung unter Kostenfolge zu beantragen (vgl. dazu auch Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden i. S. G. vom 8. Juli 2003 [ZF 03 21]). Ist es möglich vor der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen und sind neue Rechtsbegehren bei Vorliegen von und ursächlichem Zusammenhang mit Noven stets zulässig, so müssen vor der ersten Instanz Noven uneingeschränkt und neue Rechtsbegehren unter der Voraussetzung, dass sie durch neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst worden sind, bis zum Schluss des Verfahrens zugelassen werden. Es wäre absurd und würde zu untragbaren Prozessverzerrungen führen, wenn nach Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens (vgl. Art. 108 Abs. 3 ZPO) beziehungsweise nach Ablauf der gemäss Art. 98 Ziff. 1 ZPO angesetzten Frist Noven nicht gehört respektive neue Rechtsbegehren, die durch neue Tatsachen und Beweismittel veranlasst worden sind, nicht mehr zugelassen würden und eine Partei allein deshalb auf den Rechtsmittelweg verwiesen werden müsste (vgl. dazu auch Spühler/Reetz, a.a.O., S. 61, 62). Im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren gilt mithin weder Art. 108 Abs. 3 ZPO noch Art. 98 Ziff. 1 ZPO. Vielmehr sind neue Tatsachen, neue Beweisanträge und neue Rechtsbegehren -letztere unter den erwähnten Voraussetzungen- bis zum Schluss der Parteivorträge zuzulassen. Sie können also auch noch in der Duplik vorgebracht werden.
11 5. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin beantragt die Aufhebung des von der Vorinstanz gefällten Beiurteils, wonach auf den Beweisantrag betreffend Expertise nicht einzutreten sei, sowie die Einholung einer Expertise zur Abklärung des Gesundheitszustandes seiner Mandantin insbesondere auf deren Arbeitsfähigkeit hin. a) Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil (vgl. Erw. 5, S. 9) wurde der Antrag auf Einholung einer Expertise nicht erst an der Hauptverhandlung, sondern bereits in der Prozesseingabe (vgl. act. II. 7, S. 3 Ziff. 2 unten sowie Ziff. C.1., S. 8) und damit rechtzeitig gestellt. Die Nichtabnahme des Beweisantrages seitens der Vorinstanz erweist sich folglich schon aus diesem Grunde als unhaltbar. Abgesehen davon hätte die Vorinstanz den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aufgrund der Regelung in Art. 5d Abs. 1 EGzZGB selbst dann noch zulassen müssen, wenn die Berufungsklägerin ihn erst anlässlich der Hauptverhandlung im Rahmen der Parteivorträge eingebracht hätte. Wie oben dargelegt wurde (vgl. Erw. 4. b), gilt im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren weder Art. 108 Abs. 3 ZPO noch Art. 98 Ziff. 1 ZPO. Neue Beweisanträge können also in erster Instanz auch noch mit der Duplik vorgebracht werden. Zwar kann die Gegenpartei unter diesen Umständen die Verschiebung der Hauptverhandlung mit den für den Antragsteller verbundenen Kostenfolgen verlangen. Vorliegend hat Z. jedoch keine Verschiebung beantragt. Das Bezirksgericht hätte mithin den Antrag auf Einholung einer Expertise zulassen und behandeln müssen. b) Art. 5d Abs. 2 EGzZGB, welcher neue Beweisanträge im Scheidungsverfahren auch vor der oberen kantonalen Instanz zulässt, verlangt allerdings klar, dass die Anträge in der Berufungserklärung kurz zu begründen sind. Dabei trifft die zitierte Spezialbestimmung für das Scheidungsverfahren im Gegensatz zu der generellen Regelung des zivilprozessualen Novenrechts gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO keinerlei Unterscheidung zwischen Beweisanträgen, die vor der oberen Instanz erstmals in das Verfahren eingeführt werden, und solchen, die vor erster Instanz fristgemäss eingebracht wurden, auf die jedoch nicht eingetreten wurde. In Nachachtung von Art. 5d Abs. 2 EGzZGB bedarf es somit im Scheidungsverfahren unabhängig davon, ob ein Beweismittel in der oberen Instanz erstmals angerufen wird oder -wie im konkreten Fall- bereits vor erster Instanz angemeldet, dort jedoch nicht abgenommen wurde, einer kurzen Begründung in der Berufungserklärung. Dies erscheint sinnvoll, da der prozessleitende Richter wissen muss, weshalb er die beantragten Beweise abnehmen soll. Der Rechtsvertreter von A. hätte mithin in der Berufungserklärung kurz darlegen müssen, inwiefern die Einholung der beantragten
12 Expertise für den Prozessausgang wichtig ist beziehungsweise, warum das Nichteintreten auf seinen Beweisantrag durch die Vorinstanz seiner Ansicht nach zu Unrecht erfolgte. Auch wenn er auf eine Begründung verzichtet hat, bleibt dies im konkreten Fall indes ohne nachteilige Konsequenzen. Anlässlich der nachfolgenden Prüfung der Unterhaltsfrage (vgl. weiter unten Erw. 7) wird nämlich deutlich, dass sich die Abklärung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit von A. für die Festsetzung der Höhe und Dauer der Unterhaltszahlungen als unerlässlich erweist und eine entsprechende Expertise somit wegen fehlender Spruchreife von Amtes wegen einzuholen ist. 6. In Zusammenhang mit der Prüfung der Unterhaltsfrage gilt es vorweg abzuklären, von welchem Rechtsbegehren bei der Festsetzung der Unterhaltszahlungen auszugehen ist. a) Die Vorinstanz hat Z. gemäss Ziffer 2 des Urteilsdispositivs verpflichtet, A. eine Unterhaltsrente im Betrage von Fr. 2'500.-- für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft des Urteils zu bezahlen. In der Berufungserklärung verlangt A. die Aufhebung von Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sowie die Zusprechung einer unbefristeten Unterhaltsrente zulasten des Berufungsbeklagten in gestaffelten Beträgen von Fr. 3'500.-- bis zum 30. April 2010, Fr. 3'000.-- bis zum 30. April 2016 und Fr. 1'500.-- ab Mai 2016. Anlässlich der Berufungsverhandlung blieb der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin bei der Forderung einer unbefristeten Rente. In Abänderung des Unterhaltsbegehrens gemäss Berufungserklärung verlangt er nun aber neu die Zahlung eines über die gesamte Rentendauer gleichbleibenden monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 2'500.--. Neue Rechtsbegehren sind im oberinstanzlichen Ehescheidungsverfahren mit der Berufungserklärung zu stellen (Art. 5d Abs. 2 EGzZGB). Eine Abänderung des in der Berufungserklärung formulierten Rechtsbegehrens anlässlich der Berufungsverhandlung ist folglich nur noch insoweit zulässig, als die Berufungsklägerin damit betragsmässig nicht mehr verlangt als in der Berufungserklärung. Mit dem vor Schranken abgeänderten Begehren beantragt A. wie mit jenem gemäss Berufungserklärung in Abweichung zu dem in der Prozesseingabe formulierten Unterhaltsbegehren neu eine lebenslängliche Unterhaltsrente. Neue Rechtsbegehren sind nach dem Gesagten (vgl. Erw. 4 a) im Scheidungsverfahren vor Berufungsinstanz nur unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen. Diese sind, wie im folgenden zu zeigen sein wird (vgl. Erw. 6. b), im konkreten Fall nicht gegeben. Folglich ist auf das im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Begehren um unbefristete Unterhaltszahlungen, unabhängig davon, ob die nachträgliche Abänderung des in der Berufungserklärung formulierten Antrags vor
13 Schranken zulässig ist oder nicht, ohnehin nicht einzutreten. Ob A. mit dem an der Hauptverhandlung abgeänderten Antrag gegenüber demjenigen in der Berufungserklärung mehr verlangt oder nicht, kann daher offenbleiben. b) Das vorliegend zur Diskussion stehende neue Rechtsbegehren der Berufungsklägerin um Zusprechung einer unbefristeten Unterhaltsrente ist im Berufungsverfahren nur unter der Voraussetzung zuzulassen, dass es durch neue Tatsachen oder neue Beweismittel veranlasst worden ist (Art. 138 Abs. 1 ZGB). Es müssen also seitens der Berufungsklägerin neue Tatsachen behauptet oder neue Beweismittel geltend gemacht worden sein, welche mit der Klageänderung in ursächlichem Zusammenhang stehen. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. A. verlangt in der Berufungserklärung neben der Zusprechung einer unbefristeten Rente die Einholung einer Expertise zwecks Abklärung ihres psychischen Gesundheitszustandes im Hinblick auf ihre Arbeitsfähigkeit (vgl. act. 01.1, Ziff. II.3.B). Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin hat allerdings schon in der Prozesseingabe in Zusammenhang mit dem Begehren um befristete Unterhaltszahlungen geltend gemacht, dass seine Mandantin aufgrund ihrer psychischen Erkrankung arbeitsunfähig sei. Entsprechend hat er ebenfalls bereits in der Prozesseingabe zwecks Abklärung des gesundheitlichen Zustandes und der Arbeitsfähigkeit von A. die Einholung einer Expertise verlangt (vgl. act. II.7., S. 3). Folglich handelt es sich weder bei der behaupteten Arbeitsunfähigkeit noch der in diesem Zusammenhang beantragten Expertise um Noven, die in ursächlichem Zusammenhang mit dem neuen Rechtsbegehren stehen. Das neue Begehren um Zusprechung von unbefristeten Unterhaltszahlungen wurde erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz gestellt. Art. 5d Abs. 1 EGzZGB, der das Novenrecht im erstinstanzlichen Scheidungsverfahren regelt, verweist auf Art. 138 ZGB. Demnach sind auch vor Vorinstanz neue Rechtsbegehren nur unter der Voraussetzung zuzulassen, dass sie durch neue Tatsachen oder neue Beweismittel initiiert worden sind (vgl. dazu oben Erw. 4. b). Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin führte in seinem Plädoyer vor Bezirksgericht aus, das abgeänderte Rechtsbegehren sei notwendig geworden, weil die Gegenseite in ihrer Eingabe vom 15. September 2003 neue Tatsachen geltend gemacht und neue Beweismittel eingereicht habe (vgl. act. II.11, S. 1). Wie sich aus den Akten ergibt, handelt es sich bei den von der Gegenpartei eingelegten Urkunden um die Schlussfaktura des Psychiatrischen Dienstes Graubünden über die Hospitalisierung des Berufungsbeklagten sowie um diverse Zahlungsbefehle (vgl. act. II.6; KB 1-4.). Die Einlage dieser Urkunden diente einzig dem Beweis der von der Gegenpartei neu behaupteten fehlenden Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten und hat folglich entgegen den Ausführungen der Be-
14 rufungsklägerin mit dem neu eingebrachten Rechtsbegehren um Zusprechung einer lebenslänglichen Rente nichts zu tun. Sofern sich der Rechtsvertreter von A. in seinem Plädoyer vor Vorinstanz im Hinblick auf die Klageänderung darauf berufen hat, dass seine Mandantin aufgrund ihrer psychischen Probleme arbeitsunfähig sei (vgl. act. II.11., S. 5), bleibt im Übrigen nochmals darauf hinzuweisen, dass diese Tatsachenbehauptung sowie das zu deren Nachweis beantragte Gutachten bereits in der Prozesseingabe in Zusammenhang mit dem ursprünglichen Begehren um befristete Unterhaltszahlungen geltend gemacht worden ist. Folglich sind auch darin keine neuen Tatsachen und Beweismittel zu erblicken, welche als Grundlage für das anlässlich der Hauptverhandlung neu gestellte Begehren dienten. Die Berufungsklägerin kann sich daher auch für das Verfahren vor Bezirksgericht auf keine die Klageänderung begründenden Noven berufen. Die Vorinstanz hat somit den vor Schranken neu gestellten Antrag auf Zusprechung von unbefristeten Unterhaltszahlungen zu Recht abgewiesen, womit das entsprechende Beiurteil zu bestätigen ist. Wurde aber das neue Begehren um unbefristete Unterhaltszahlungen nach dem Gesagten weder vor Berufungsinstanz noch in erster Instanz durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst und ist die Vorinstanz darauf zu Recht nicht eingetreten, so ist es im Berufungsverfahren nicht mehr zuzulassen. Die Zivilkammer des Kantonsgerichts hat folglich bei der Prüfung der Unterhaltsfrage vom Rechtsbegehren um Zusprechung einer befristeten Rente gemäss Prozesseingabe auszugehen. 7. Art. 125 Abs. 1 ZGB statuiert in allgemeiner Form die Pflicht des einen Ehegatten, einen angemessenen Beitrag zu leisten, wenn dem anderen nicht zuzumuten ist, für den ihm gebührenden Unterhalt selbst aufzukommen. Entscheidend ist danach neben der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen die eigene finanzielle Leistungsfähigkeit der unterhaltsberechtigten Partei (vgl. Schwenzer, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, a.a.O., N 1 und 13 zu Art. 125 ZGB; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 14, 19). Abs. 2 der zitierten Bestimmung benennt in nicht abschliessender Aufzählung die Kriterien, anhand derer konkret zu beurteilen ist, ob ein Unterhaltsanspruch besteht, und falls ja, in welcher Höhe und für welche Dauer er geschuldet ist. Einkommen und Gesundheitszustand gehören dabei zu den entscheidenden Faktoren für die Bestimmung der Leistungsfähigkeit sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten (vgl. Schwenzer, a.a.O. N 39, 52, 56 zu Art. 125 ZGB; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 32, 39, 84, 85, 86). Wie im folgenden zu zeigen ist, können jedoch aufgrund der aktuellen Kenntnisse gerade in Bezug auf den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit der Berufungsklägerin keine zu-
15 verlässigen Aussagen betreffend deren künftige Eigenversorgungskapazität gemacht werden. a) Hinsichtlich des Gesundheitszustandes macht der Rechtsvertreter von A. geltend, seine Mandantin leide an erheblichen psychischen Problemen, so dass sie immer wieder in der Psychiatrischen Klinik Waldhaus stationär behandelt werden müsse. Zur Zeit werde sie zudem von Dr. med. V. ambulant psychiatrisch behandelt. Sie habe keine Arbeitsstelle, sei nach wie vor bis auf weiteres arbeitsunfähig geschrieben und habe mittlerweile eine IV-Rente beantragt. Zwar hat der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin entgegen seiner Erklärung in der schriftlichen Ausfertigung seines Vortrags weder eine Empfangsbestätigung der Anmeldung für IV-Leistungen noch ein neues Arztzeugnis zu den Akten gereicht. Ebensowenig liegt -wie der Rechtsvertreter von A. auf Nachfrage des Vorsitzenden vor Schranken selbst bestätigt hat- der von ihm erwähnte Antrag auf IV-Leistungen bei den Akten. Das bei den Akten liegende ärztliche Zeugnis der Psychiatrischen Dienste Graubünden bestätigt jedoch, dass die Berufungsklägerin seit 15. November 2002 bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig ist (vgl. blaue Mappe, Verfahren betr. vorsorgliche Massnahmen, act. 1.3). Aus der Adressangabe in der Ehescheidungskonvention vom 10. Dezember 2002 (KB 5) geht überdies klar hervor, dass sich die Berufungsklägerin bei Abschluss dieser Vereinbarung in der Psychiatrischen Klinik Waldhaus aufhielt. Die Unterschrift von T. mit dem Zusatz „von Klinik Waldhaus Chur“ auf der handschriftlich verfassten Ehescheidungskonvention vom 17. November 2002 (KB 6) lässt ebenfalls darauf schliessen, dass A. in jenem Zeitraum in der Psychiatrischen Klinik Waldhaus war. Ausserdem ergibt sich aus einer weiteren Vereinbarung zwischen den Parteien (KB 10) sowie aus einer handschriftlichen Bestätigung der Berufungsklägerin betreffend Grundbucheintrag für das Wohnhaus in X. (KB 11), dass A. auch im Januar 2003 in der Klinik Waldhaus weilte. Wie schliesslich die bei den Akten liegende Biografie (BB 2) zeigt, welche von der Berufungsklägerin in der Klinik Waldhaus verfasst wurde, hielt sich letztere im Oktober 2003 wiederum stationär in der Psychiatrischen Klinik auf. Anlässlich der formfreien Befragung führte A. zudem glaubhaft aus, dass sie keine Stelle habe und nicht arbeiten könne, weil sie unter erheblichen psychischen Problemen leide und deswegen in ambulanter Behandlung stehe. Sie müsse regelmässig zweimal in der Woche zum Arzt und jeweils montags zur Therapie. Das vorliegende Arztzeugnis, die aktenkundigen stationären Aufenthalte in der Psychiatrischen Klinik Waldhaus sowie die glaubhaften Ausführungen von A. zeigen somit, dass die Berufungsklägerin seit längerem psychisch angeschlagen ist, deswegen in Behandlung steht und aufgrund dessen zum gegenwärtigen Zeitpunkt arbeitsunfähig ist. Ob dieser Zustand von Dauer sein wird, bleibt
16 allerdings mangels genauer Kenntnisse über das Ausmass und die Tragweite der bestehenden psychischen Probleme offen. Es ist unklar, ob und falls ja, in welchem Umfang und Zeitraum eine Besserung erwartet werden kann beziehungsweise inwieweit die bestehenden gesundheitlichen Probleme die Arbeitsfähigkeit der Berufungsklägerin dauerhaft einzuschränken vermögen. Mangelt es aber in dieser Hinsicht an Klarheit über den Gesundheitszustand von A., lassen sich auch keine zuverlässigen Aussagen über deren Erwerbsfähigkeit und damit über deren Eigenversorgungskapazität treffen. Damit kann auch keine Entscheidung betreffend die Unterhaltsrente getroffen werden, zumal sich deren Höhe und Dauer neben der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen in entscheidendem Masse eben gerade auch an den Selbstversorgungsmöglichkeiten des Berechtigten zu orientieren haben. Das Einholen eines Gutachtens zwecks Abklärung des Gesundheitszustandes im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit der Berufungsklägerin erweist sich mithin für die Festsetzung von Höhe und Dauer der Unterhaltsrente entgegen des Einwands des Berufungsbeklagten als unerlässlich. Dies um so mehr, als der künftigen Entwicklung gerade dann so weit als möglich Rechnung getragen werden sollte, wenn aufgrund der angeschlagenen Gesundheit des Berechtigten dessen Erwerbsaussichten und damit die Möglichkeit, sich selbst zu versorgen, in Frage stehen. Denn eine nachträgliche Erhöhung der Unterhaltsrente ist auch nach neuem Recht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 84 zu Art. 125 ZGB). b) Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers wendet ein, dem Antrag um Einholung der Expertise dürfe nicht stattgegeben werden, nur um den Anspruch auf eine unbefristete Rente zu begründen. Eine solche erscheine nämlich angesichts der Tatsache, dass A. bis 1999 immer wieder gearbeitet habe und eine mangelnde Eigenversorgungskapazität somit zu bestreiten sei, unangemessen. Diesbezüglich bleibt nochmals zu erwähnen, dass infolge der Unzulässigkeit des neuen Begehrens um lebenslängliche Unterhaltszahlungen vom Rechtsbegehren um Zusprechung einer befristeten Rente auszugehen ist, womit bereits die zugelassenen Anträge der Zusprechung einer unbefristeten Rente entgegenstehen. Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers verkennt überdies, dass gerade in Anbetracht der bestehenden psychischen Probleme, infolge derer die Berufungsklägerin bis auf weiteres krank geschrieben wurde und in ambulanter Behandlung steht, allein der Umstand, dass sie früher regelmässig gearbeitet hat, nichts darüber aussagt, inwieweit sie in Zukunft in der Lage sein wird, sich selbst zu versorgen. Ausserdem übersieht er, dass der Zweck einer Abklärung des Gesundheitszustandes und der Erwerbsfähigkeit der Berufungsklägerin nicht allein in der Beantwortung der Frage liegt, ob statt einer befristeten eine lebenslängliche Rente geschuldet ist. Mit Blick auf die
17 gegenwärtige Situation und die Bedeutung des Gesundheitszustandes für die Feststellung der Leistungsfähigkeit der Berechtigten, erweist sich die Einholung eines entsprechenden Gutachtens vielmehr auch im Rahmen der Zusprechung einer befristeten Rente für die Festsetzung der Höhe und Dauer der Unterhaltszahlungen als notwendig. Um zuverlässig beurteilen zu können, wie lange und in welcher Höhe Rentenzahlungen nötig sein werden, muss somit anhand einer Begutachtung des Gesundheitszustandes von A. geklärt werden, ob und wann sie voraussichtlich wieder in den Arbeitsprozess einsteigen kann. Das anbegehrte Gutachten ist folglich aufgrund der fehlenden Spruchreife der Sache von Amtes wegen einzuholen. Angesichts der Tatsache, dass bereits vor Vorinstanz darum ersucht, dort indes zu Unrecht nicht darauf eingetreten wurde, erscheint es dabei angezeigt, die Sache betreffend die Unterhaltsrente unter Aufhebung von Ziffer 2 des angefochtenen Urteils zur Einholung des beantragten Gutachtens und neuen Entscheidung an das Bezirksgericht Prättigau/Davos zurückzuweisen. Damit erübrigen sich aber auch weitere Ausführungen zum Begehren des Berufungsklägers um Herabsetzung der Rente auf monatlich Fr. 2‘000.--, weshalb die Sache auch hinsichtlich Ziffer 1 der Berufung von Z. im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 8. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos hat A. dazu verpflichtet, Z. gegen den Nachweis, dass er die Schulden gemäss Restschuldenauszug der D.-AG tatsächlich getilgt hat, Fr. 40'000.-- an die ehelichen Schulden zu bezahlen. a) Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin verlangt im Sinne eines Hauptantrags, der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, sämtliche ehelichen Schulden zu übernehmen. Zur Begründung führt er aus, es handle sich dabei um persönliche Schulden von Z.. Er beruft sich dazu auf eine Schuldenzusammenstellung der D.- AG. Diese Aufstellung liegt bei den Akten (vgl. blaue Mappe, Verfahren betr. vorsorgliche Massnahmen, act. 4), weshalb auf den Editionsantrag der Berufungsklägerin betreffend das Schreiben der D.-AG an Charlotte Graf samt der erwähnten Zusammenstellung der offenen Schuldenpositionen nicht weiter einzugehen ist. Aus der vorliegenden Auflistung der D.-AG ergibt sich in Übereinstimmung mit dem Restschuldenauszug vom 1. Juli 2003 (vgl. KB 13.1) ein Schuldentotal von insgesamt über Fr. 80‘000.--, wobei davon jeweils ein bestimmter Betrag entweder Z., A. oder beiden Parteien gemeinsam als Schuldner zugeordnet ist. Indem sich die Berufungsklägerin darauf beruft, verkennt sie allerdings, dass die Zuordnung der Schulden gemäss Zusammenstellung lediglich auf die Titulare lautet und dabei kei-
18 nerlei Bezug darauf nimmt, ob es sich bei den von den Parteien einzeln oder gemeinsam eingegangenen Verpflichtungen um Gesamtschulden oder persönliche Schulden handelt. Die Behauptung der Berufungsklägerin, es handle sich bei den rund Fr. 80'000.-- mehrheitlich um persönliche Schulden von Z., bleibt mithin unbewiesen. Entsprechend sind die noch offenen ehelichen Schulden von rund Fr. 80'000.-- als Gesamtschulden zu betrachten, welche die Parteien hälftig zu tragen haben. Auch wenn die Vorinstanz die erwähnte Aufstellung der D.-AG in ihren Erwägungen offenbar nicht berücksichtigt hat, erweist sich die von ihr getroffene Schuldenregelung, wonach A. verpflichtet wird, Z. Fr. 40'000.-- zu bezahlen, somit im Ergebnis als richtig. Die Berufung von A. ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. b) Für den Fall das sein Hauptbegehren betreffend die Schuldenregelung abgewiesen wird, macht der Rechtsvertreter von A. die Einrede der Verrechnung geltend, indem er die Unterhaltsbeiträge, die Z. der Berufungsklägerin seit 1. Mai 2003 schuldet, zur Verrechnung bringt. Die Berufungsklägerin hat die Verrechnungseinrede erstmals anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz im Rahmen der Duplik erhoben. Das Bezirksgericht ist darauf nicht eingetreten. Zur Begründung stützte es sich auf PKG 1996 Nr. 9 und führte aus, dass die Einrede zu spät erhoben worden und damit unbeachtlich sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die von der Berufungsklägerin eventualiter erhobene Verrechnungseinrede jedoch zuzulassen. Zwar hat das Kantonsgericht im zitierten Entscheid festgehalten, dass die Verrechnungseinrede unter Ausschlussfolge in den Rechtsschriften zu erheben sei. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich diese Schlussfolgerung auf den Grundsatz stützt, dass die Verrechnungseinrede im Rahmen der jeweiligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime zu erheben ist (vgl. PKG 1996 Nr. 9, S. 38 mit Hinweis auf BGE 80 III 52 f.). Im Unterschied zu dem in PKG 1996 Nr. 9 beurteilten Fall handelt es sich vorliegend um ein Scheidungsverfahren. Wie dargelegt, ist die gemäss bündnerischer Zivilprozessordnung für das ordentliche Zivilverfahren geltende Eventualmaxime im Scheidungsverfahren sowohl in der ersten als auch in der oberen Instanz eingeschränkt. So können neue Tatsachen und Beweismittel vor der Berufungsinstanz ohne Einschränkung und entsprechend in erster Instanz bis zum Schluss der Parteivorträge vorgebracht werden. Neue Rechtsbegehren sind vor erster wie auch vor oberer Instanz, wenn auch nur unter bestimmten Voraussetzungen, ebenfalls zulässig (vgl. dazu Erw. 4 a und b). Im Scheidungsverfahren muss entsprechend der dort eingeschränkt geltenden Eventualmaxime auch die Verrechnungseinrede in erster Instanz bis zum Schluss der Duplik und damit auch noch vor Berufungsinstanz erhoben werden können. Die Vorinstanz hätte mithin auf
19 die von A. vor Schranken erhobene Verrechnungseinrede eingehen müssen. Dies um so mehr, als eine vorgängige Geltendmachung im Zeitpunkt des Schriftenwechsels gar nicht möglich gewesen wäre. Der Schriftenwechsel vor Bezirksgericht wurde am 14. November 2003 abgeschlossen (vgl. act. II.8). Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten (vgl. blaue Mappe, Verfahren betr. vorsorgliche Massnahmen, act. 29), mit der Z. rückwirkend ab 1. Mai 2003 zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an seine Ehefrau von monatlich Fr. 2'500.-- verpflichtet wurde, erging demgegenüber erst am 18. November 2003. Die zur Verrechnung geltend gemachte Forderung ist folglich erst nach Beendigung des Schriftenwechsels entstanden. Die Verrechnungseinrede konnte also gar nicht mit den Rechtsschriften eingebracht werden. Dass Z. die geschuldeten Unterhaltsbeiträge bis heute nie bezahlt hat, wurde von dessen Rechtsvertreter anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigt. Gegen die Verrechnung wendete er nichts ein. Unter Berücksichtigung der seit 1. Mai 2003 offenen Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 2'500.-- ergibt sich demnach bis heute eine Forderung der Berufungsklägerin in Höhe von Fr. 32'500.- -, welche mit den Fr. 40'000.--, die A. dem Berufungskläger an die ehelichen Schulden zu bezahlen hat, zu verrechnen ist. Die Berufung von A. ist folglich in bezug auf die eventualiter erhobene Einrede der Verrechnung gutzuheissen, Ziffer 3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Berufungsklägerin zu verpflichten, Z. Fr. 7'500.-- zu bezahlen. Dabei ist allerdings an der Regelung der Vorinstanz, welche die Zahlungspflicht von A. an den Nachweis der Schuldentilgung durch den Berufungskläger bindet, festzuhalten, zumal letzterer sein Berufungsbegehren, wonach von der genannten Bedingung abzusehen sei, vor Schranken mit keinem Wort begründet hat. Auf Ziffer 2 der Berufung von Z. ist daher nicht einzutreten. 9. Gehört ein Ehegatte oder gehören beide einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem FZG für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen (Art. 122 Abs. 1 ZGB). Vorbezüge zum Erwerb von Wohneigentum bleiben für die Vorsorge gebunden und werden wie Freizügigkeitsleistungen geteilt (vgl. Baumann/Lauterburg, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, a.a.O., N 54, 55 zu Art. 122). Hat der nach Art. 122 ff. ZGB Leistungspflichtige einen Teil seiner Altersvorsorgeguthaben in Wohneigentum gebunden investiert, so ist es grundsätzlich möglich, den Anspruch durch Übertragung des Wohneigentums abzugelten (Geiser, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berufliche Vorsorge im neuen Scheidungsrecht, Bern 1999, N 2.74, S. 82). Entsprechend ist davon auszu-
20 gehen, dass der Teilungsanspruch gemäss Art. 122 ZGB auch bei einer Eigentumsübertragung vor dessen Entstehung im Umfang des übertragenen Miteigentumsanteils gegenüber dem Berechtigten abgegolten ist. a) Z. hat während der Ehe mit A. aus seinem Vorsorgeguthaben Fr. 120'000.- - zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen (vgl. KB 13.21; act. V.2, V.4). Das erworbene Grundstück erhielt die Berufungsklägerin unentgeltlich zu hälftigem Miteigentum übertragen (vgl. BB 3.1, 3.3). A. hat mithin aufgrund der Übertragung des hälftigen Miteigentums am Wohnhaus, dass Rudolf Graf mit dem Vorbezug von Fr. 120'000.-- erworben hat, bereits im Umfang von Fr. 60'000.-- an dessen Vorsorgeguthaben partizipiert. Obwohl ihr hälftiger Anspruch am Vorbezug damit bereits abgegolten wurde, verlangt die Berufungsklägerin nun, dass bei der Teilung nebst den noch vorhandenen Pensionskassengeldern auch die vorbezogenen Gelder nochmals hinzuzurechnen seien. Gründe dafür, weshalb ihr am Vorbezug in Höhe von Fr. 120'000.-- trotz der erfolgten Abgeltung noch einmal ein hälftiger Teilungsanspruch zuzuerkennen sei, wurden jedoch seitens ihres Rechtsvertreters anlässlich der Berufungsverhandlung keine dargetan. Folglich ist auf das Begehren gemäss Ziffer 4 der Berufung von A. mangels Begründung nicht einzutreten. b) Selbst wenn darauf einzutreten wäre, müsste der Antrag von A. abgewiesen werden. Indem die Berufungsklägerin geltend macht, dass nebst den bereits abgegoltenen Fr. 60‘000.-- im Hinblick auf die Teilung sowohl die noch vorhandenen Pensionskassengelder als auch die vorbezogenen Fr. 120'000.-- zu berücksichtigen seien, verlangt sie nochmals die Hälfte des Vorbezuges, an dem sie bereits hälftig partizipiert hat. Auch wenn ihr Antrag auf hälftige Teilung lautet, beansprucht sie somit konkret mehr als die Hälfte des der Teilung unterliegenden Vorsorgeguthabens. Ein Abweichen vom Grundsatz des hälftigen Teilungsverhältnisses gemäss Art. 122 ZGB ist im Rahmen von Art. 123 Abs. 2 ZGB möglich. Danach kann das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre. Die Verweigerung der Teilung ist jedoch nur zugunsten der ausgleichspflichtigen Partei möglich (vgl. Baumann/Lauterburg, a.a.O., N 22-26 zu Art. 123 ZGB). Eine Aufteilung des Pensionskassenguthabens, welche im Ergebnis darauf hinauslaufen würde, dass die ausgleichsberechtigte Partei -im konkreten Fall A.- mehr als zur Hälfte von den Vorsorgegeldern des Ehegatten profitiert, ist somit von vornherein unzulässig.
21 10. a) Sind beide Berufungen betreffend die Unterhaltsfrage an das Bezirksgericht zurückzuweisen, so bleiben die vorinstanzlichen Kosten bei der Prozedur und sind nach durchgeführter Beweisergänzung und neuer Entscheidung durch das Bezirksgericht auf die Parteien neu zu verlegen. b) Vor Kantonsgericht hat Z. die Herabsetzung der Unterhaltsrente auf monatlich Fr. 2'000.-- sowie die Abänderung von Ziffer 3 des angefochtenen Urteilsdispositivs betreffend Nachweis der Schuldentilgung beantragt. Er ist mit keinem dieser Begehren durchgedrungen und demnach mit seiner Berufung vollumfänglich unterlegen. A. ist mit ihren Berufungsanträgen vor Kantonsgericht insoweit durchgedrungen, als die Zivilkammer die eventualiter erhobene Verrechnungseinrede zugelassen hat. Zudem wurde die Sache zwecks Einholung des beantragten Gutachtens und Neubeurteilung der Unterhaltsfrage entsprechend dem Eventualbegehren der Berufungsklägerin an die Vorinstanz zurückgewiesen. Demgegenüber hat die Zivilkammer das Begehren betreffend vollumfängliche Übernahme der ehelichen Schulden durch den Ehemann abgewiesen und ist auf die Begehren um Zusprechung einer lebenslänglichen Unterhaltsrente und Aufteilung der Pensionskassenguthaben einschliesslich Vorbezug ebenso wie auf die prozessualen Anträge mit Ausnahme der anbegehrten Expertise nicht eingetreten. Es wurde somit nebst dem prozessualen Antrag betreffend Gutachten lediglich den beiden Eventualbegehren von A. stattgegeben. Dabei ist entsprechend zu berücksichtigen, dass die Rückweisung der Sache nicht gestützt auf die Vorbringen der Berufungsklägerin, sondern von Amtes wegen aufgrund mangelnder Spruchreife erfolgt ist. Gesamthaft hat A. demnach mit ihren Berufungsbegehren nur zu einem sehr geringen Teil obsiegt. Unter Berücksichtigung, dass von den Gesamtkosten beider Berufungsverfahren von Fr. 9'000.-- das mit Berufung von Z. angehobene Rechtsmittelverfahren erheblich weniger Aufwand (Fr. 3‘000.--) verursacht hat als die Berufung von A. (Fr. 6‘000.--), mit der sie lediglich zu einem geringfügigen Teil durchdringt, erscheint es somit gerechtfertigt, die Kosten beider Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 9'000.-- den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Dementsprechend werden die aussergerichtlichen Kosten für beide Berufungsverfahren wettgeschlagen. c) Sowohl A. als auch Z. reichten dem Kantonsgerichtspräsidium für das Verfahren vor Kantonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Beide Gesuche wurden mit Verfügungen vom 20. April 2004 beziehungsweise 3. Mai 2004 gutgeheissen. Die den Parteien auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten ihrer Rechtsbeistände sind somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen. Die Rückforderung im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt
22 vorbehalten. Die Rechtsvertreter der Parteien werden ersucht, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils ihre detaillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen.
23 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung von A. (ZF 04 23) wird teilweise gutgeheissen, die Ziffern 2, 3, 6 und 7 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache hinsichtlich der Unterhaltsrente zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Auf Ziffer 4 der Berufung von A. wird nicht eingetreten. 3. A. wird verpflichtet, Z. gegen den Nachweis der Schuldentilgung gemäss Restschuldenauszug der D.-AG vom 1. Juli 2003 Fr. 7‘500.-- zu bezahlen. 4. Die Berufung von Z. (ZF 04 24) wird dahingehend entschieden, dass die Sache betreffend Ziffer 1 und 3 der Berufung zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 5. Auf Ziffer 2 der Berufung von Z. wird nicht eingetreten. 6. a) Die Kosten beider Berufungsverfahren, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 9'000.-- und der Schreibgebühr von Fr. 375.--, total somit Fr. 9‘375.--, gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. b) Die vorinstanzlichen Kosten sind nach durchgeführter Beweisergänzung und Entscheidung durch das Bezirksgericht auf die Parteien neu zu verlegen. 7. a) Die den Parteien auferlegten amtlichen Kosten des Berufungsverfahrens und die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten ihrer Rechtsvertretung werden dem Kanton Graubünden in Rechnung gestellt. b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubünden bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten. 8. Mitteilung an: Nach Rechtskraft im Auszug an :
24 __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin