Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19./20. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 1 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Sutter-Ambühl, Riesen-Bienz, Vital und Hubert Aktuar Blöchlinger —————— In der zivilrechtlichen Berufung des B., Beklagter, Widerkläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andrea Brüesch, Werkstrasse 2, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 2. September 2003, mitgeteilt am 10. Dezember 2003, in Sachen der A . A G , Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, vertreten durch den Liquidator, Rechtsanwalt Dr. iur. Romano Kunz, Postfach 627, Ottoplatz 19, 7001 Chur, betreffend Schadenersatz nach Arrestschaden, hat sich ergeben:
2 A.1. Am 13./15. August 1991 schlossen B. und C. einen Konsortialvertrag ab, worin sie die Gründung der einfachen Gesellschaft C. und B. vereinbarten. Zweck der Gesellschaft war es, die in Q. gelegenen Grundstücke "Y." und "X." gemeinsam zu erwerben, zu überbauen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und anschliessend die erstellten Eigentumswohnungen zu verkaufen oder allenfalls zu vermieten. Während C. mit der Geschäftsführung und der Vertretung der einfachen Gesellschaft gegenüber Dritten betraut wurde, verpflichtete sich B. zur Finanzierung des Erwerbs der Grundstücke und der beiden Projekte "Y." und "X." durch Gewährung eines zinslosen Darlehens von Fr. 3'510'000.--. Bei der F.-Bank wurde in der Folge ein Baukreditkonto beansprucht, welches am 31. März 1992 einen Minussaldo von über 10 Millionen Franken aufwies. 2. C. war nicht nur Gesellschafter der einfachen Gesellschaft C. und B., sondern auch - zusammen mit seiner Ehefrau - Verwaltungsrat der A. AG (nachstehend als A. AG bezeichnet). Die Ehefrau von C. hatte dabei die Funktion der Verwaltungsratspräsidentin. Bis 1994 war sodann E., Angestellter bei der Treuhandfirma J., als Verwaltungsrat der A. AG tätig. 3. Gleichzeitig mit der Überbauung in Q. realisierte C. ein Bauprojekt in R., das ihn persönlich in finanzielle Schwierigkeiten brachte. Zur Überwindung seines finanziellen Engpasses verwendete C. in der Folge Mittel des Baukredits, welche der einfachen Gesellschaft C. und B. für das Projekt in Q. gewährt wurden. Dabei erfolgten - darauf wird noch näher einzugehen sein - auch Zahlungen an die A. AG. B.1. Das von der einfachen Gesellschaft C. und B. in Angriff genommene Projekt in Q. entwickelte sich zu einem Misserfolg. Die Wohnungen konnten nicht verkauft werden und die einfache Gesellschaft realisierte erhebliche Verluste. Die Baukredite wurden im November 1994 durch die F.-Bank gekündigt und B. in der Folge für die ausstehenden Schulden ins Recht gefasst. Mit Schreiben vom 23. Dezember 1994 kündigte B. den zwischen ihm und C. geschlossenen Konsortialvertrag mit sofortiger Wirkung. 2. Im Jahre 1995 wurde gegen C. im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. ein Strafverfahren eröffnet. Das Kantonsgericht Graubünden verurteilte ihn mit Urteil vom 28./29. Juni 1999, mitgeteilt am 9. November 1999, wegen mehrfacher Veruntreuung, mehrfacher Urkundenfälschung und unge-
3 treuer Geschäftsführung zu 12 Monaten Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben. 3. Am 15. September 1995 erhob B. vor dem gemäss Konsortialvertrag zuständigen Einzelschiedsgericht Klage auf Auflösung und Liquidierung der einfachen Gesellschaft sowie Klage gegen C. auf Bezahlung von Fr. 4'934'032.15. 4. Am 27. März 2000, mitgeteilt am 9. Oktober 2000, stellte der Schiedsrichter die Auflösung der einfachen Gesellschaft rückwirkend per 1. Januar 1995 fest. Der Beklagte und Widerkläger wurde als Liquidator der einfachen Gesellschaft eingesetzt und ermächtigt, alle ihm gut scheinenden Rechtshandlungen zur Geltendmachung von Forderungen im Namen und zugunsten der einfachen Gesellschaft C. und B. vorzunehmen, unter Vorbehalt der Rechenschaftspflicht an das Einzelschiedsgericht. B. wurde insbesondere ermächtigt, unter Rechenschaftsablage an das Einzelschiedsgericht sämtliche Forderungen der einfachen Gesellschaft C. und B. gegenüber Dritten einzuziehen bzw. einzutreiben. 5. Am 1. Januar 2001 liess sich B. von der einfachen Gesellschaft C. und B. eine Forderung gegenüber der A. AG aus „Baumanagement Spesen" über Fr. 215'180.-- sowie eine Forderung aus Zinsen, resultierend aus einem Treuhand-Darlehen, über Fr. 9'441.-- abtreten. Am 14. Juni 2002 ersteigerte er sich dieselben Forderungen auch noch in einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung. C.1. Parallel zum Strafverfahren und dem schiedsgerichtlichen Verfahren ging B. zur Durchsetzung seiner Forderungen auf schuldbetreibungsund konkursrechtlichem Weg gegen die A. AG vor. a) Am 8. Januar 1996 verlangte B. beim Kreisgerichtsausschuss Chur zur Sicherung der in eigenem Namen geltend gemachten Forderungen gegenüber der A. AG Massnahmen nach Art. 194 SchKG in Verbindung mit Art. 170 SchKG, in concreto eine Grundbuchsperre, ein Verfügungs- und Zahlungsverbot sowie die Aufnahme eines Güterverzeichnisses. Hierauf wurde am 16. Januar 1996 die im Eigentum der A. AG stehende Villa N. in M. (TI) mit einer superprovisorischen Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 ZGB belegt. Nach Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung
4 wurde das Gesuch am 26. Januar 1996 mangels Legitimation abgewiesen und die Verfügungsbeschränkung aufgehoben. Dieses Urteil des Kreisgerichtsausschusses focht B. am 5. Februar 1996 beim Bezirksgerichtsausschuss Plessur an. Dort unterlag er erneut. Das Urteil erwuchs am 3. April 1996 in Rechtskraft. Beide Gerichtsinstanzen gelangten zur Feststellung, dass zwischen B. und der A. AG keine Obligation bestehe. Ein allfälliger Anspruch stehe höchstens der einfachen Gesellschaft C. und B. zu und könne folglich von B. nicht in eigenem Namen geltend gemacht werden. b) Am 4. April 1996 stellte B. beim Bezirksgericht Lugano den Antrag, es seien die Vermögenswerte der Klägerin und Widerbeklagten, insbesondere die Parzellen Nr. 1085 und 1086 in M., zu verarrestieren. Diesem Begehren entsprach das Bezirksgericht Lugano am 5. April 1996. Auch in diesem Verfahren berief sich B. darauf, dass die dem Arrest zugrunde liegenden Forderungen ihm persönlich zustünden. c) Am 22. April 1996 erhob die A. AG Arrestaufhebungsklage, welche vom Bezirksgericht Lugano mit Urteil vom 12. September 1997 abgewiesen wurde. Dieser Entscheid wurde von der zweiten Zivilkammer des Tessiner Appellationsgerichts mit Urteil vom 18. Februar 1998 bestätigt. d) Am 18. September 1997 machte B. beim Vermittleramt des Kreises Chur seine Arrestprosequierungsklage anhängig. Nach erfolgloser Sühneverhandlung reichte er die Klage am 1. Dezember 1997 beim Bezirksgericht Plessur ein. Dieses wies die Klage mit Urteil vom 17. August 1999, mitgeteilt am 11. Oktober 1999, mangels Aktivlegitimation auf Seiten von B. ab. Dieser zog das Urteil ans Kantonsgericht weiter, welches seine Berufung am 15. Februar 2000, mitgeteilt am 31. Mai 2000, gleichsam abwies. Gegen dieses Urteil erhob B. staatsrechtliche Beschwerde und Berufung an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 6. Oktober 2000 wies das Bundesgericht die Berufung ab. Ebenfalls mit Urteil vom 6. Oktober 2000 trat es auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein. e) Der Arrest über die Liegenschaft im Tessin wurde nach Kenntnis dieses letztinstanzlichen Urteils am 16. Oktober 2000 durch das Betreibungsamt Lugano beseitigt. f) Der zwischenzeitlich durch das Einzelschiedsgericht zum Liquidator der einfachen Gesellschaft ernannte B. hatte indessen - nun im Namen der einfachen Gesellschaft bzw. im Namen beider ihr angehörenden Personen
5 - am 11. Oktober 2000 erneut ein Arrestbegehren mit auf Fr. 250'000.-- reduzierter Arrestforderung anhängig gemacht. Dem Gesuch wurde durch den Pretore del Distretto die Lugano stattgegeben und sein Entscheid durch alle folgenden Instanzen bestätigt. g) Alsdann stellte B. gegen die A. AG ein Konkursbegehren, worauf diese am 25. Juni 1998 beim Bezirksgerichtsausschuss Plessur um Nachlassstundung ersuchte. Diesem Gesuch wurde entsprochen und ein Sachwalter eingesetzt. Die Gewährung einer weiteren Stundung von 12 Monaten durch den Bezirksgerichtsausschuss Plessur wurde durch B. angefochten. Mit Urteil vom 29. November 1999 schützte der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden die Anträge von B.. 2. Die A. AG ihrerseits gab bereits im Jahre 1994 vereinzelte Inserate auf, in denen sie die Villa N. in M. zum Verkauf anbot. Im Herbst 1995 wurde ein Immobilienhändler mit dem Verkauf der Liegenschaft beauftragt. Nachdem dieser die Liegenschaft geschätzt hatte, wurden ab dem 23. November 1995 zahlreiche Annoncen in verschiedenen Schweizer Tageszeitungen geschaltet. Verschiedene Personen meldeten sich. Nach Behauptung der A. AG verloren diese jedoch das Interesse, nachdem sie Kenntnis vom Arrest erhielten. Wiederum nach Angaben der A. AG zeigte O. ernsthafte Kaufabsichten und offerierte am 15. März 1997 Fr. 2'400'000.-- für die Liegenschaft. Nachdem er über den verhängten Arrest durch C. aufgeklärt worden sei, habe O. - so die A. AG sein Angebot jedoch wieder zurückgezogen. 3. Vor O. hatte sich im Herbst 1995 ein Ehepaar namens P. für den Kauf der Villa N. interessiert. Die Villa in M. sollte für Fr. 2'200'000.-- an das Ehepaar P. verkauft werden. Wie sich später herausstellte, handelte es sich beim Ehepaar jedoch um Scheininteressenten, welche von B., beziehungsweise in dessen Auftrag vom Advokaturbüro S., vorgeschoben worden waren. 4. Ungeachtet dieser Verkaufsabsichten liess die A. AG am 17. Mai 1995 zugunsten von D. einen auf fünf Jahre befristeten Mietvertrag anmerken. Alsdann wurde am 3. August 1995 ein lebenslängliches, unentgeltliches Wohnrecht zugunsten von C. im Grundbuch eingetragen. Nach Angaben der A. AG wurde die Villa jedoch seit dem Jahre 1996 nicht mehr genutzt.
6 5. Am 30. Juni 2000 wurde die Liquidation der A. AG beschlossen und Rechtsanwalt Dr. Romano Kunz als Liquidator eingesetzt. Am 5. März 2001 wurde die Villa N. von der A. AG für Fr. 1'800'000.-- an ein Ehepaar verkauft. D.1. Am 26. Oktober 2000 machte die A. AG in Liquidation beim Vermittleramt R. gegen B. eine Klage auf Bezahlung von Arrestschaden anhängig. Anlässlich der Vermittlungsverhandlung vom 24. November 2000 vermochten die Parteien keine Einigung zu erzielen. 2. Am 15. Dezember 2000 wurde der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt: Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Teil-Schadenersatz Fr. 650'000.-- nebst Zins zu 5% seit Klageinstanzierung am 26.10.2000 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nachklage. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. 2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. Widerklagebegehren: 1. Es sei festzustellen, dass eine Schadenersatzforderung der Klägerin und Widerbeklagten gegenüber dem Beklagten und Widerkläger aus Arrestschaden (Art. 273 SchKG) nicht besteht. 2. Es sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger einen Betrag von Fr. 742'555. --, zuzüglich Zinsen zu 5%. seit auf a) 22.06.1992 Fr. 165'000.-b) 01.02.1993 Fr. 7'357.65 c) 10.05.1993 Fr. 81'180.-d) 09.07.1993 Fr. 54'000.-e) 16.12.1993 Fr. 80'000.-f) 03.11.1993 Fr. 233'000.-g) 03.11.1993 Fr. 120'000.-zu zahlen.
7 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten. 3. Am 22. Januar 2001 reichte die Klägerin ihre Prozesseingabe mit unverändertem Rechtsbegehren beim Bezirksgericht Plessur ein. Zur Begründung machte die A. AG im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe mit seinem ungerechtfertigten Arrest den Verkauf der Villa N. von Anfang 1996 bis Ende 2000 verunmöglicht. Die Liegenschaftspreise seien im besagten Zeitraum eingebrochen. Infolgedessen habe sie die Liegenschaft zu einem deutlich tieferen Preis verkaufen müssen. So wäre im Jahre 1996 der Interessent O. bereit gewesen, für die Liegenschaft Fr. 2'400'000.-- zu zahlen. Als er vom Arrest gehört habe, habe er sein Angebot zurückgezogen. Nach Wegfall des Arrests habe die A. AG für die Villa nur noch Fr. 1'800'000.-- erhalten. Für diesen Minderverkaufserlös werde ein Nachklagerecht vorbehalten. Vorliegend geltend gemacht würden lediglich die Auslagen und Kosten, die der A. AG durch ihr unfreiwilliges Eigentum an der Liegenschaft entstanden seien. Auszugehen sei davon, dass die Verkaufsbemühungen ohne den Arrest mit Sicherheit bis Ende 1996 zum Erfolg geführt hätten. In den Jahren 1997 bis 2000 habe die A. AG Kosten für Hypotheken Fr. 199'446.30 auslegen müssen. Im weiteren werde Schadenersatz für den entgangenen Ertrag aus dem Mehrerlös in Höhe von Fr. 247'832.20 geltend gemacht. Die Verwaltungskosten hätten sich im besagten Zeitraum auf Fr. 32'064.-- belaufen. Durch den ungerechtfertigten Arrest habe die A. AG die Nachlassstundung verlangen müssen. Für die daraus resultierenden Kosten von Fr. 27'230.30 bestehe ebenso Anspruch auf Schadenersatz wie für die unvermeidlichen Kosten der Arrestaufhebungsklage im Umfang von Fr. 127'888.90. Der Arrest habe im Weiteren zusätzliche Kosten von Fr. 22'000.-für die Treuhänderfirma und die Revisionsstelle verursacht. Weiter seien Auslagen für Steuern und Abgaben der Gemeinde M. von Fr. 3'302.80 entstanden. Für Annoncen, Fotos, Verkaufsprospekte und Drucksachen seien Fr. 13'766.16 geschuldet. Die Kosten für Unterhalt, Reparaturen, Handwerker und Heizöl hätten sich auf Fr. 24'756.30 belaufen. Für Gebühren der Gemeinde M. seien Fr. 9'691.95 und für die Gebäudeversicherung Fr. 6'528.-- ausgelegt worden. 4. Die Prozessantwort und Widerklage von B. wurde am 26. April 2001 frist- und formgerecht eingereicht, wobei Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Widerklage fallengelassen und Ziffer 2 folgendermassen reduziert wurde: 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen Betrag von CHF 224'621.--, zuzüglich Zinsen von 5%
8 seit auf a) 1. Februar 1993 9'441.-b) 10. Mai 1993 81'180.-c) 9. Juli 1993 54'000.-d) 16. Dezember 1993 80'000.-zu zahlen. Der Beklagte machte zur Begründung im Wesentlichen geltend, die Arrestlegung sei nicht ungerechtfertigt erfolgt. Die Klägerin habe den Arrest letztlich mit ihrem Verhalten selbst schuldhaft verursacht. Ebensowenig sei ihr durch den Arrest ein Schaden entstanden. Alsdann schulde die Klägerin dem Beklagten aus dem betrügerisch erlangten "Treuhand-Darlehen" einen Betrag von Fr. 9'441.--. Im Weiteren habe die Klägerin den ihr als "Baumanagement-Spesen" von der einfachen Gesellschaft überwiesenen Betrag von Fr. 215'180.-- zu erstatten. 5. Am 15. Juni 2001 reichte die Klägerin und Widerbeklagte innert Frist die Replik und Widerklageantwort mit unverändertem Rechtsbegehren ein. Im Übrigen beantragt sie die Abweisung der Widerklage unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten. 6. In seiner Duplik und Widerklagereplik vom 29. August 2001 hielt der Beklagte und Widerkläger vollumfänglich an seinen Anträgen fest. 7. Am 23. Oktober 2001 stellte die Klägerin und Widerbeklagte mit ihrer Widerklageduplik und Stellungnahme folgende Verfahrensanträge: 1. Es sei die Widerklage im Umfang von Fr. 517'934.-- mangels Prosequierung gestützt auf Art. 83 ZPO mit Kostenentscheid zu Lasten des Widerklägers abzuschreiben. 2. Von der Anordnung einer Expertise zum Expertenfragethema gemäss Duplik und Stellungnahme des Beklagten vom 29.08.2001 sei abzusehen. Eventuell sei der Entscheid hierüber nach durchgeführter Hauptverhandlung zu fällen. 3. Es sei in Anwendung von Art. 94 ZPO sofort, jedenfalls vor Durchführung eines Beweisverfahrens, über die materiellrechtliche Teilfrage der fehlenden Aktivlegitimation des Widerklägers an den Gegenstand der Widerklage bildenden Forderungen nach durchgeführter, auf diese Thematik beschränkter Hauptverhandlung zu entscheiden.
9 8. Der Beklagte und Widerkläger beantragte mit Stellungnahme vom 15. Januar 2002 die Abweisung der Verfahrensanträge. 9. Mit Schreiben vom 18. August 2003 beantragte der Beklagte und Widerkläger die nachträgliche Zeugeneinvernahme von Zeugin 1, Deutschland, von einer Zeugin 2, Deutschland, und schliesslich von Zeuge 3, Deutschland. Dies insbesondere mit der Begründung, dass zwischen dem Kaufinteressenten O. und der Familie C. viel engere Beziehungen bestanden hätten, als von der A. AG behauptet worden sei. E. Mit Urteil vom 2. September 2003, mitgeteilt am 10. Dezember 2003, erkannte das Bezirksgericht Plessur: 1. Der Beklagte und Widerkläger wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 509'136.10, zuzüglich 5% Zins auf Fr. 373'307.-seit dem 28. Oktober 2000, 5% Zins auf Fr. 130'911.20 seit dem 1.1.2001, 5% Zins auf Fr. 4'500.-- seit 7.12.2000, 5% Zins auf Fr. 250.-- seit 11.01.2001, 5% Zins auf Fr. 167.90 seit 23.11.2000 zu bezahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Die Kosten der Vermittlung von Fr. 100.-- sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 24'083.10 (Gerichtsgebühren Fr. 10'000.--, Barauslagen Fr. 1'083.10, Streitwertzuschlag Fr. 13'000.- -) gehen zu Lasten des Beklagten und Widerklägers. Dieser hat zudem die Klägerin und Widerbeklagte ausseramtlich mit Fr. 103'102.30, inkl. Spesen und Mehrwertsteuer, zu entschädigen. 4. (Mitteilung). F.1. Gegen dieses Urteil liess B. am 15. Januar 2004 Berufung an das Kantonsgericht Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden: 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben (Ziffern 1, 2 und 3 des Urteils). 2. Die Klage sei abzuweisen. 3. Die Widerklage sei gutzuheissen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten der Berufungsbeklagten und Klägerin. Verfahrensrechtliche Anträge 1. Es sei im Sinne von Art. 226 Abs. 1 ZPO ein Gutachten durch einen von der Berufungsinstanz zu bestimmenden Sachverständigen zu erstellen und diesem die Fragen gemäss Expertenfragethema der Duplik und Stellungnahme vom 29. August 2001 zu unterbreiten.
10 2. Es seien im Sinne von Art. 226 Abs. 1 ZPO die mit Eingabe vom 18. August 2003 offerierten Zeugen Zeugin 1 und Zeugin 2 sowie Zeuge 3 gemäss vor der Vorinstanz eingereichten Zeugenfragethemen einzuvernehmen. 2. Daraufhin erhob die A. AG am 26. Januar 2004 die Anschlussberufung mit folgenden Anträgen: 1. Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei dahin abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, der Klägerin als Teilschadenersatz Fr. 650'000.- nebst Zins zu 5% seit Klageinstanzierung am 26.10.2000 zu bezahlen, alles unter dem Vorbehalt der Nachklage. 2. Im übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts PLESSUR vom 2. September 2003 (Proz.-Nr. 110-2001-1) zu bestätigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten und Widerklägers. VERFAHRENSANTRÄGE: 1. Der Antrag des Berufungsklägers, es sei ein Gutachten einzuholen gemäss Expertenfragethema zur Duplik und Widerklagereplik vom 29.08.2001, sei abzuweisen. 2. Der Antrag des Berufungsklägers, es seien die Zeugen Zeugin 1, Zeugin 2 sowie Zeuge 3 einzuvernehmen, sei abzuweisen. 3. Es sei die Berufungserklärung vom 15. Januar 2004 zur Umarbeitung zurückzuweisen im Sinne der Weglassung aller Ausführungen zur Begründung der Berufung, unter Verwirkung im Unterlassungsfall innert vom Gerichtspräsidenten zu setzender Frist. 3. Mit Verfügung vom 28. Januar 2004 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium das schriftliche Verfahren nach Art. 224 Abs. 2 ZPO an. 4. Am 19. März 2004 reichte der Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte innert erstreckter Frist seine schriftliche Berufungsbegründung ein. 5. Die Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin liess sich innert erstreckter Frist mit ihrer Berufungsantwort und Begründung der Anschlussberufung vom 7. Mai 2004 vernehmen. 6. Am 28. Juni 2004 reichte B. schliesslich seine Stellungnahme zur Begründung der Anschlussberufung ein. 7. Mit Verfügung vom 22. April 2005 ordnete das Kantonsgerichtspräsidium Graubünden eine mündliche Hauptverhandlung an,
11 wobei der Rechtstag auf Montag, 19. September 2005, angesetzt wurde. Dieselbe Verfügung erging auch in den beiden anderen, von den Parteien beim Kantonsgericht anhängig gemachten und ebenfalls im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. stehenden Berufungsverfahren ZF 04 21 und ZF 04 70. 8. Am 6. Juni 2005 stellte der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten dem Kantonsgerichtspräsidium Graubünden den Beschluss des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 betreffend innere Liquidation der einfachen Gesellschaft zu. Mit Schreiben vom 15. Juni 2005 bestätigte das Kantonsgerichtspräsidium den beiden Rechtsvertretern den Eingang des Beschlusses samt Begleitschreiben der Berufungsbeklagten, wobei es darauf hinwies, dass die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten würden, sich zur Zulässigkeit der Einlagen zu äussern. 9.a) An der Hauptverhandlung vor der Zivilkammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 19 September 2005 waren die beiden Rechtsvertreter der Parteien anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung der Zivilkammer des Kantonsgerichts wurden keine Einwände erhoben, so dass das Gericht als legitimiert erklärt werden konnte. Neue, nicht bereits in den Berufungsanträgen aufgeführte Beweisanträge wurden nicht gestellt. Gegen die Einlage des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 22. April 2005 wurde seitens des Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten nicht opponiert. Hingegen stellte er den Antrag, es sei das zusammen mit dem Beschluss eingelegte Begleitschreiben der Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin nicht zu den Akten zu nehmen. b) In ihren Plädoyers hielten die Rechtsvertreter der Parteien an ihren Anträgen fest. Beide Parteivertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG). Es folgten die Replik und die Duplik. c) Auf die schriftliche und mündliche Begründung der Parteianträge und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
12 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: 1. Der Vertreter der Klägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (nachfolgend auch lediglich als Klägerin bezeichnet) hat im Berufungsverfahren neu den Beschluss des Einzelschiedsgerichts C. und B. vom 22. April 2005 eingelegt. Da der Beklagte, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagte (nachfolgend auch lediglich als Beklagter bezeichnet) dagegen keine Einwände erhob, ist der Beschluss zu den Akten zu nehmen. Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf das vom klägerischen Vertreter verfasste Begleitschreiben. Dieses beinhaltet ein nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit verspätetes Parteivorbringen, gegen das sich die Gegenpartei zur Wehr gesetzt hat und folglich gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen ist. Allerdings erscheint dies kaum von Belang. Der Klägerin stand es - nachdem der Beklagte gegen die Einlage des Beschlusses nicht opponierte - frei, sich anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung zur Relevanz des Aktenstücks zu äussern. 2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 SchKG haftet der Gläubiger sowohl dem Schuldner als auch Dritten für den aus einem ungerechtfertigten Arrest erwachsenen Schaden. Diese Bestimmung stellt den Ausgleich dar für die Möglichkeit der Blockierung schuldnerischer Vermögenswerte ohne vorgängige Anspruchsprüfung, welche das Arrestrecht dem Gläubiger verschafft (vgl. Walter A. Stoffel, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 zu Art. 273 SchKG). Es handelt sich um eine gesetzliche Kausalhaftung, bei der die allgemeinen Regeln des Haftpflichtrechts beachtlich sind. Die Haftung setzt demgemäss einen aus dem Arrest erwachsenen Schaden, die Widerrechtlichkeit des Arrestes sowie den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Arrest voraus. Ein Kausalzusammenhang ist dann adäquat, wenn die betreffende Ursache - also die Arrestlegung - nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg den Arrestschaden - zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Erfolgs als durch die fragliche Tatsache allgemein begünstigt erscheint (vgl. Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, 2003, N. 525). Der adäquate Kausalzusammenhang kann durch schweres Selbst- oder Drittverschulden sowie durch höhere Gewalt unterbrochen werden.
13 Auch wenn neben die Schadensursache, welche vom Schädiger gesetzt worden ist, eine andere durch den Geschädigten tritt, welche die Erstursache in den Hintergrund drängt, bleibt sie in der Regel gleichwohl adäquat kausal, solange sie im Rahmen des Geschehens noch als erheblich zu betrachten ist (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 5C.177/2002 vom 16. Oktober 2002). Erst wenn die durch den Geschädigten gesetzte Ursache als derart intensiv erscheint, dass sie die andere gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs angenommen. In diesem Fall entfällt die Schadenersatzpflicht. Schweres Selbstverschulden, das den Kausalzusammenhang zu unterbrechen vermag, liegt etwa dann vor, wenn der - objektiv zwar ungerechtfertigte Arrest - durch ein schuldhaftes Verhalten des Arrestschuldners leichtfertig veranlasst oder gar provoziert wurde (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, N. 5 zu Art. 273 SchKG; Peter Albrecht, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 16 ff.). Ebenso den Kausalverlauf zu unterbrechen vermag ein schuldhaftes Verhalten, durch welches es nach der Arrestlegung überhaupt erst zu einem Schaden kommt. Dies ist dann der Fall, wenn der Arrestschuldner an sich die Möglichkeit hätte, den Eintritt eines Schadens durch geeignete und ihm auch zumutbare Massnahmen zu vermeiden und er diese Massnahmen in schuldhafter Weise unterlässt (vgl. dazu BGE 107 Ib 159). Kommt es hingegen zu einer Schädigung und ergreift der Schuldner nicht alle Massnahmen, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, liegt lediglich ein Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht vor. Diese wirkt sich nicht auf den Kausalverlauf, sondern auf die Berechnung des dem Arrestschuldner zustehenden Schadenersatzes aus (vgl. zum Ganzen Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, § 6 N. 37 ff.). Denn ein Selbstverschulden, das nicht derart schwerwiegend ist, dass es den Kausalzusammenhang unterbrochen hat, kann zumindest eine Herabsetzung des Schadenersatzes rechtfertigen. Die vom Richter vorzunehmende Reduktion des Schadersatzes bemisst sich einerseits nach der Schwere des Selbstverschuldens, andererseits nach der Gewichtung allfälliger weiterer für die Schadenersatzbemessung massgebender Faktoren. So kann das Selbstverschulden durch das grobe Verschulden des Kausalhaftpflichten ganz oder teilweise neutralisiert werden (Rey, a.a.O., N. 401 ff).
14 3. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid in Würdigung der Umstände zum Schluss, dass der A. AG durch einen ungerechtfertigten Arrest ein widerrechtlich und adäquat kausal verursachter Schaden in Form von Auslagen und Kosten in Höhe von Fr. 509'136.10 entstanden ist, für den B. gestützt auf Art. 273 SchKG ersatzpflichtig sei. Bei der Frage der Kausalität prüfte die Vorinstanz unter anderem auch die Frage des Selbstverschuldens der Klägerin. Dabei bejahte sie wohl ein Selbstverschulden der A. AG. Dieses Verschulden, so die Vorinstanz, vermöge den Kausalzusammenhang indessen keinesfalls zu unterbrechen (vgl. vorinstanzliches Urteil S. 28 f.). Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, das Verschulden der Klägerin sei weit schwerer zu gewichten. Das Mitwirken an den widerrechtlichen Handlungen ihres Organs C. und das Verschulden der Arrestgründe sei allein ursächlich für die Arrestlegung gewesen. a) Ungerechtfertigt ist der Arrest, wenn sich infolge der Arrestaufhebungsklage herausstellt, dass kein Arrestgrund gegeben war oder wenn im Arrestforderungsprozess - mithin im Arrestprosequierungsklageverfahren - erkannt wird, dass keine Forderung bestanden hat (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band 2, 3. Auflage, N. 2 zu § 61). Die Arrestprosequierungsklage von B. wurde rechtskräftig mangels Aktivlegitimation abgewiesen. Dies mit der Begründung, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da die einfache Gesellschaft C. und B. und nicht B. persönlich geschädigt worden sei und damit allfällige Schadenersatzansprüche gegen die A. AG im Namen und unter Mitwirkung aller Gesamthänder zu erfolgen habe. Damit steht ausser Frage, dass der von B. erwirkte Arrest widerrechtlich war. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz jedoch in Bezug auf deren Ausführungen zum Selbstverschulden der A. AG, zum zusätzlichen Verschulden des Berufungsklägers und die Auswirkung des Verschuldens auf den Kausalverlauf. b) Bei der Frage des Selbstverschuldens hielt die Vorinstanz fest, die A. AG habe insbesondere durch die Belastung der Immobilie mit einem langjährigen Mietrecht und einem lebenslänglichen Wohnrecht berechtigterweise die Frage aufgeworfen, "ob die Klägerin und Widerbeklagte überhaupt gewillt sei, ihren Verpflichtungen nachzukommen". Das Verhalten der A. AG sei durchaus zu beanstanden, habe sie doch nach aussen den Verdacht erweckt, Gläubiger zu benachteiligen und dagegen ihren Organen Vorteil zu verschaffen. Diese Handlungen seien jedoch nicht von einer derartigen Intensität, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem ungerechtfertigten Arrest und dem eingetrete-
15 nen Schaden unterbrochen würde. Damit beschränkte sich die Vorinstanz auf die Würdigung jenes schuldhaften Verhaltens der A. AG, das dem Arrestgesuch unmittelbar vorging und bei der Arrestlegung eine Rolle spielte. Einerseits spielen nun aber nebst dem erwähnten lebenslänglichen Wohnrecht und dem langjährigen Mietvertrag der A. AG, welche die Zivilkammer des Kantonsgerichts bereits für sich allein verschuldensmässig weitaus schwerer als die Vorinstanz gewichtet, auch noch andere Handlungen der A. AG unmittelbar vor Arrestlegung eine Rolle. Andererseits bleiben bei einer Beschränkung auf jenes schuldhafte Verhalten der A. AG, das dem Arrestgesuch unmittelbar voranging und gleichsam zu dessen Begründung diente, frühere aber auch spätere wesentliche Handlungen und Unterlassungen, welche die A. AG zu vertreten hat und die ihr verschuldensmässig gleichfalls in erheblichem Mass zum Vorwurf gereichen, ausgeklammert. 4. Tatsache ist, dass sich C. als Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft C. und B. im Zusammenhang mit der Überbauung in Q. strafbar machte und einen nicht unbeträchtlichen Schaden anrichtete. Mit Urteil vom 28./29. Juni 1999 (vgl. BB act. 12) sprach die Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden C. schuldig der mehrfachen Veruntreuung gemäss aArt. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der ungetreuen Geschäftsführung gemäss aArt. 159 Abs. 1 StGB. Bei diesen Machenschaften von C. spielte die A. AG, wie der Beklagte zu Recht geltend macht, eine nicht unwesentliche Rolle. Über sie floss ein Teil der veruntreuten Gelder und bei ihr trat teilweise die von C. deliktisch bewirkte Bereicherung ein. Von zentraler Bedeutung war dabei die Stellung, die C. in der A. AG zukam. Wohl gehörte die A. AG über den hundertprozentigen Aktienbesitz nicht C. persönlich, sondern seiner Ehefrau. C. war aber einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat. Und nebst dessen, dass die Interessen des Ehepaars - was die Durchsetzung der Ansprüche gegen die A. AG betrifft - schon grundsätzlich gleich gelagert waren, räumte D. ihrem Ehemann am 11. November 1994 auch noch eine Generalvollmacht ein, die ihn ermächtigte, sie in allen anfallenden Geschäften ohne jede Einschränkung zu vertreten und zwar sowohl als natürliche Person, als auch als Organ von juristischen Personen jedwelcher Art (vgl. BB act. 82). Damit wurde das Verhalten der A. AG in der Auseinandersetzung mit B. eigentlich von einer einzigen Person, nämlich von C., bestimmt. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der Aussage von D., die als Zeugin bei Fragen,
16 welche die A. AG betrafen, regelmässig auf ihren Ehemann verwies. Es mag dahingestellt bleiben, ob damit gleichfalls eine besondere Form der Quasi- Einpersonen-AG vorlag, die der Einmann-AG im klassischen Sinn gleichzusetzen ist (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, N. 28 S. 960) und was besondere Korrekturen von Missbräuchen zuliesse. In jedem Fall besteht kein Grund, streng zwischen der natürlichen Person C. und der A. AG zu trennen. Vielmehr ist das Wissen, Verhalten und Unterlassen von C. immer auch unter dem Aspekt seiner Stellung in der A. AG zu würdigen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als sich die A. AG zu ihren Gunsten auf den Einfluss von C. auf die Gesellschaft beruft. So wurde - worauf noch näher einzugehen sein wird - die im Eigentum der A. AG stehende Villa N. kurz vor der Arrestlegung mit einem lebenslangen unentgeltlichen Wohnrecht zu Gunsten von C. belastet. Es kann praktisch ausgeschlossen werden, dass ein Verkauf der mit einem Wohnrecht belasteten Liegenschaft überhaupt möglich gewesen wäre. In jedem Fall aber hätte sich das Wohnrecht massiv auf den Preis ausgewirkt. Betont die Klägerin jedoch, das Wohnrecht habe weder in Bezug auf die Frage des Verkaufs an sich noch auf die Höhe des Erlöses eine Rolle gespielt, da C. jederzeit zu einer - entschädigungslosen - Aufhebung des Wohnrechts bereit gewesen wäre, bringt sie damit gleichfalls zum Ausdruck, dass in jedem Fall C. es war, der bestimmte, ob, wann und zu welchem Preis das einzige wesentliche Aktivum der A. AG zum Verkauf gelangte. Ausgehend von diesen Feststellungen zur Rolle von C. in der A. AG ist nun im Einzelnen auf das Geschehen vor und während der Arrestlegung einzugehen. a) Gemäss Strafurteil (vgl. BB act. 12) machte sich C. unter anderem dadurch der Veruntreuung schuldig, dass er Baumanagementspesen in ungerechtfertigter Höhe an die A. AG auszahlen liess. Diese Zahlungen wurden in der Buchhaltung der A. AG als Honorareinnahmen ausgewiesen. Die A. AG wiederum leistete in praktisch demselben hohen Umfang Zahlungen, die als Gehalt verbucht wurden, an ihre Verwaltungsräte C. und D. (vgl. BB act. 20). Sodann wurde C. der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von aArt. 159 StGB für schuldig befunden. Diesbezüglich erachtete es das Gericht als erwiesen an, dass C. der A. AG in zweckwidriger Weise zu Lasten der einfachen Gesellschaft Fr. 500'000.-- überweisen liess. Dieses Geld diente dann als Treuhandanlage, wodurch die A. AG von der Bank eine zusätzliche Kreditlimite von Fr. 500'000.-
17 - erhielt. Mit diesem Geld zahlte C. fällige Rechnungen für eigene Bauprojekte. Der einfachen Gesellschaft entstand - durch die später rückerstattete Zahlung ein Zinsverlust von über Fr. 9'000.--. Die Vorinstanz führte diesbezüglich im Zusammenhang mit der Verjährung aus, C. habe die ihm zum Vorwurf gemachten Delikte der Veruntreuung, der Urkundenfälschung und der ungetreuen Geschäftsführung nicht als Verwaltungsrat der A. AG begangen. Zwischen diesen Verbrechen und Vergehen und der Funktion von C. als Verwaltungsrat und der Klägerin bestehe lediglich ein indirekter Zusammenhang. Notwendige Grundlage der Bereicherung bei der ungetreuen Geschäftsführung bildete indes der Kreditvertrag, den die A. AG mit der G.-Bank abschloss. Dieser Vertrag wurde von C. in seiner Funktion als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat abgeschlossen. Damit besteht sehr wohl ein direkter Zusammenhang (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 7.). Wie es sich damit verhält, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn Tatsache bleibt, dass sich zivilrechtlich gesehen die A. AG in jedem Fall das Wissen ihres Verwaltungsrats über die deliktisch erwirkte "Treuhandanlage" anrechnen lassen muss. Dass, wie die Vorinstanz feststellt (S. 32), C. das Geld ebenso gut direkt zur Befriedigung von Gläubigern hätte überweisen können, ändert nichts am Umstand, dass er Letzteres eben gerade nicht getan hat. Gleich verhält es sich mit den Spesen, die C. unrechtmässig auszahlen liess. Auch diese wurden der A. AG überwiesen und dort sogar als eigene Honorareinnahmen verbucht (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 8.). Darüber hinaus liess C. der A. AG auch Zahlungen zukommen, für die er zwar strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen wurde, die aber gleichwohl zu einem Forderungsverhältnis im Umfang von mehr als Fr. 500'000.-- (vgl. dazu die Verfahren ZF 04 21 und ZF 04 70) der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG führten. Angesichts dessen, dass C. gleichzeitig als Verwaltungsrat der A. AG fungierte, steht ausser Frage, dass die Gesellschaft wusste, dass nicht alle Zahlungen an sie korrekt waren und sie auch teilweise Zahlungen erhielt, die in einem deliktischen Verhalten von C. begründet waren. Und nachdem sich bei der einfachen Gesellschaft C. und B. im Herbst 1994 Probleme einstellten und darüber hinaus bei B. auch ein erster Verdacht in Bezug auf das Geschäftsgebaren von C. aufkam, war der A. AG offensichtlich klar, dass nun noch erhebliche Forderungen auf sie zukommen würden. b) Wie der Beklagte zu Recht ausführt, wurde jedoch - und dies nicht erst zum Zeitpunkt, als B. ein Arrestbegehren stellte - alles getan, um die Durch-
18 setzung dieser Ansprüche zu vereiteln oder zumindest zu erschweren. So streicht die Klägerin - dies als Beleg für das behauptete schuldhafte Verhalten von B. - in der Prozesseingabe (S. 4) heraus, dass der Beklagte fünf Jahre nämlich von 1995 bis 2000 - brauchte, um vor dem Einzelschiedsrichter wenigstens einen Teilerfolg zu erzielen und ein Zwischenurteil zu erhalten. In der Folge zitiert die Klägerin das Dispositiv des Beschlusses des Einzelschiedsgerichts B. / C. vom 27. März 2000. Demgemäss erklärte das Einzelschiedsgericht unter anderem die einfache Gesellschaft per 1. Januar 1995 als aufgelöst und verpflichtete C. dazu, B. ohne Verzug Einsicht in sämtliche die einfache Gesellschaft C. und B. betreffenden Unterlagen zu gewähren und ihm unverzüglich Zutritt zu sämtlichen Räumlichkeiten zu gewähren, in denen sich die Unterlagen der einfachen Gesellschaft befinden. Wenn das Einzelschiedsgericht im Jahre 2000 noch eine solche Verpflichtung auszusprechen hatte, folgt daraus zum einen, dass es B. bis zu diesem Zeitpunkt nicht einmal möglich war, einen umfassenden Einblick in alle massgeblichen Unterlagen zu erhalten. Und wenn er für den Auflösungsentscheid wie auch für die Berechtigung zur Einsichtnahme in alle Unterlagen fünf Jahre brauchte, dann wohl nicht deshalb, weil er sich zu wenig Mühe gab, sondern deshalb, weil C. das schiedsgerichtliche Verfahren verzögerte. Dabei steht wohl ausser Frage, dass die vom Beklagte bereits Ende 1994 erklärte Kündigung der einfachen Gesellschaft gerechtfertigt war, da ein weiteres Zusammengehen mit C. angesichts dessen Verfehlungen nicht mehr zumutbar war. Damit war auch die Liquidation der einfachen Gesellschaft unvermeidlich. Tatsächlich wehrte sich C. aber nur schon dagegen, dass überhaupt ein Einzelschiedsrichter, dem gemäss Ziff. 9 des Konsortialvertrags allfällige Streitigkeiten zu unterbreiten waren, eingesetzt wurde. Zwar betraf dieses Verfahren ausschliesslich die einfache Gesellschaft. Mit seinem Verhalten verunmöglichte C. aber gleichzeitig ein Vorgehen der einfachen Gesellschaft gegen die A. AG. c) Gleichzeitig begann die A. AG, Massnahmen zu ergreifen, die ganz klar darauf hinzielten, die allfällige Durchsetzung von Ansprüchen zu vereiteln. Sie liess - wie bereits dargelegt wurde - im Grundbuch einen am 24. April 1995 abgeschlossenen, mehrjährigen Mietvertrag anmerken (vgl. BB act. 29 und 30) und räumte C. unentgeltlich ein lebenslängliches Wohnrecht ein (vgl. BB act. 33). Alsdann versuchte sie, ein mit öffentlicher Urkunde vom 7. Februar 1996 vereinbartes Kaufrecht, das D. das Recht einräumte, die Liegenschaft zum Preis von Fr. 1'750'000.-- zu erwerben, ins Grundbuch einzutragen. Schliesslich verkaufte die A. AG am 30. September 1995 zwei Fahrzeuge - einen BMW und
19 einen Rolls Royce - offenkundig unter dem Verkehrswert an D. (vgl. BB act. 50). Wenn die Klägerin unter Hinweis auf die Urteile des Kantonsgerichts Graubünden vom 1. Mai 2001 (SKG 01 1 und SKG 01 2, KB 114) ausführt, mit diesen Handlungen habe die A. AG nicht ihre Aktiven vermindert, sondern ihre Passiven vergrössert, was nicht unter Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG falle, ist ihr nicht zu folgen. Wurde die Frage, ob das Vergrössern von Passiven unter Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG falle, in den erwähnten Urteilen des Kantonsgerichtsausschusses noch offen gelassen, ist dies vorliegend zu bejahen. Abgesehen davon, dass die Veräusserung der Fahrzeuge klarerweise eine Verminderung der Aktiven darstellte, ist auch die Belastung durch Passiven, wie sie vorliegend erfolgte, als Beiseiteschaffen von Vermögenswerten aufzufassen (vgl. Stoffel, a.a.O., N. 62 zu Art. 271 SchKG). Wer eine Liegenschaft ohne jegliche Gegenleistung mit einem Wohnrecht belastet, vermindert offensichtlich böswillig das Vermögenssubstrat. Die A. AG traf damit klar Vorkehrungen, die - wie auch das Tessiner Appellationsgericht am 18. Februar 1998 im anhängig gemachten Arrestaufhebungsverfahren (vgl. KB act. 45) festhielt - nur dazu dienten, die Gläubiger zu benachteiligen. Wie der Tessiner Anwalt der Klägerin als Zeuge erklärte, sei es darum gegangen, ungerechtfertigte Ansprüche von B. abzuwehren (vgl. BB act. 27). Von Ansprüchen der einfachen Gesellschaft spricht der rechtskundige Zeuge nicht. Das hat einen einfachen Grund. Selbstverständlich musste auch der A. AG klar sein, dass von der einfachen Gesellschaft derzeit noch keine Gefahr drohte, da ihr Verwaltungsrat C. die Geltendmachung von gesamthänderischen Ansprüchen verhinderte. Traf sie dennoch gläubigerschädigende Vorkehrungen, forderte sie damit B. geradezu heraus, alleine gegen die A. AG vorzugehen. So lässt sich angesichts der Aussage von H. durchaus die Auffassung vertreten, die A. AG habe gleichsam damit gerechnet, dass B. allein gegen die Gesellschaft vorgehen und sich dabei auf die Verweigerungshaltung seines Mitgesellschafters berufen könnte. Damit trägt die A. AG ein schweres Verschulden an der Arrestlegung. Sie hat sich - nachdem C. gleichzeitig ihr Verwaltungsrat war - sein Wissen um die ungerechtfertigten Auszahlungen zu Lasten der einfachen Gesellschaft, die teilweise über die A. AG liefen, anrechnen zu lassen. Sie hat sich gleichermassen anrechnen zu lassen, dass C. seine Doppelfunktion als Verwaltungsrat und einfacher Gesellschafter dazu benutzte, die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche in beträchtlicher Höhe gegenüber der A. AG zu vereiteln oder zumin-
20 dest zu erschweren und sie hat es letztlich auch zu vertreten, dass sie B. mit ihrem Verhalten geradezu zu einer Arrestlegung provozierte. Es erscheint klar, dass B. diesem Treiben nicht einfach untätig zusehen konnte. d) Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die Aufrechterhaltung des Arrests. Fraglos ist die lange Dauer in erster Linie darauf zurückzuführen, dass B. im Arrrestprosequierungsklageverfahren den Rechtsmittelweg voll ausschöpfte. Dies war indes sein Recht. So stellte sich denn auch keine Instanz auf den Standpunkt, das Vorbringen des Beklagten entbehre jeglicher Grundlage. Darüber hinaus musste sich der Beklagte zu diesem Vorgehen schon allein deshalb veranlasst sehen, weil C. das schiedsgerichtliche Liquidationsverfahren verzögerte. Und im Liquidationsverfahren gab B. - wie die Klägerin selbst ausführt - "umso mehr Gas, um ja bald als Liquidator der einfachen Gesellschaft C. & B. fungieren zu können" (vgl. S. 10 der Prozesseingabe). Das schiedsgerichtliche Verfahren wurde von C. dabei sicherlich nicht primär deshalb verzögert, weil er die Ansprüche gegen ihn persönlich scheuen musste. Bei ihm gab es - wie die A. AG selbst ausführt - "nichts mehr zu holen" (vgl. Prozesseingabe S. 6). Abzuwehren galt es die Forderungen aus der einfachen Gesellschaft gegenüber der A. AG. Wenn C. sich dem schiedsgerichtlichen Verfahren widersetzte, lässt sich dies nur damit erklären, dass er eben - wie der Beklagte geltend macht nie die Interessen der einfachen Gesellschaft, der er angehörte, sondern nur seine eigenen und in erster Linie jene der A. AG wahrte. Einfach gesagt hätte die widerrechtliche Arrestlegung nie solange gedauert, wenn C. - was an sich hätte erwartet werden dürfen - der nach Auflösung unvermeidlichen Liquidation der einfachen Gesellschaft zugestimmt hätte. e) Erschwerend fällt ins Gewicht, dass die A. AG nach der Arrestlegung auch nichts tat, um einen Schaden zu vermeiden. Gemäss Art. 277 SchKG werden dem Schuldner die Arrestgegenstände zur freien Verfügung überlassen, sofern er Sicherheit dafür leistet, dass im Falle der Pfändung oder der Konkurseröffnung die Arrestgegenstände oder an ihrer Stelle andere Vermögensstücke von gleichem Wert vorhanden sein werden. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Arrestschuldner schon grundsätzlich ein den Gläubiger entlastendes Selbstverschulden auf sich lädt, wenn er von seiner Befugnis, gegen Sicherheitsleistung die freie Verfügung über den Arrestgegenstand zu erlangen, keinen Gebrauch macht (vgl. Albrecht, a.a.O., S. 19; kritischer Stoffel, a.a.O., N. 12 zu Art. 273 SchKG). Wenn der Schuldner den Arrest provoziert hat, ist von ihm aber in jedem Fall zu verlangen, dass er diese Möglichkeit zur Abwendung eines Scha-
21 dens nutzt. Für eine solche Sicherheitsleistung hat sich die A. AG indes nie eingesetzt. Den Akten ist diesbezüglich jedenfalls nichts zu entnehmen. Als Grund dafür macht die Klägerin geltend, eine entsprechende Auslösungssumme hätte nicht aus dem Kaufpreis aufgebracht werden können. Die Arrestforderung habe sich auf Fr. 800'000.-- belaufen. Dazu seien ein Zins von 5% für 7 Jahre Arrest, mithin Fr. 325'000.--, sowie approximative Spesen von 25'000.-- gekommen. Dies ergebe einen Betrag von Fr. 1'150'000.--. Da die Liegenschaft nur schon mit Hypotheken im Gesamtbetrag von Fr. 1'221'500.-- belastet gewesen sei, hätte der Netto-Verkaufspreis sich auf mindestens Fr. 2'371'500.-- belaufen müssen, um eine Entlassung der Immobilie aus dem Arrest in Anwendung von Art. 277 SchKG finanzieren zu können. Das Vorbringen der Klägerin beruht auf einer unzutreffenden Rechtsauffassung. Dass zum Zeitpunkt der Arrestlegung im Jahre 1996 noch kein Zins von Fr. 325'000.-- für 7 Jahre Arrest und auch keine Spesen von Fr. 25'000.-geschuldet waren, sei nur am Rande erwähnt. Wesentlich ist, dass die Höhe der Sicherheitsleistung das Betreibungsamt und nicht etwa der Gläubiger bestimmt. Dafür hat der Betreibungsbeamte den Wert des Arrestgegenstands zu schätzen (vgl. Hans Reiser, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu Art. 277 SchKG). Der Schuldner hat demnach bei einer Liegenschaft nicht einen Käufer beizubringen, der bereit ist, einen Kaufpreis zu bezahlen, der nebst den grundpfandgeschützten Forderungen auch die Arrestforderung samt Zinsen und Spesen deckt. Vielmehr legt das Betreibungsamt die Höhe der Sicherheitsleistung nach dem Wert der Liegenschaft fest. Dass dabei nicht mehr Sicherheitsleistung verlangt werden kann, als die Liegenschaft abzüglich vorangehender grundpfandgesicherter Forderungen wert ist, erscheint klar. Die Arrestforderung samt Nebenrechten ist nur insofern beachtlich, als die Sicherheitsleistung diese in jedem Fall nicht überschreiten darf. Die A. AG war in den Auseinandersetzungen mit B. durch zwei Anwälte vertreten. Es lässt sich schwerlich vorstellen, dass beiden Anwälten diese Grundsätze der Berechnung der Sicherheitsleistung unbekannt waren und sie sich in Bezug auf die Festlegung der Sicherheitsleistung in einem Irrtum befanden. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, müsste sich die Klägerin den entsprechenden Irrtum entgegenhalten lassen. Wollte die Klägerin die Liegenschaft verkaufen, war sie nachdem sie den Arrest schon durch ihr Verhalten provoziert hatte - gehalten, die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung abzuklären. Tatsächlich unternahm die Klägerin jedoch nichts. Im Gegenteil. Wie sie selbst ausführt, be-
22 schränkte man sich darauf, die Interessenten darauf hinzuweisen, dass die Liegenschaft verarrestiert sei. Nachgerade in jenem Fall, den die Klägerin besonders erwähnt - den gescheiterten Verkauf an O., der Fr. 2'400'000.-- geboten haben soll - wäre jedoch zu erwarten gewesen, dass die Klägerin - wenn es sich denn wirklich um einen ernsthaften Interessenten gehandelt hat (vgl. dazu die nachstehenden Erwägungen in Ziff. 5.d) - auf die Möglichkeit einer Ablösung des Arrests hingewiesen hätte. Denn in diesem Fall hätte sogar, wie die Klägerin selbst ausführt, eine Sicherheit von Fr. 1'150'000.-- - etwa in Form einer Bankgarantie - erbracht werden können. Stattdessen informierte C. den Interessenten dahingehend, dass derzeit noch für eine unbestimmte Zeit ein Arrest auf der Liegenschaft laste, der durch ein Betrugsmanöver eines früheren Gesellschafters namens B. erwirkt worden sei, weshalb er - O. - sich gedulden müsse und man nicht in der Lage sei, einen Termin zu benennen, da die Mühlen der Tessiner Justiz sehr langsam mahlen würden (vgl. KB act. 63). Hätte man im Vorfeld einen Entscheid des Betreibungsamts erwirkt, wäre man jedoch sehr wohl in der Lage gewesen, O. klar darzulegen, dass der Arrest dem Verkauf innert nützlicher Frist nicht entgegenstand. Eine Sicherheit hätte durch Hinterlegung, aber auch durch Solidarbürgschaft oder durch eine gleichwertige Sicherheit erfolgen können (Art. 277 SchKG letzter Satz). Wurde nur der Arrest, nicht aber die Möglichkeit der Ablösung erwähnt, musste dies den Verkauf in ähnlich negativer Weise beeinflussen, wie es dann der Fall gewesen wäre, wenn die A. AG auf den langjährigen Mietvertrag und das Wohnrecht hingewiesen hätte, ohne zu erwähnen, dass Begünstigte der Rechte die beiden ablösungswilligen Verwaltungsräte sind. Letzteres wurde offenbar als Hindernis aber gar nicht erst erwähnt. Unterliess es die Klägerin trotz einer erhöhten Verpflichtung, die zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um den geltend gemachten Schaden abzuwehren, ist ihr dies auch im besonderen Mass als Selbstverschulden anzurechnen, das den Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Arrestlegung und dem eventuellen Schaden unterbrach. f) Das schwere Selbstverschulden, das sich die Klägerin anrechnen lassen muss, wird schliesslich auch nicht erheblich durch ein zusätzliches Verschulden des Beklagten gemildert. Der Behauptung der Klägerin, B. habe es sich als zusätzliches Verschulden anrechnen zu lassen, dass er in zahllosen Eingaben ohne Erfolg versucht habe, unter Hinweis auf die Doppelstellung von C. sowohl gegen Letzteren als auch gegen die A. AG vorzugehen, ist nicht zu
23 folgen. C. genoss in besonderem Mass das Vertrauen von B.. Dieses Vertrauen wurde von C. unter anderem dazu genutzt, um wiederholt ungerechtfertigt Gelder an die A. AG zu überweisen. Ausserdem musste B. feststellen, dass C. nicht in der Lage war, seinen gemäss Konsortialvertrag obliegenden finanziellen Verpflichtungen nachzukommen (vgl. dazu den Beschluss des Einzelschiedsgerichts B./C. vom 27. März 2000, KB act. 9 S. 37) und ihm allein die finanzielle Verantwortung für die Verluste der einfachen Gesellschaft zugeschoben wurde. Dass B. sich zu Recht veranlasst sah, den Gesellschaftsvertrag fristlos aufzukündigen, steht dabei ausser Frage (KB 9 act. S. 43). Es entspricht denn auch nicht den Tatsachen, wenn die Berufungsbeklagte ausführt, B. sei es bei den anschliessenden Klagen nur darum gegangen, nach dem Scheitern seine Felle bestmöglich retten zu können, indem er gegen C. vorging. Der Konsortialvertrag sah eine hälftige Aufteilung des Verlusts vor. Es war indes B., der aufgrund der finanziellen Situation von C. gegen aussen für den Schaden einzustehen hatte. Es scheint unter diesen Umständen durchaus nachvollziehbar, dass er die Ansprüche der einfachen Gesellschaft nicht einfach aufgab, sondern sich darum bemühte, sie auch durchzusetzen. Schliesslich hat es auch nicht der Beklagte zu vertreten, dass zwischen C. und der Klägerin derart enge Verflechtungen bestanden. Es war C., der wiederholt Gelder der einfachen Gesellschaft an die A. AG überwies und dafür namentlich im Strafverfahren - nicht glaubhafte Erklärungen vorbrachte und sich auf irgendwelche, zum Teil auch fragwürdige Vereinbarungen berief, die er mit der AG getroffen haben will. Bei der zivilrechtlichen Aufarbeitung mussten sich daraus bei der Beantwortung der Frage, wer nun was aus welchem Grund schuldet, zwangsläufig Probleme ergeben. Dabei traf die Klägerin bei diesen unklaren Verhältnissen eine erhebliche Mitverantwortung. Es war ihr Verwaltungsrat, der sie in einer Doppelfunktion einsetzte, und es waren nicht zuletzt jene Vereinbarungen, die sie selbst mit der einfachen Gesellschaft schloss, welche die vorstehend erwähnten Probleme hervorriefen. Wie nachgerade das vorliegende Verfahren aber auch das gleichzeitig beurteilte Verfahren ZF 04 21 zeigen, war die Klägerin sichtlich bemüht, von diesen unklaren Verhältnissen zu profitieren. Dort, wo es ihr nutzte, berief sie sich auf Vereinbarungen und die Trennung von juristischer und natürlicher Person, dort wo es ihr schadete, wollte sie von beidem nichts wissen. Wenn sich C. aber bereits gegen die Auflösung der einfachen Gesellschaft wehrte, wenn er trotz seiner ungerechtfertigten Überweisungen an die A. AG jeglichen Schaden und jeglichen Anspruch - ob er sich nun gegen ihn persönlich oder die A. AG richtete - aber auch seine Verantwortung
24 dafür schon dem Grundsatze nach bestritt, wenn die A. AG selbst jeglichen Anspruch verneinte, obwohl klarerweise Ansprüche bestanden, blieb dem Berufungskläger letztlich gar nichts übrig, als gegen beide - gegen C. und die A. AG - unter Hinweis auf die Doppelstellung von C. vorzugehen. Abgesehen davon war die Ergreifung der Rechtsmittel im Arrrestprosequierungsklageverfahren auch nicht von vornherein aussichtslos. Denn wie dargelegt wurde, gab es für B. durchaus Gründe, sich unter Hinweis auf das Verhalten von C., das sich die A. AG anrechnen lassen muss, auf seine Aktivlegitimation als Einzelperson zu berufen. Alsdann gilt es zu betonen, dass B. wohl die Aktivlegitimation zur Geltendmachung einer Forderung gegenüber der A. AG fehlte. Ein Arrestgrund war aber klarerweise gegeben. Die Höhe der zustehenden Forderungen liess sich angesichts der verworrenen Lage schwer abschätzen. In Bezug auf die A. AG bestanden die verschiedensten Vereinbarungen (vgl. dazu auch ZF 04 21 und ZF 04 70) und es wurden ihr verschiedentlich Zahlungen von der einfachen Gesellschaft überwiesen. Die Umstände, unter denen die Zahlungen erfolgten und die Vereinbarungen abgeschlossen wurden oft wurden Verträge von C. namens der A. AG und der einfachen Gesellschaft unterzeichnet - und ihr unklarer Inhalt machten es schwer abzuschätzen, ob und inwiefern sich daraus Forderungen gegenüber der A. AG und/oder C. ergaben. Dies umso mehr, als ja davon ausgegangen werden musste, dass C. seine Stellung zum Nachteil der einfachen Gesellschaft missbraucht hatte. Diese Unklarheiten hat sich die A. AG gleichfalls anrechnen zu lassen. Insofern erwies sich die Arrestlegung selbst wie auch die ihr zugrunde gelegte Gesamtforderung keineswegs unbegründet. Wenn es B. gelungen wäre, im schiedsgerichtlichen Verfahren auf schnellerem Weg einen Entscheid zu erwirken, der ihn ermächtigt hätte, allein gegen die A. AG vorzugehen, hätten ihm die Tessiner Gerichtsbehörden also gleichermassen den Arrest bewilligen müssen. Das zeigte sich nicht zuletzt darin, dass es dem Beklagten nach der Feststellung der Auflösung der einfachen Gesellschaft und seiner Einsetzung als Liquidator ohne weiteres gelang, im Namen der Gesamthandschaft einen weiteren, an den ersten nahtlos anknüpfenden zweiten Arrest zu erwirken. Damit erweist sich die erste Arrestlegung zwar immer noch als widerrechtlich. Wäre es aber ohne Verzögerung im schiedsgerichtlichen Verfahren gleichsam zur Arrestlegung gekommen, und berücksichtigt man zusätzlich noch das übrige Verhalten, das die Klägerin vor und während des Arrests zeigte bzw. sich anrechnen lassen muss, erscheint das Verschulden, welches B. in Bezug auf sein widerrechtliches Vorgehen zu verantworten hat, als verschwindend gering.
25 g) Kein erhebliches Verschulden von B. kann schliesslich auch in dem von der Klägerin als "Affäre P." bezeichneten Vorfall gesehen werden. Dass B., wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang festhält, den Arrest unter Vorspiegelung teilweise falscher Tatsachen erwirkt hat, indem er sich auf vorgeschobene Kaufinteressenten - beim Ehepaar P. handelte es sich in Wirklichkeit um zwei Mitarbeiter einer Privatdetektei - berief, trifft so nicht zu. Wohl verpflichten das Eröffnen und das Sicheinlassen in Vertragsverhandlungen grundsätzlich zu einem gegenseitigen Verhalten nach Treu und Glauben (vgl. Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 103 f.). Bei Verletzung dieser Pflichten können Schadenersatzansprüche (culpa in contrahendo) entstehen, die sich vorliegend aber höchstens gegen die Privatdetektei richten könnten. Insbesondere ist es aber an sich nicht unzulässig, nur zum Schein Verhandlungen über den Abschluss eines Kaufvertrags zu führen, um so Erkenntnisse über allfällige unlautere Absichten der Gegenpartei zu erhalten. Daran ändert auch nichts, dass diese Abklärungen im Hinblick auf ein Gerichtsverfahren erfolgen. Vorgeworfen wird dem Beklagten indessen, er habe zu Unrecht behauptet, C. habe Herrn P. für den Fall des Verkaufs Schwarzgeld angeboten, wobei er zur Stützung seiner These bewusst mit einer Seite nur einen Teil eines Dokuments eingereicht habe. Tatsache ist, dass C. mit Schreiben vom 6. November 1995 den Scheinkäufern ein Angebot machte. Der Preis sollte gemäss "Zahlungsplan in der Anlage. Restbetrag von Fr. 550'000.-- wie besprochen." erfolgen (vgl. KB act. 25). Der Zahlungsplan umfasste zwei Seiten und es ist auch erwiesen, dass den Scheinkäufern beide Seiten zugestellt wurden. Auf der ersten Seite bot C. die Liegenschaften mit der Villa N. für total Fr. 1'650'000.-- an. Auf der zweiten Seite wurden für das Mobiliar Fr. 550'000.-- gefordert, zahlbar an den Notar oder auf das Konto von D., die - so C. - als Eigentümerin die Zahlung bei sich verbuchen werde. Der "Restbetrag" gemäss Begleitschreiben bezog sich demnach auf das Mobiliar, das gemäss C. seiner Ehefrau gehörte. Tatsache ist sodann, dass der Beklagte in seiner Eingabe vom 8. Januar 1996 an den Kreisgerichtsausschuss Chur (vgl. KB act. 11) die Sache so darstellte, als ob für die Fr. 550'000.-- kein Zahlungsgrund bestehe, es sich also um eine Schwarzgeldzahlung handle. Dies gereicht dem Beklagten sicherlich zum Vorwurf. Auf das Arrestverfahren hatte dies allerdings keinen Einfluss. Wie das Tribunale d'appello letztinstanzlich im Arresteinspracheverfahren festhielt, war schon allein der Umstand, dass die A. AG einen langjährigen Mietvertrag an-
26 merken liess und C. ein Wohnrecht einräumte, Grund genug, um den Arrest zu begründen. Auf den Vorgang mit den vom Beklagten vorgeschobenen Kaufinteressenten ging das Gericht nicht einmal näher ein (vgl. KB act. 45 S. 8). War die "Affäre P." bei der Arrestlegung bedeutungslos, ist dem Beklagten in diesem Zusammenhang auch kein ins Gewicht fallendes Verschulden anzulasten. Dies umso weniger, als durchaus Indizien dafür bestehen, dass C. mit dem Angebot sehr wohl bestrebt war, einen Teil des Verkaufspreises - dies allerdings nicht als eigentliche Schwarzgeldzahlung, sondern als Entgelt für das Mobiliar - nicht über die A. AG zu leiten. Die Klägerin verweist in ihrer Berufungsantwort und Anschlussberufungsbegründung (S. 10 f.) auf die Schätzung von T., der anfangs 1993 (vgl. KB 160) den Verkaufspreis der Villa auf Fr. 2'535'000.-- schätzte, und die Schätzung von Dr. V., der in seinem Gutachten vom 2. November 1995 von einem maximal realisierbaren Preis von Fr. 2'250'000.-- ausgegangen ist. Das Mobiliar sei - so die Klägerin unter Hinweis auf die Schätzungsunterlagen - darin nicht enthalten. Tatsächlich wird das Mobiliar in den Schätzungen nicht erwähnt. Dann aber bedeutet dies, dass C. in Kenntnis der Schätzungen T. und V. bereit war, die Liegenschaft Ende 1995 mit Fr. 1'650'000.-- mehr als Fr. 800'000.-- unter dem Schätzwert von T. und Fr. 600'000.-- unter jenem von V. zu verkaufen, wobei dann aber über das Mobiliar weitere Fr. 550'000.-- an D. geflossen wären. Dies in einer Zeit, in der - so zumindest die Klägerin - der Wert der Immobile deutlich höher gelegen haben soll als später während der Zeit des Arrests, als die Liegenschaft dann schliesslich im Jahre 2001 für Fr. 1'800'000.-- ohne Mobiliar verkauft wurde. h) Schliesslich lässt sich - rückblickend betrachtet - auch nicht behaupten, B. hätte zum damaligen Zeitpunkt wirklich eine andere Möglichkeit gehabt, zeitgerecht die Durchsetzung der Ansprüche der einfachen Gesellschaft auf anderem Weg sicherzustellen. Im zivilrechtlichen Berufungsverfahren betreffend Arrestprosequierung, in welchem ihm auch das Kantonsgericht Graubünden die Aktivlegitimation zur Geltendmachung der Forderungen der einfachen Gesellschaft gegen die A. AG absprach, führte die Zivilkammer (vgl. KB act. 54 S. 17 f.) aus, es möge von der praktischen Seite her als unbefriedigend erscheinen, wenn einer der Gesellschafter die Teilnahme am Prozess gegen einen Dritten um Gesamtgut verweigere, weil er diesen von den übrigen Gesamthändern behaupteten Anspruch bestreite. Dies liege indes in der Natur des materiellen Rechts und stelle keinen Rechtsmissbrauch dar. B. stehe - damit die Durchsetzung der Ansprüche der Gesamthandschaft gegen die A. AG
27 nicht vereitelt würde - etwa die Möglichkeit einer Klage auf Zustimmung oder der richterlichen Ernennung eines Liquidators zur Abwicklung der Beziehungen zu Dritten offen. Genau Letzteres hatte B. jedoch getan. Nachdem sich C. jedoch bereits gegen die Einsetzung eines in der Sache zuständigen Einzelschiedsrichters zur Wehr setzte und von der Auflösung der einfachen Gesellschaft und Einsetzung eines Liquidators nichts wissen wollte, lässt sich schwerlich behaupten, B. hätte auf diesem oder einem anderen Weg eine reale Chance gehabt, fristgerecht einen Entscheid zu erwirken, der es ermöglicht hätte, auch ohne Zustimmung von C. gegen die A. AG vorzugehen, bevor es zu weiteren schädigenden Vermögensverminderungen - wie etwa der versuchten Eintragung eines Kaufrechts - gekommen wäre. i) Ähnlich verhält es sich mit der vorinstanzlichen Feststellung, B. hätte allenfalls mit Hilfe der Paulianischen Anfechtungsklage Eintragungen im Grundbuch beseitigen können, zumal durch die Vorkehrungen der Klägerin nicht unwiederbringlich Vermögen beiseite geschafft worden sei. Dass keine weiteren vermögensvermindernden Handlungen vorgenommen wurden, hängt - wie die versuchte Eintragung des Kaufrechts belegt - vorerst einmal damit zusammen, dass der Beklagte auf die Liegenschaft Arrest legen liess. Dass es ohne diese Arrestlegung zu keiner nachteiligen Vermögensdispositionen gekommen wäre, die sich nicht über die Paulianische Anfechtungsklage hätte korrigieren lassen, beruht denn auch auf einer kaum gerechtfertigten Mutmassung. Angesichts der vorangegangenen Handlungen erscheint es jedenfalls wesentlich wahrscheinlicher, dass es zu solchen Versuchen gekommen wäre. Der Schuldnerin das Recht einzuräumen, möglicherweise weitere Handlungen vorzunehmen, die auf eine Gläubigerschädigung hinauslaufen, und von B. in derselben Situation zu verlangen, nichts zu unternehmen, weil er darauf hoffen darf, solche allfällige Handlungen dereinst mit der Paulianischen Anfechtung wieder beseitigen zu können, geht doch etwas gar weit. k) Zusammenfassend gelangt die Zivilkammer zur Überzeugung, dass der Arrest wohl widerrechtlich war, der Beklagte jedoch triftige Gründe für dieses Vorgehen hatte. Die A. AG hat durch das Verhalten ihres Verwaltungsrats C. und ihre gläubigerschädigenden Handlungen im Vorfeld die Arrestlegung geradezu provoziert. In Bezug auf den von der Zivilkammer im Verfahren ZF 99 69 (KB act. 54) zwischen denselben Parteien verneinten Rechtsmissbrauch gilt es insofern auch zu differenzieren. Zweifellos ist die Weigerung eines Gesellschafters, am Prozess gegen einen Dritten um Gesamtgut teilzunehmen, an
28 sich nicht rechtsmissbräuchlich. Bestehen zwischen dem Dritten und dem sich weigernden Gesellschafter aber - wie im vorliegenden Fall - derart enge Verbindungen, kann schwerlich dann noch Rechtsmissbrauch verneint werden, wenn der Dritte - vorliegend also die A. AG - von den Ansprüchen der Gesellschaft C., in der Folge die Durchsetzung der zu erwartenden Ansprüche zu vereiteln versucht, dadurch eine ungerechtfertigte Arrestlegung geradezu provoziert, anschliessend sich wohl gegen die Arrestlegung als solche wehrt, darüber hinaus aber keine Massnahmen zur Vermeidung eines Schadens ergreift, um sich alsdann auf Schadenersatz wegen ungerechtfertigtem Arrest zu berufen. In jedem Fall tritt die vom Beklagten zu vertretende ungerechtfertigte Arrestlegung und Aufrechterhaltung des Arrests als Ursache eines Arrestschadens durch das von der Klägerin zu verantwortende Selbstverschulden dermassen in den Hintergrund, dass ein adäquater Kausalzusammenhang nicht mehr bejaht werden kann. Entsprechend entfällt auch die Haftpflicht des Beklagten für einen allfällig eingetretenen Schaden. 5. Selbst wenn der adäquate Kausalzusammenhang als Haftungsvoraussetzung zu bejahen wäre, entfiele eine Schadenersatzpflicht des Beklagten. a) Die Vorinstanz führte bezüglich des Schadens aus, die Klägerin und Widerbeklagte habe die Liegenschaft erwiesenermassen bereits vor der Arrestlegung verkaufen wollen. Bei der Bestimmung des Verkehrswertes der Villa N. zum Zeitpunkt der Arrestlegung könne indessen nicht - wie von der Klägerin gefordert - auf das Angebot von O. abgestellt werden, der am 15. März 1997 schriftlich 2.4 Millionen Franken für die Immobilie geboten, diese Offerte jedoch kurze Zeit später, am 5. April 1997, wieder zurückgezogen habe. Der Beklagte und Widerkläger beantrage in diesem Zusammenhang die Einvernahme weiterer Zeugen, weil nach seiner Ansicht das Angebot des Zeugen O. nur fingiert gewesen sei. Dass der Zeuge O. eine Schwester von D. in seiner Apotheke beschäftigt habe und ihm diese Familie wohl nicht ganz unbekannt war, habe so das Bezirksgericht Plessur - der Beklagte und Widerkläger jedoch bereits am 15. November 2002 erfahren. Dennoch sei mit der Einreichung des Gesuchs um Einvernahme weiterer Zeugen, welche diese Unstimmigkeit klären sollten, bis zum 18. August 2003 zugewartet worden. Die 20-tägige Frist von Art. 98 Ziff. 2 ZPO sei zu diesem Zeitpunkt längst verstrichen gewesen.
29 Die Aussagen von O. seien - so die Vorinstanz - aber auch aus einem anderen Grund nicht von Belang. Wie sich nämlich aus dessen Aussage ergebe, seien die Kaufabsichten von O. noch zu wenig konkret gewesen, als dass man sagen könnte, dieser Zeuge hätte die Villa ohne den bestehenden Arrest mit grösster Wahrscheinlichkeit für 2.4 Millionen Franken erworben. Zur Bestimmung des Verkehrswerts zum Zeitpunkt der Arrestlegung sei deshalb auf die Dokumente und Aussagen der dannzumal mit dem Verkauf der Liegenschaft betrauten Immobilienhändler abzustellen. Der Immobilientreuhänder Dr. V., der den lokalen Immobilienmarkt bestens kenne, habe kurz vor der Arrestlegung eine detaillierte Schätzung erstellt. Den realisierbaren Wert habe er dabei am 2. November 1995 zwischen 2 und 2.25 Millionen Franken veranschlagt, wobei der Verkehrswert nach seinen Berechnungen bei 1.92 Millionen Franken gelegen habe. Sämtliche Zeugen, welche sich im Immobilienmarkt im Tessin auskennen würden, hätten bestätigt, dass die Preise zwischen 1996 und 2000 markant gesunken seien. Welchen Betrag der Verkauf der Villa tatsächlich eingebracht hätte, könne heute nur mehr geschätzt werden. Da der Schaden nicht mehr genau eruierbar sei, habe das Gericht gemäss Art. 42 Abs. 2 OR die Möglichkeit, diesen nach eigenem Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge zu schätzen. In Anbetracht der Schätzung von Dr. V., den Zeugenaussagen sowie der allgemeinen Lebenserfahrung komme das Gericht zum Schluss, dass im Jahre 1996 mindestens ein Verkaufserlös von Fr. 2.125 Millionen erzielbar gewesen wäre. Dieser Wert liege im unteren Bandbereich dessen, was die Zeugen als möglichen Verkaufserlös betrachteten. Die Differenz zwischen dem hypothetisch erzielbaren Verkaufserlös im Frühjahr 1996 von Fr. 2'125'000.-- und dem nunmehr erzielten Erlös von Fr. 1'800'000.-- betrage demnach Fr. 325'000.--. Die Klägerin und Widerbeklagte habe sich vorbehalten, diesen Schaden in einem späteren Verfahren geltend zu machen oder verrechnungshalber gegen allfällige Forderungen des Beklagten und Widerklägers einzubringen, weshalb er vorliegend nicht zu berücksichtigen sei. Die Berechnung sei aber insofern von Bedeutung, als die Klägerin und Widerbeklagte den Zinsausfall für Kapital geltend mache, welches ihr wegen des Arrestes über rund vier Jahre nicht zur Verfügung gestanden habe. Der Schaden sei demnach nicht sofort mit der Verarrestierung eingetreten, sondern erst zum hypothetischen Zeitpunkt, an welchem die Liegenschaft zum Preis von 2.125 Millionen Franken verkauft worden wäre. Die Klägerin und Widerbeklagte habe ausgeführt, dass ein solcher Verkauf im Verlaufe des Jahres 1996 möglich gewesen wäre. Ab Januar 1997 wäre demnach der Erlös aus dem Verkauf der Villa N. zur Verfü-
30 gung gestanden und hätte von der Klägerin zinstragend angelegt werden können. In der Folge gelangte die Vorinstanz zur Feststellung, dass der Klägerin während vier Jahren - 1997 bis 2000 - einen Betrag von Fr. 875'000.-- zur freien Verfügung gestanden hätte. Ausgehend von einem Durchschnittszins von 2.5% sprach sie ihr als Schadenersatz für entgangenen Zins für die Jahre 1997 bis und mit 2000 ein Betrag von Fr. 90'836.-- zu. Als weiterer Schaden wurden die auf die Liegenschaft entrichteten Hypothekarzinsen der Jahre 1997 bis 2000 im geltend gemachten Betrag von Fr. 199'446.30 anerkannt. Weiter wurden der Klägerin Fr. 3'302.80 für die Steuern, Fr. 14'120.70 für die nachgewiesenen Unterhaltskosten, Fr. 8'580.55 für Gebühren der Gemeinde M. und Fr. 6'528.-- für die Gebäudeversicherung - alle diese Beträge fielen in den besagten Jahren an - zugesprochen. Der Beklagte macht geltend, der von der Vorinstanz geschätzte Verkaufswert stehe in klarem Widerspruch zu den Akten und den Zeugenaussagen. Ebensowenig sei aus den Akten ersichtlich, dass die Verarrestierung den Verkauf der Liegenschaft verunmöglicht habe. Vielmehr zeige sich, dass C. zu hohe Preisvorstellungen gehabt habe. b) Ein adäquat kausaler Schaden liegt nicht bereits dann vor, wenn der Verkehrswert einer Liegenschaft zum Zeitpunkt des Arrests höher war als bei dessen Aufhebung. Vielmehr ist erforderlich, dass der Schuldner auch tatsächlich eine Vermögenseinbusse erlitten hat, weil er durch den Arrest gehindert wurde, den höheren Wert zu realisieren. Stand es gar nicht in der Absicht des Schuldners, die Liegenschaft während der Dauer des Arrests zu verkaufen oder scheiterte der Verkauf nicht wegen des Arrests, sondern aus anderen Gründen - etwa an den vorliegend behaupteten zu hohen Preisvorstellungen des Schuldners - kann der Gläubiger für den Wertverlust auch nicht haftbar gemacht werden. Denn ein Wertverlust, der ohnehin eingetreten wäre, ist nicht zu ersetzen (vgl. Stoffel, a.a.O., N. 10 zu Art. 273 SchKG). Gleich verhält es sich bei den Kosten wie etwa den Hypothekarzinsaufwendungen und Unterhaltskosten, die daraus entstehen, dass eine Liegenschaft nicht verkauft wurde. Ersatzpflichtig wird der Gläubiger für diese Kosten nicht schon dann, wenn der Schuldner die Liegenschaft zu einem bestimmten Preis theoretisch hätte verkaufen können, sondern erst dann, wenn er dies auch
31 tatsächlich wollte und der Verkauf aber am Arrest scheiterte. Wenn die Vorinstanz einen Verkehrswert für die Villa N. von 2'125'000.-- ermittelt und ausführt, zu diesem Preis hätte die Klägerin im Verlauf des Jahres 1996 die Liegenschaft hypothetisch ohne den Arrest verkaufen können, so reicht das mit anderen Worten zur Begründung eines adäquat kausal verursachten Schadens nicht aus. Denn einerseits ist damit nicht gesagt, dass der Schuldner zu diesem Preis auch bereit war zu verkaufen. Und anderseits ist bei einem hypothetisch ermittelten Verkehrswert auch danach zu fragen, ob dieser Wert auch realisierbar war, mit anderen Worten, ob allfällige Interessenten auch bereit gewesen wären, diese Summe tatsächlich zu bezahlen. Diese Überprüfung drängt sich umso mehr auf, als die Klägerin ja vorgibt, es hätten sich zahlreiche Interessenten bei ihr gemeldet. Und nur dann, wenn feststeht, dass ein Verkauf zum festgesetzten Wert tatsächlich möglich und vom Verkäufer auch gewollt war, kann sich Letzterer erst darauf berufen, es seien ihm durch einen ungerechtfertigten Arrest entschädigungspflichtige Folgekosten entstanden. c) Dr. V., dem die Klägerin den Verkauf der Liegenschaft übertrug, erklärte als Zeuge, C. habe den Verkauf nie versucht zu verhindern. Sicherlich wäre es - so der Zeuge - vielleicht besser gewesen, wenn C. den Preis etwas reduziert hätte. Er - V. - habe vorgängig zu seinen Verkaufsbemühungen in einem Gutachten den Verkehrswert der Liegenschaft auf Fr. 1'920'000.-- geschätzt und bei einem Offertpreis von Fr. 2'400'000.-- einen Verkaufspreis von 2'250'000.-- als realisierbar erachtet. Auf die Frage, ob es zutreffe, dass der Verkauf der Immobilie problemlos innert Jahresfrist möglich gewesen wäre, wenn die richterlichen Interventionen nicht erfolgt wären, erklärte Dr. V., das könne man so nicht sagen. Der Verkauf hänge vom Preis ab. Wenn man das Einverständnis von C. gehabt hätte, die Liegenschaft um jeden Preis zu verkaufen, hätte man sie wohl theoretisch ohne den Arrest im Jahre 1996 für maximal Fr. 2'000'000.-- verkaufen können. Aus dieser Aussage folgt zum einen, dass die Annahme der Vorinstanz, ein Verkauf im Jahre 1996 für Fr. 2'150'000.-- sei hypothetisch möglich gewesen, offenkundig nicht zutrifft. Im Jahre 1996 maximal erzielbar gewesen wären nach der auch von der Vorinstanz als relevant erklärten Meinung von Dr. V. Fr. 2'000'000.--. Zu diesem Preis war C. - wie V. ja selbst mit dem Hinweis auf das dafür notwendige Einverständnis festhält - aber gar nicht bereit, die Liegenschaft zu verkaufen. So nennt Dr. V. - und dies nicht nur auf das Jahr 1996 bezogen auf die Frage, weshalb kein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei, denn auch
32 als erstes Motiv den Preis, als zweites die Lage von M. und erst als drittes den Arrest. Vor Ende 1996 soll es dann nach Behauptung der Klägerin zu einer bis anfangs 2001 anhaltenden Verschlechterung der Verkaufsbedingungen für Tessiner Liegenschaften gekommen sein (vgl. Replik und Widerklageantwort S. 12). Entsprechend ist anhand der Aussage von Dr. V. aber auch kaum noch davon auszugehen, dass die Klägerin im Folgejahr mehr als den von ihm für das Jahr 1996 maximal genannten Betrag hätte erzielen können. Tatsächlich verlangte die Klägerin in den Folgejahren aber nach wie vor mehr als Fr. 2'000'000.--. Zwar gab W., ein Mitarbeiter von Dr. V., als Zeuge an, C. habe anfänglich einen Betrag von Fr. 2'400'000.-- verlangt. Persönlich glaube er, dass C. schliesslich bereit gewesen sei, die Liegenschaft für den Betrag von Fr. 2'000'000.-- bis Fr. 2'250'000.-- zu verkaufen. So habe ein Kunde für die vom Arrest befreite Liegenschaft Fr. 2'100'000.-- geboten. Ob C. auch tatsächlich bereit gewesen wäre, zum Preis von Fr. 2'000'000.-- oder wenigstens Fr. 2'100'000.-- zu verkaufen, ist damit allerdings nicht gesagt. Tatsächlich lag der Betrag, den C. noch im Jahre 1998 bzw. 1999 verlangte, gemäss Aussage der Zeugin Z. zwischen Fr. 2'150'000.-- bis Fr. 2'200'000.--, weshalb er auch ein Angebot von Fr. 1'850'000.-- ablehnte. Alle vorgenannten Zeugen bestätigten demnach, dass verschiedene Käufer ihr Interesse verloren, als sie von der Verarrestierung der Liegenschaft hörten. Doch aus ihren Aussagen folgt zugleich, dass ungeachtet des Arrests aber auch niemand bereit war, den von der Klägerin bzw. den von C. als ihrem Vertreter geforderten Preis zu bezahlen. Damit wäre es letztlich selbst dann nicht zu einem Verkauf gekommen, wenn die Liegenschaft nicht verarrestiert gewesen wäre. d) Ebensowenig vermag schliesslich der Interessent O., der nach Angaben der Klägerin bereit gewesen sein soll, Fr. 2'400'000.-- zu zahlen, einen durch den Arrest vereitelten Kauf zu belegen. Als Zeuge sagte O. aus, er kenne C. nicht und auch Bekannte oder Freunde von ihm kenne er nicht. Wie dargelegt wurde, wies die Vorinstanz darauf hin, dass der Zeuge O. eine Schwester von D. in seiner Apotheke beschäftigt hat und ihm "diese Familie wohl nicht ganz unbekannt war". Auf den Zeugen O. stellte die Vorinstanz indessen schon allein deshalb nicht ab, weil dessen Kaufabsichten noch zu wenig konkret gewesen seien. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, O. habe, nachdem er über weitere Umstände im Zusammenhang mit der Villa N., insbesondere über die Verarrestierung aufgeklärt worden sei, sein Angebot wieder zurückgezogen. Ob
33 er über die Anmerkung des Mietvertrages zugunsten von Frau D. und das lebenslängliche Wohnrecht zugunsten von C. aufgeklärt worden sei, habe der Zeuge O. anlässlich der Einvernahme nicht mehr gewusst. Auch habe er ausgeführt, dass die Neuerwerbung im Tessin unter anderem durch einen noch nicht erfolgten Verkauf eines Chalets im Wallis hätte finanziert werden sollen. Die Kaufabsichten von O. seien also noch zu wenig konkret gewesen, als dass man sagen könnte, dieser Zeuge hätte die Villa ohne den bestehenden Arrest mit grösster Wahrscheinlichkeit für 2.4 Millionen Franken erworben. Diese Feststellungen zu den Kaufabsichten O. beruhen auf einer sehr zurückhaltenden Würdigung seiner Aussage. Tatsächlich darf bezweifelt werden, dass O. überhaupt Kaufabsichten hatte. O. gab als Zeuge an, er habe von der zum Verkauf stehenden Liegenschaft durch ein Inserat in der NZZ erfahren. In der Folge habe er sich mit C. in Verbindung gesetzt. Er habe mit dem Verkäufer verhandelt. Dieser habe eine Preisvorstellung von etwa Fr. 2'500'000.-gehabt. Es habe darüber Verhandlungen gegeben, ob das Mobiliar im Preis inbegriffen sei. Möglicherweise sei dieses im Preis von Fr. 2'500'000.-- inbegriffen gewesen. In dem von ihm im März 1997 offerierten Preis von Fr. 2'400'000.-- sei das Mobiliar nicht mehr inbegriffen gewesen. Eine Schätzung habe er nicht erstellt. Er habe sich vorher über die Zeitungen informiert, wie die Preisgestaltung in etwa aussehe. Der Preis für die Villa N. sei ihm daher realistisch erschienen. Weitere Kenntnisse über Immobilien habe er nicht. Ob vom Mietvertrag und dem lebenslänglichen Wohnrecht die Rede gewesen sei, wisse er nicht mehr. Das ganze liege zu lange zurück. Ein Wohnrecht hätte man ablösen können. Das verkaufende Ehepaar habe nicht ständig in der Villa gewohnt, sondern diese als Feriendomizil genutzt. Deswegen sei ihm das wohl auch nicht so wichtig gewesen. Im Verlaufe der Verhandlungen habe er Kenntnis vom Wohnrecht erhalten. Verhandlungen hierzu hätten nicht mehr stattgefunden, weil die Sache sich dann erledigt habe. Er könne sich nicht daran erinnern, ob C. ein Grundbuchauszug vorgelegt habe. Er glaube eher nein. Er könne auch nicht sagen, ob er das Grundbuch selber eingesehen habe. Die Villa habe er nur einmal gesehen. Er sei im Tessin herumgefahren und habe generell geschaut, wo etwas geboten werde. Er habe aber hinsichtlich keines anderen Angebots so konkrete Verhandlungen geführt und sei bezüglich keines anderen Objekts in konkrete Preisverhandlungen getreten. Seine Informationen seien theoretischer Natur gewesen. Er habe die Zeitung gelesen und auch in der Apothekerzeitschrift würden immer wieder Objekte aus dem Wallis und Tessin angeboten. Den Preis hätte er durch den Verkauf von Immobilien bereitgestellt. Er hätte sein Chalet im Wal-
34 lis verkauft. Ausserdem habe er noch über andere Immobilien sowie über seine Apotheke verfügt. Nachdem er vom Arrest Kenntnis erhalten habe, habe er sein Angebot zurückgezogen. Bei seinem Chalet im Wallis habe es auch Theater wegen eines Arrests gegeben. Der Ausgang eines solchen Verfahrens sei immer unsicher. Geht man von der vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Aussage aus, war O. bereit, für die Villa N. ohne Schätzung, ohne besondere Immobilienkenntnisse, ohne Einsichtnahme ins Grundbuch, ohne vertiefte Auseinandersetzung mit anderen Angeboten, nur nach Studium von Annoncen in Zeitschriften und einmaliger Besichtigung der Liegenschaft sowie nach Reduktion des Kaufpreises um Fr. 100'000.-- für das nicht mehr einbezogene Mobiliar, dem bei früherer Gelegenheit ein Wert von Fr. 500'000.-- zugemessen wurde, Fr. 2'400'000.-- zu bezahlen. Weitere Abklärungen waren offensichtlich nicht geplant. So ersuchte O. C. mit Schreiben vom 15. März 1997 darum, mit Rechtsanwalt und Notar H. kurzfristig einen Termin für die Beurkundung zu vereinbaren (vgl. KB act. 62). Selbst unter Berücksichtigung, dass es auch im oberen Preissegment durchaus zu spontanen Immobilienkäufen kommen kann, darf festgestellt werden, dass eine Bereitschaft zum Kauf einer Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'400'000.--, die O. nur durch den Verkauf anderer Liegenschaften hätte aufbringen können, nach dermassen rudimentären Abklärungen unglaubhaft ist. Welches Motiv dem Angebot O. zugrunde lag, kann dahingestellt bleiben. In jedem Fall lässt sich in diesem Zusammenhang nicht darauf schliessen, dass die Klägerin durch den Arrest einen Interessenten verloren hat, der ernsthaft bereit war, die Liegenschaft zum Preis von Fr. 2'400'000.-- zu kaufen. Ist schon aus den dargelegten Gründen nicht auf das Angebot O. abzustellen, braucht auch nicht weiter auf den Antrag des Beklagten, O. erneut zu befragen, eingegangen zu werden. Ebenso erübrigt sich die von ihm anbegehrte Expertise zur Frage des Liegenschaftswerts sowie selbstredend die auch im Berufungsverfahren beantragte Befragung von Zeugen zu den Beziehungen von O. zur Familie C. 6. Tritt die vom Beklagten zu vertretende ungerechtfertigte Arrestlegung und Aufrechterhaltung des Arrests als Ursache eines Arrestschadens durch das von der Klägerin zu verantwortende Selbstverschulden dermassen in den Hintergrund, dass ein adäquater Kausalzusammenhang nicht mehr bejaht werden kann und ist der Nichtverkauf der Liegenschaft auch nicht auf den Arrest, sondern auf das Verhalten und die die zu hohen Preisvorstellungen der
35 Klägerin zurückzuführen, hat der Beklagte auch nicht für den behaupteten Schaden einzustehen. Weder haftet er für den allfälligen Wertverlust der Liegenschaft, für welchen sich die Klägerin ein Nachklagerecht vorbehalten hat, noch hat er für den vorliegend von der Klägerin geforderten Ertrag aus entgangenem Mehrerlös einzustehen. Ebensowenig schuldet der Beklagte Schadenersatz für die geltend gemachten, in den Folgejahren der Arrestlegung durch den Nichtverkauf entstandenen Kosten. Damit kann auch offen gelassen werden, ob und in welchem Umfang diese von der Vorinstanz im Einzelnen geprüften Kosten (Hypothekarzinsen, die Verwaltungs- und Unterhaltskosten unter Einbezug der Mieteinnahmen, die Kosten des Arrestaufhebungsverfahrens und Nachlassverfahrens der Klägerin bzw. ihrer Treuhandfirma, die in M. anfallenden Steuern und Gebühren, die Insertions- und Verkaufsprospektkosten sowie die Kosten der Gebäudeversicherung) im Falle der Haftung überhaupt geschuldet und nachgewiesen wären. Die Berufung ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen und die Anschlussberufung der Klägerin abzuweisen. 7. Der Beklagte und Widerkläger macht in seiner Widerklage insgesamt Fr. 224'621.-- zuzüglich Zinsen geltend. Einerseits habe sich die A. AG so der Beklagte - auf deliktische Weise Baumanagementspesen ausrichten lassen, die ihr gar nicht zugestanden hätten. Andererseits schulde die Klägerin Schadenersatz aus einem deliktisch erlangten "Treuhanddarlehen". So habe C. die F.-Bank angewiesen, der A. AG zu Lasten des Kontos der einfachen Gesellschaft Fr. 500'000.-- zu überweisen. Dieses Geld sei in der Folge von der A. AG benutzt worden, um die von der G.-Bank für die Einräumung eines Kredits geforderte Sicherheit zu leisten. Die Vorinstanz hat die Widerklage in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung wurde im angefochtenen Urteil ausgeführt, zwischen dem Beklagten und der Klägerin habe kein vertragliches Verhältnis bestanden. Als mögliche Rechtsgrundlage für die Forderung würden demnach die ungerechtfertigte Bereicherung nach Art. 62 ff. OR und die unerlaubte Handlung nach Art. 41 ff. OR verbleiben. Für derartige Obligationen sei die einjährige Verjährungsfrist nach Art. 60 bzw. 67 OR massgebend. Vorliegend fehle es an einer direkten Herleitung des Anspruchs aus einer Straftat, weshalb die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nicht zur Anwendung gelange. Die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage der unerlaubten Handlung nach Art. 41 ff. OR seien Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden und adäquat kausaler Zusammenhang. Ob vorliegend überhaupt eine unerlaubte Handlung der Klägerin und Widerbeklagten
36 vorliege und die Voraussetzungen nach Art. 41 OR erfüllt seien, könne offen bleiben. Gemäss Art. 60 Abs. 1 OR verjähre der Anspruch auf Schadenersatz in einem Jahr von dem Tag hinweg, an welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt habe. Der Beklagte und Widerkläger habe spätestens am 15. September 1995 Kenntnis von Schaden und Schädiger gehabt, als er eine Klage vor dem Einzelschiedsgericht gegen C. über Fr. 4'934'032.15 eingeleitet und gleichzeitig die Auflösung der einfachen Gesellschaft C. und B. beantragt habe. Werde die einjährige Frist nach Art. 60 Abs. 1 OR angewendet, so verjähre die Forderung am 15. September 1996. Durch sein Handeln habe der Beklagte und Widerkläger den Lauf der Verjährung nicht unterbrochen, sei er doch zu jenem Zeitpunkt gar nicht Gläubiger der Forderung gewesen. Gläubiger derselben sei er frühestens durch die Zession am 1. Januar 2001 (BB act. 26) bzw. Ersteigerung derselben am 14. Juni 2002 (BB act. 68/69) geworden. Eine verjährungsunterbrechende Handlung habe vor dem Erwerb der Forderung durch den Beklagten und Widerkläger nur die einfache Gesellschaft C. und B. vornehmen können. Dass dies geschehen sei, werde jedoch weder behauptet noch bewiesen. Der Beklagte und Widerkläger habe vor dem 1. Januar 2001 immer nur in eigenem Namen gehandelt. Ein allfälliger Anspruch aufgrund von Art. 41 ff. OR sei demnach verjährt. Selbst bei Anwendung der fünfjährigen strafrechtlichen Verjährungsfrist, wie sie der Beklagte und Widerkläger geltend macht, sei die Forderung spätestens am 16. Dezember 1998 verjährt gewesen. Gleich verhalte es sich im Falle der ungerechtfertigten Bereicherung. Nach Art. 67 OR verjährten Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat. Auch diesbezüglich sei davon auszugehen, dass der Beklagte und Widerkläger spätestens am 15. September 1995 Kenntnis von der ungerechtfertigten Bereicherung auf Seiten der Klägerin und Widerbeklagten gehabt habe. Entreichert sei zu diesem Zeitpunkt die einfache Gesellschaft C. und B. gewesen. Nur diese habe verjährungsunterbrechende Handlungen vornehmen können. Dass dies geschehen sei, sei weder behauptet noch bewiesen worden. a) Ausgewiesen ist, dass C. die F.-Bank mit Zahlungsauftrag vom 6. April 1992 anwies, zu Lasten des Kontos der einfachen Baugesellschaft C. und B. Fr. 500'000.-- auf das Konto Nr. 222222-22-2 der A. AG bei der G.-Bank zu überweisen (vgl. BB act. 5). In der Folge schloss C. am 30. April 1992 namens der A. AG mit der G.-Bank einen Kreditvertrag ab, mit welchem sich die G.-Bank verpflichtete, der A. AG einen Kredit von Fr. 500'000.-- zur Verfügung zu stellen.
37 Als Sicherheit wurde die Abtretung von Fr. 500'000.-- als fiduziarische Anlage auf das Kto. Nr. 111111-11-11 vereinbart. Alsdann wurde der Betrag von Fr. 500'000.-- auf diesem Konto gutgeschrieben und der Kredit freigegeben. Der Kredit wurde von der A. AG vollumfänglich ausgeschöpft und der gesamte Betrag auf das private Konto von C. bei der G.-Bank (Kto. Nr. 2222222-22-22) überwiesen. C. verwendete das der A. AG zur Verfügung gestellte Geld zur Zahlung fälliger Schulden aus einem privaten Bauprojekt. Auftrags der A. AG wurde dem Konto der Baugesellschaft bei der F.-Bank per 1. Februar 1993 ein Betrag von Fr. 523'059.-- gutgeschrieben (vgl. BB. act. 13 B11). Damit bezahlte die A. AG der einfachen Gesellschaft für die 9 Monate, in der sie über den Betrag von Fr. 500'000.-- verfügte, einen Zins von Fr. 23'059.--. Die einfache Gesellschaft ihrerseits hatte der F.-Bank für die der A. AG überwiesenen Fr. 500'000.-- eine Kreditkommission von 1/4% pro Quartal, total somit Fr. 3'750.-- zu bezahlen (vgl. BB. act. 13). Hinzu kamen Zinszahlungen, die sich für insgesamt 5 Monate im Jahre 1992 bei einem Zinssatz von 7.5% auf Fr. 15'625.--, für 3 Monte im Jahre 1992 bei einem Zinssatz von 8% auf Fr. 10'000.-- und für einen Monat im Jahre 1993 bei einem Zinssatz von 7.5% auf Fr. 3'125.-- beliefen (vgl. BB. act. 13). Total entstanden der einfachen Gesellschaft damit Auslagen von Fr. 32'500.--. Abzüglich der von der A. AG geleisteten Zinszahlung blieb demnach ein Betrag von Fr. 9'441.-- offen. Die Strafkammer des Kantonsgerichts sprach C. in diesem Zusammenhang schuldig der ungetreuen Geschäftsführung nach aArt. 159 Abs. 1 StGB (vg. BB act. 12 S. 32 ff.). b) Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe in diesem Zusammenhang anfänglich überhaupt keine Forderung erhoben. Erst im Verlaufe des Strafverfahrens habe der Beklagte von der Zinsdifferenz Kenntnis erhalten und sich auf den Standpunkt gestellt, es bestehe Anspruch auf Schadenersatz. Dabei habe der Beklagte die diesbezügliche Forderung tiefer angesetzt. C. habe beim Bezug des Gelds zu Lasten der einfachen Gesellschaft als Privatperson gehandelt. Sein deliktisches Handeln könne der A. AG nicht angerechnet werden. Sie habe nichts anderes getan, als den erhaltenen Betrag verzinst wieder zu erstatten, ohne dabei einen Nutzen zu haben. Das Vorbringen der Klägerin erweist sich als unbegründet. Dass der Beklagte erst im Verlaufe des Strafverfahrens durch den Untersuchungsrichter von der Zinsdifferenz erfahren und diese zuerst tiefer veranschlagt hat, ändert grundsätzlich überhaupt nichts am Bestand der Forderung. Ebensowenig lässt sich behaupten, C. habe rein privat gehandelt und die A. AG habe keinen Nutzen
38 an dem ihr überwiesenen Betrag gehabt. Nicht C., sondern die A. AG war es, welche von der G.-Bank unter Abtretung der Fr. 500'000.-- als Sicherheit Kredit erhielt. Was sie mit dem aus Kredit erhaltenen Geld tat, ob sie es für sich selbst nutzte oder es C. zur Verfügung stellte, ist in Bezug auf die geltend gemachte Forderung ohne Belang. Auszugehen ist denn auch vom Zweck, den C. für die Überweisung geltend machte. Im Strafverfahren legte C. die Kopie eines Schreibens vor, in welchem er festhielt, B. habe am 10. März 1992 telefonisch sein Einverständnis für ein kurzfristiges und vorübergehendes Festgeld von Fr. 500'000.-- als Sicherheit gegeben (vgl. KB act. 181). In der nachfolgenden Korrespondenz war davon allerdings nicht die Rede. Vielmehr gab C. an, die Überweisung von Fr. 500'000.-- an die A. AG sei im Interesse der Gesellschaft für Vorauszahlungen an Handwerker zur Verhinderung künftiger Preissteigerungen erfolgt, wobei vereinbart worden sei, den Betrag bei Nichtgebrauch als Treuhand-Festgeldanlage anzulegen (vgl. KB act. 192, Schreiben vom 22. April 1992). Dies spricht klar gegen die Richtigkeit der vorerwähnten Notiz vom 10. März 1992 und insofern ist denn auch davon auszugehen, dass C. B. bewusst falsch informierte. Deshalb erachtete die Strafkammer des Kantonsgericht auch den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung als ausgewiesen (vgl. BB act. 12 S. 35 f.). So oder anders gilt aber festzustellen, dass die Überweisung an die A. AG keineswegs grundlos erfolgte. Gibt C. an, das Geld sei im Interesse der Gesellschaft an die A. AG für Vorauszahlungen an Handwerker zur Verhinderung künftiger Preissteigerungen überwiesen worden und bei Nichtgebrauch sei vereinbart worden, den Betrag anzulegen, wurde der A. AG ein Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR erteilt. Verwendete C. das Geld namens der A. AG nicht in der mit der Auftraggeberin vereinbarten Weise, sondern nutzte er es als Sicherheit im Rahmen eines Kreditvertrags, den er selbst namens der A. AG abschloss, handelte er auch in ihrem Namen auftragswidrig und die A. AG hat nachdem sie und nicht C. zivilrechtlich dafür einzustehen hat - der einfachen Gesellschaft den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen (Art. 398 OR). Nicht anders würde es sich verhalten, wenn von den ursprünglichen, nicht glaubhaften Bekundungen von C. auszugehen wäre. Auch dann wäre nämlich die A. AG zivilrechtlich diejenige, welche den Nutzen hatte und aus Vertrag für den Schaden einzustehen hat. Denn wenn das Geld - wie von C. behauptet mit Einwilligung von B. als ein kurzfristiges und vorübergehendes Festgeld von Fr. 500'000.-- an die A. AG überwiesen worden wäre und diese das Geld als Sicherheit hätte verwenden dürfen, wäre auf einen Darlehensvertrag zu schliessen. Selbst nach der vorerwähnten Aktennotiz wäre B. aber nur dann zur Ge-
39 währung eines Festgelds bereit gewesen, wenn der einfachen Gesellschaft kein Schaden entsteht. Diesfalls wäre die A. AG demnach verpflichtet gewesen, der einfachen Gesellschaft die ganzen Kosten, die ihr durch die Gewährung des Darlehens entstanden, als Darlehenszins zu ersetzen. Tat sie dies nicht, steht der einfachen Gesellschaft eine entsprechend hohe Forderung aus Vertrag zu. Dass eine Schuld der A. AG gegenüber der einfachen Gesellschaft besteht, ist insofern belegt. c) Die Vorinstanz führte bezüglich der Verjährung des Anspruchs aus, im Falle der C. im Zusammenhang mit den Fr. 500'000.-- zur Last gelegten ungetreuen Geschäftsführung und seiner Funktion als Verwaltungsrat der Klägerin und Widerbeklagten bestehe lediglich ein indirekter Zusammenhang. C. sei nicht in seiner Funktion als Verwaltungsrat der Klägerin und Widerbeklagten, sondern in seiner Funktion als einfacher Gesellschafter der Gesellschaft C. und B. verurteilt worden. Er habe die A. AG zwar als Zahlstelle benutzt. Das Geld hätte er aber ebenso direkt zur Befriedigung von Gläubigern verwenden oder auf ein Bankkonto überweisen können. Die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR gelte nur, wenn die Klage direkt aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde. Diese direkte Herleitung aus einer Straftat fehle vorliegend, weshalb die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch nicht zur Anwendung gelange. Richtig ist, dass C. die Überweisung bei der F.-Bank nicht als Verwaltungsrat der A. AG, sondern als einfacher Gesellschafter veranlasste. Fragen lässt sich hingegen, ob die Strafkammer des Kantonsgerichts den Sachverhalt zu Recht nur als ungetreue Geschäftsführung würdigte. C. gab, wie dargelegt wurde, gegenüber seinem Geschäftspartner an, die Fr. 500'000.-- würden der A. AG im Interesse der Gesellschaft für Vorauszahlungen an Handwerker zur Verhinderung künftiger Preissteigerungen überwiesen und vorderhand zinstragend angelegt. Stattdessen schloss C. als Verwaltungsrat der A. AG in deren Namen einen Kreditvertrag ab, in welchem die Fr. 500'000.-- als Sicherheit dienten. Damit hat C. mit der Transaktion nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern er benutzte das Geld anschliessend auch zweckwidrig zur Bereicherung der A. AG, indem er als Verwaltungsrat der A. AG die ihr anvertrauten Fr. 500'000.-- als Sicherheit für einen Kredit verwendete, welchen die A. AG ansonsten nicht erhalten hätte. Die Widerhandlung gegen die Sorgepflicht gegenüber der einfachen Gesellschaft stellte insofern nur eine Vorhandlung für die anschliessende zweckwidrige Verwendung des Gelds dar
40 (vgl. dazu BGE 111 IV 22). Damit liegt aber nicht ungetreue Geschäftsführung, begangen als einfacher Gesellschafter, sondern letztlich Veruntreuung, begangen als Verwaltungsrat der A. AG vor (vgl. dazu BGE 111 IV 22). Dass tatsächlich keine solche Verurteilung erfolgte, ist im Zusammenhang mit Art. 60 Abs. 2 OR irrelevant. Entsprechend wäre auch von der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist auszugehen. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Ebensowenig braucht auf die Ausführungen des Beklagten eingegangen zu werden, der nun im Berufungsverfahren eine Verjährung nach Art. 60 Abs. 2 OR über den Tatbestand der schweren Geldwäscherei herzuleiten versucht. Denn wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist der Vorinstanz auch nicht zu folgen, wenn sie ausführt, es bestehe kein vertraglicher Anspruch. Die Überweisung geschah keineswegs grundlos. Erfolgte die Überweisung gestützt auf Auftrag und verhielt sich die A. AG auftragswidrig, hat die einfache Gesellschaft vertraglich begründeten Anspruch auf Schadenersatz (Art. 398 OR). Der diesbezügliche Anspruch unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist nach Art. 127 OR (vgl. Rolf H. Weber, Basler Kommentar, N. 33 zu Art. 398 OR) und war demnach zum Zeitpunkt der Anhängigmachung der Widerklage am 24. November 2000 noch nicht verjährt. Ebensowenig wäre der Anspruch dann verjährt, wenn von einem Darleh