Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 1. Dezember 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 47 Urteil Zivilkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli und Sutter-Ambühl Aktuar ad hoc Berti —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, Goldgasse 11, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 7. Mai 2003, mitgeteilt am 29. August 2003, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen Y., Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Marco Toller, Postfach 627, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:
2 A. X. trat am B. in den Dienst des A. (der heutigen Y.) als D.. Das unbefristete Arbeitsverhältnis wurde mehrmals erneuert, letztmals mit Wirkung ab dem C. (KB 3, letztes Blatt), und inzwischen hatte X. den Rang des E. erlangt. Am 26. Januar 2000 kündigte er das Arbeitsverhältnis auf den 30. April 2000 (KB 8). Er schied bereits am 31. März 2000 aus dem Betrieb aus. B. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses forderte X. eine Überstundenentschädigung von der Y.. Nachdem diesbezüglich keine Einigung erzielt worden war, liess er im August 2001 eine Leistungsklage beim Kreisamt Lugnez anhängig machen. Nach fruchtloser Vermittlungsverhandlung bezog X. am 3. Dezember 2000 den Leitschein mit folgenden Begehren: „1. Verpflichtung auf Anerkennung und Leistung von Fr. 102'783.30 zuzüglich 5% Zins seit 15. März 1998 (mittl. Verfall). 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“ C. Mit Prozesseingabe vom 9. Januar 2002 prosequierte X. die Streitsache an das Bezirksgericht Surselva unter Festhalten an den Begehren gemäss Leitschein. D. Mit Urteil vom 7. Mai 2003, mitgeteilt am 29. August 2003, wies das Bezirksgericht Surselva die Klage ab, auferlegte die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 8'000.-- dem Kläger und verpflichtete diesen, die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 31'015.70 zu entschädigen. E. Das Bezirksgericht Surselva erwog, dass die behaupteten Forderungen des Klägers insoweit nicht verjährt seien, als sie nach dem 25. Mai 1996 entstanden seien (angefochtenes Urteil, im folgenden „Urteil“, S. 5 E. 4 c). In der Sache verneinte sie den Bestand solcher Forderungen. Vorab lehnte das Bezirksgericht bereits im Grundsatz einen Entschädigungsanspruch für geleistete Überstunden ab, weil der Kläger leitender Angestellter gewesen sei (Urteil S. 6 f. E. 5 b), und die Parteien keine Ausnahmeregelung getroffen hätten, welche den Kläger berechtigt hätte, eine Auszahlung geleisteter Überstunden zu fordern (Urteil S. 7 f. E. 5c); vielmehr habe die Beklagte eine „Lohn- und Arbeitszeitpolitik“ gehabt, die in einem Kapitel des „Kaderhandbuchs“ festgehalten sei, wonach notwendige Überstunden in der laufenden Saison durch Freizeit gleicher Dauer zu kompensieren seien. Gestützt auf eine Würdigung der Zeugenaussagen kam das Bezirksgericht zum
3 Schluss, dass der Kläger diese Überstundenregelung gekannt haben müsse, und dass sie als stillschweigend vereinbarter Vertragsbestandteil zwischen den Parteien anzusehen sei (Urteil S. 8 f. E. 5 d). Sodann hielt das Bezirksgericht die Klage auch deshalb für unbegründet, weil der Kläger seine Überstunden seiner Arbeitgeberin nie gemeldet und auch nie eine Auszahlung derselben gefordert habe. Es träfen beim Kläger mehrere Elemente zusammen, die nach Lehre und Rechtsprechung eine Forderung nach Überstundenentschädigung als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen: Als leitender Angestellter habe er seine Arbeitszeit frei einteilen und Ferien- und Feiertage sowie Überstunden selbständig kompensieren können. Er habe nicht geltend gemacht, dass dies aus organisatorischen oder personellen Gründen nicht möglich gewesen sei. Als Kadermitglied habe er unter anderem die Aufgabe gehabt, die Arbeitszeiten des gesamten Servicepersonals einschliesslich seiner eigenen Arbeitszeit einzuteilen und zu koordinieren; dazu habe gemäss der ihm bekannten Arbeitszeitpolitik der Beklagten gehört, dass möglichst keine Überstunden entstanden. Das habe auch für ihn selbst gegolten. Diese Aufgabe habe er offenbar während einer über 25 Jahre dauernden Anstellungszeit ohne Beanstandungen erfüllt. Die nach so langer Zeit und erst im nachhinein erhobene Forderung nach Entschädigung von Überstunden, von denen die Arbeitgeberin keine Kenntnis hatte, sei deshalb als rechtsmissbräuchlich zu betrachten (Urteil S. 9 ff. E. 5 e). Die weitere Forderung des Klägers auf eine Entschädigung für nicht bezogene Ferien, Feier- und Freitage wies das Bezirksgericht Surselva mit der Begründung ab, gemäss einem Bericht der Kontrollstelle für den L-GAV vom 15. September 2000 sei der Kläger bei seinem Austritt unter dem Titel „nicht bezogene Ferien, Feier- und Freitage“ nicht nur vollständig abgegolten worden, sondern habe darüber hinaus 37.6 Tage zuviel ausbezahlt bekommen (Urteil S. 11 f. E. 6 a und b). F. X. liess am 17. September 2003 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Surselva Berufung an das Kantonsgericht erklären und folgende Anträge stellen: „1. Aufhebung des angefochtenen Urteils. 2. Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von CHF 102'783.30 zuzüglich 5% Zins seit 15. März 1998 (mittlerer Verfall). 3. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge für das vorinstanzliche sowie auch für das kantonsgerichtliche Verfahren zu Lasten der Beklagten.“
4 H. Zur Hauptverhandlung vor Kantonsgericht am 1. Dezember 2003 erschienen der Rechtsvertreter des Klägers und Berufungsklägers, Rechtsanwalt lic. iur. Diego Quinter, und der Rechtsvertreter der Beklagten und Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Marco Toller. Der Vorsitzende las die Berufungsanträge vor. Auf das Verlesen des vorinstanzlichen Urteils wurde verzichtet, weil die Parteien und das Gericht dieses Dokument bereits zur Kenntnis genommen hatten. Der Vorsitzende stellte fest, dass die Verströstungen rechtzeitig geleistet worden seien. Er stellte ferner fest, dass die Vollmachten der Parteien und ein Handelsregisterauszug der Berufungsbeklagten bei den Akten lägen. Gegen Zusammensetzung und Zuständigkeit des Gerichtes wurden keine Einwendungen erhoben. Nachdem keine Beweisanträge gestellt worden waren, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Die Berufungsbeklagte beantragte kostenfällige Abweisung der Berufung. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. I. Zur Begründung der Berufung liess der Kläger und Berufungskläger im Wesentlichen vortragen, die Vorinstanz habe zu Unrecht Albert Anton als leitenden Angestellten qualifiziert (Plädoyer RA Quinter S. 2); selbst wenn dieser leitender Angestellter gewesen wäre, hätte er nach dem anwendbaren Gesamtarbeitsvertrag grundsätzlich Anspruch auf eine Entschädigung für Überstunden gehabt (Plädoyer RA Quinter S.2 ff.); der Inhalt des Kaderhandbuches sei nicht stillschweigend vereinbarter Vertragsbestandteil geworden, zumal eine gegenüber dem GAV abweichende Regelung der Entschädigung für Überstunden der Schriftform bedürfe (Plädoyer RA Quinter S.4); ferner sei die Geltendmachung einer Entschädigungsforderung nicht rechtsmissbräuchlich, denn die Arbeitgeberin habe anhand der Angaben auf der Rückseite der vom Arbeitnehmer eingereichten Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“ erkennen können, dass Überstunden geleistet worden seien (Plädoyer RA Quinter S.5 f.) bzw. habe die Arbeitgeberin merken müssen, dass Überstunden betriebsnotwendig gewesen seien (Plädoyer RA Quinter S.6); die Arbeitnehmerin trage die Beweislast betreffend der geltend gemachten Überstunden, weil sie es versäumt habe, die Arbeitszeit des Klägers und Berufungsklägers zu kontrollieren (Plädoyer RA Quinter S.7), zudem hätte die Vorinstanz nicht „blindlings“ auf den Bericht der Kontrollstelle (BB 14) vertrauen sollen (Plädoyer RA Quinter S.7 mitte); der Arbeitnehmer habe nicht auf eine Entschädigung für geleistete Überstunden verzichtet (Plädoyer RA Quinter S.8), und schliesslich habe der Arbeitnehmer
5 zwar in der Zwischensaison kompensieren können, die dafür zur Verfügung stehende Zeit habe aber nicht ausgereicht (Plädoyer RA Quinter S.10). Aus diesen Gründen sei Berufung und Klage gutzuheissen. J. In der Berufungsantwort liess die Beklagte und Berufungsbeklagte kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen und die Einrede der Verjährung zurückziehen, so dass allfällige seit dem 25. Mai 1996 entstandenen Forderungen als unverjährt zu betrachten seien. Zur Begründung ihrer Anträge liess die Beklagte und Berufungsbeklagte im Wesentlichen vortragen, der Kläger und Berufungskläger habe seine Forderungen weder unter dem Titel „Frei- und Ferientage sowie Ferien“ (Plädoyer RA Toller, S. 2 f. sub 2) noch unter dem Titel „Überstunden“ (Plädoyer RA Toller, S. 3 sub 3 und S. 11 f. sub 12) gehörig substantiiert und bewiesen; der L-GAV 1992 sei bezüglich der Frage der Überstunden nicht günstiger für den Arbeitnehmer als der L-GAV 1998 (Plädoyer RA Toller, S. 3 ff. sub 4); die Parteien seien während der ganzen Dauer des Arbeitsverhältnisses davon ausgegangen, dass allfällige Überstunden durch Kompensation in den Zwischensaisonen pauschal abgegolten seien (Plädoyer RA Toller, S. 5 f. sub 6), weshalb die Berufung auf die Nichterfüllung der Schriftform rechtsmissbräuchlich sei (Plädoyer RA Toller, S. 6 f. sub 6); auch unter dem L-GAV habe für Kaderleute der Grundsatz „Überstunden inbegriffen“ gegolten (Plädoyer RA Toller, S. 7 sub 7); selbst wenn der Kläger und Berufungskläger Überstunden im behaupteten Ausmass geleistet hätte, wären diese durch die ihm während den Zwischensaisons gewährte und bezahlte Freizeit mehr als kompensiert worden (Plädoyer RA Toller, S. 7 sub 8); zudem habe der Kläger und Berufungskläger während des Arbeitsverhältnisses seiner Arbeitgeberin nie Überstunden angemeldet (Plädoyer RA Toller, S. 8 f. sub 9), obwohl eine Meldepflicht bestehe, wenn ein Arbeitnehmer ohne Wissen der Arbeitgeberin Überstunden leiste (Plädoyer RA Toller, S. 9 f. sub 10); schliesslich sei das Verhalten des Klägers und Berufungsklägers insgesamt rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte und Berufungsbeklagte in guten Treuen habe davon ausgehen und darauf vertrauen können, dass der Kläger und Berufungskläger keine nicht kompensierten Überstunden geleistet habe (Plädoyer RA Toller, S. 10 sub 11). K. In der Berufungsreplik beanstandete der Rechtsvertreter des Klägers und Berufungsklägers, dass die Vorinstanz auf die Zeugenaussage der F. abgestellt habe. Diese Zeugin habe bei der Instruierung des Prozesses mitgewirkt und sei
6 deshalb befangen. Alsdann wies er den Vorwurf mangelnder Substantiierung unter Hinweis auf KB 9 zurück. In der Berufungsduplik hielt der Rechtsvertreter der Beklagten und Berufungsbeklagten an seinen Anträgen fest. Auf die weiteren Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer Anträge sowie auf das vorinstanzliche Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und der Berufungskläger ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. a. Im vorliegenden Fall einzig strittig ist die Frage, inwieweit die Beklagte und Berufungsbeklagte dem Kläger und Berufungskläger eine Entschädigung für behauptete Überstunden schuldet. In der Berufungsantwort anerkannte die Berufungsbeklagte, dass allfällige Forderungen unter diesem Titel nicht verjährt seien, sofern sie in der Zeit nach dem 25. Mai 1996 entstanden wären. b. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Kläger und Berufungskläger vom B. bis 31. März 2000 bei der Beklagten und Berufungsbeklagten im Service war, über 20 Jahre als E.. Während den Jahren 1996 - 2000 bezog er einen Bruttolohn von Fr. 5'880.-- und erhielt zudem eine Gratisverpflegung im Wert von Fr. 178.50 pro Monat (BB 4 - 8); dieser Lohn wurde ihm 13 mal jährlich ausbezahlt, wobei das Hotel seiner Arbeitgeberin in den Zwischensaisons während insgesamt ca. 3 Monate geschlossen war und er während dieser Zeit frei hatte. 3. Nach (dispositiver) Gesetzesregelung kann der Arbeitgeber im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer geleistete Überstundenarbeit innert eines angemes-
7 senen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen. Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und ist nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, so hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst (Art. 321c Abs. 2 OR). a. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dem Kläger und Berufungskläger stehe grundsätzlich kein Anspruch auf Entschädigung für Überstunden zu, weil es sich beim Arbeitnehmer um einen leitenden Angestellten gehandelt habe (angefochtene Entscheidung S. 6 f. E. 5 b). b. Nach Art. 9 nArGV 1 (SR 822.111, in Kraft seit 1. August 2000) übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. c. Ob es sich beim Kläger und Berufungskläger tatsächlich um einen leitendenden Angestellten im Sinne der soeben zitierten Norm gehandelt hat, muss zumindest angezweifelt werden. Dieser liess in der Berufungsbegründung vorbringen, er habe weder Kompetenz bei Fragen der Anstellung seiner Untergebenen noch Entscheidungsbefugnisse in für seine Arbeitgeberin wesentlichen Angelegenheiten gehabt; bezüglich seiner Ferien und Freitage sei er an die Weisungen der Arbeitgeberin gebunden und am Betriebsergebnis sei er nicht beteiligt gewesen. Aus einem Arbeitszwischenzeugnis mit Datum vom 30. November 1995 (KB 4, 4. und 5. Blatt) sowie aus dem Schlusszeugnis vom März 2000 (KB 4, 6. Blatt) geht hervor, dass der Kläger und Berufungskläger die Führung einer Service-Brigade bestehend aus bis zu 15 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter innehatte. Zu seinen Aufgaben gehörten Arbeitsplanung; Gästebetreuung; Bankettplanung sowie -abwicklung; Kassawesen, Tagesabrechnungen, Statistiken; Überwachung der Kaffeeküche/Buffetausgabe; Kleininventareinkauf und Kleininventarwesen; Einkauf Getränke, insbesondere des Weinkellers; und schliesslich Angebotsgestaltung und Mitarbeiterschulung. d. Daraus ergibt sich, dass der Kläger und Berufungskläger zwar Angestellter mit Vorgesetztenfunktion war und in der innerbetrieblichen Organisation zum
8 Kader gehörte, was im vorliegenden Fall durchaus von rechtlicher Bedeutung ist. Jedoch war er wohl nicht leitender Angestellter im Sinne der bundesrechtlichen Arbeitsgesetzgebung. Die Frage braucht indes nicht abschliessend beantwortet zu werden, weil, wie im Folgenden begründet wird, die Berufung selbst bei Verwerfung eines grundsätzlichen Ausschlusses eines Anspruches auf Entschädigung für geleistete Überstunden abzuweisen ist. 4. Der Arbeitnehmer, der eine Entschädigung für Überstunden fordert, trägt grundsätzlich die Darlegungs-, Substantiierungs- und Beweislast dafür, dass diese geleistet wurden und betriebsnotwendig waren (Art. 8 ZGB i.V.m. Art. 321c Abs. 1 OR). Behauptet er eine Umkehr der Beweislast, so ist es darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, aus denen eine solche Umkehr ableitet wird (Art. 8 ZGB). a. Der Kläger liess in der Prozesseingabe (act. I/2 S. 3 sub 4) Folgendes vortragen: „Auf der Rückseite eines vom Arbeitgeber vorgegebenen Formulars mit dem Titel „Freizeit- und Ferienkontrolle“ führte der Kläger jeweils für sich das tägliche Pensum, Überstunden, Ferien und Feiertage etc. nach. Diese Zahlen stammten aus dem ebenfalls vom Kläger geführten Formular „Arbeits- und Freizeitkontrolle“. Zwecks Kontrolle wurden diese Angaben regelmässig, das heisst einmal pro Monat von ihm der Direktion zur Visierung vorgelegt. Diese zählte dann die Monatszahlen jeweils zusammen. Die Vorderseite des besagten Formulars füllte am Saisonende die Direktion selber aus und nahm gestützt darauf die entsprechenden Zahlungen vor. Obwohl der Kläger die Überstunden in der oben beschriebenen Weise nachführte und die Direktion seine Zahlen akzeptierte, kam es nicht zur Auszahlung der Überstunden.“ Zum Beweis reichte der Kläger „1 Ordner erhaltend sämtliche in casu relevanten Kontrollblätter“ ein. Dieser Ordner enthält drei Arten von Formularen, nämlich (1) „Freizeit- und Ferienkontrolle“, (2) „Kontrollblatt für die Arbeitszeit“, (3) „Arbeits- und Freitagekontrolle“. Auf S. 7 f. der Prozesseingabe liess der Kläger eine Berechnung der von ihm geltend gemachten Forderung vornehmen. Diese nennt zwar Zeiträume, Stunden und Frankenbeträge unter den Überschriften „Überstunden“, „Ferien- und Feiertage“ und „Freitage“ und offeriert wiederum als Beweis den
9 Ordner KB 9 sowie 2 handschriftliche Aufstellungen des Klägers betr. Überstunden und Feiertage/Ferien (KB 13); weder letztere noch sonstige Ausführungen im klägerischen Sachvertrag nehmen substantiierten Bezug auf die im Ordner (KB 9) enthaltenen Formulare. Der Kläger liess ferner den Antrag stellen, aus Händen der Beklagten seien „sämtliche den Kläger betreffende Lohnabrechnungen, Formulare ‚Freizeit- und Ferienkontrolle’ im Original seit Mai 1996 bis und mit März 2000“ zu edieren (act. I/2 S. 4 sub 4). In der Prozessantwort widersetzte sich die Beklagte dem Editionsantrag mit dem Einwand, der Kläger habe weder die Formulare „Arbeits - und Freitagekontrolle“ (act. I/3 S. 5 sub 9) noch die Formulare „Kontrollblatt für die Arbeitszeit“ (act. I/3 S. 6 sub 11) während der Dauer des Arbeitsverhältnisses der Direktion der Beklagten eingereicht. Der Kläger habe lediglich die Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“ jeweils am Ende der Saison der Direktion eingereicht. Diese habe die Angaben des Klägers auf der Rückseite des Formulars stets akzeptiert und gestützt hierauf die Schlussabrechnung erstellt (act. I/3 S. 6 sub 12). b. Die Vorinstanz hat gestützt auf eine Würdigung der Zeugenaussagen festgestellt, dass der Kläger während des Arbeitsverhältnisses seiner Arbeitgeberin lediglich die Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“ und keine Kontrollblätter über die eigene Arbeitszeit eingereicht habe (angefochtene Entscheidung S. 10 E. 5 e, 2. Absatz). c. Gegen diese Feststellung als solche hat der Rechtsvertreter des Klägers und Berufungsklägers in der Berufung nichts vorgetragen. Er machte aber geltend, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte die Überstunden ihres Arbeitnehmers jederzeit anhand der Angaben auf der Rückseite der unbestrittenermassen eingereichten Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“ hätte erkennen können (Plädoyer RA Quinter, S. 5). Diese Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Auf der Rückseite der Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“, wie aus den im ersten Fach des Ordners KB 9 vorhandenen Kopien ersichtlich, werden stets halbe oder ganze Arbeitstage vermerkt, welche der Kläger und Berufungskläger offenbar als kompensationspflichtige Ferien- und Freitage geltend macht. Angaben zu einzelnen Überstunden fehlen dort gänzlich. Mithin hat es der Kläger und Berufungskläger - trotz entsprechender Rüge der Gegenpartei in der Prozessantwort - versäumt, substantiert darzutun, weshalb ihm welche Überstunden, die nicht bereits durch die Erfassung im einzigen Formular („Freizeit- und Ferienkontrolle“), das er unbestrittenermassen seiner Arbeitgeberin eingereicht hat, zu entschädigen seien. Damit ist der
10 Vorwurf der mangelnden Substantiierung begründet und dem Kläger und Berufungskläger zum vorneherein das Argument abgeschnitten, seine Arbeitgeberin hätte erkennen müssen, dass er Überstunden in grossem Ausmass geleistet habe, die nicht im erwähnten Formular angegeben seien. Einerseits behielt der Kläger und Berufungskläger am Saisonende bei der Einreichung des Formulars „Freizeit- und Ferienkontrolle“ jeweils für sich, dass ihm seines Erachtens weitere Ansprüche aus Überstunden zustünden. Andererseits erklärte er mehrmals, wie der Zeuge H. aussagte (act. IV/2 S. 2 ad Frage 5), dass Überstunden in seinem Bereich kein Thema seien. Im nachhinein das Gegenteil behaupten zu wollen, ist ein venire contra factum proprium, das nicht zu hören ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB). 5. Selbst wenn man die Behauptung einer Gesamtsumme von Überstunden mit einem pauschalen Hinweis auf nicht weiter erläuterte Aufzeichnungen als genügend substantiiertes Vorbringen gelten lassen wollte, scheitert die Klage und die Berufung daran, dass die Beklagte und Berufungsbeklagte in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass der Kläger und Berufungskläger sämtliche allenfalls während der Saison geleisteten Überstunden mit bezahlter Freizeit während der Zwischensaison habe pauschal kompensieren können. Zu diesem Schluss ist bereits die Vorinstanz in nicht zu beanstandender Würdigung der Zeugenaussagen gelangt (angefochtene Entscheidung S. 7 E. 5 b, worauf im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO verwiesen wird). Unbehelflich ist hierbei der Einwand, die Zeugin F. habe bei der Instruierung des Prozesses mitgewirkt und sei deshalb befangen, wurde doch die geschilderte Kompensationsregelung von der weiteren Zeugin G. (act. IV/3 S. 2 ad Frage 6), welche seit 1986 als Direktionssekretärin bei der Beklagten und Berufungsbeklagten arbeitet und deren Aussage vom Kläger und Berufungskläger nicht in Frage gestellt worden ist, klar bestätigt. Ob diese Übung als stillschweigend vereinbarter Vertragsbestandteil zwischen den Parteien qualifiziert werden kann, wie die Vorinstanz annahm (angefochtene Entscheidung S. 8 f. E. 5 d), kann offen bleiben. Denn jedenfalls dadurch, dass der Kläger und Berufungskläger während des ganzen (28-jährigen) Arbeitsverhältnisses seiner Arbeitgeberin gegenüber unbestrittenermassen nie signalisiert hat, dass seine voll entlöhnte Freizeit in den Zwischensaisons für die Kompensation seiner Überstunden nicht ausreiche, schaffte er zugunsten der Beklagten und Berufungsbeklagten einen Vertrauenstatbestand, auf den diese sich verlassen durfte. Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat denn auch bereits in der Prozessantwort mit einer Aufstellung zur Freizeit des Klägers und Berufungsklägers während der Zwischensaisons für die prozessrelevante Zeitspanne dargelegt (BB
11 10), dass insgesamt 357 Tage für die Kompensation von Überstunden zur Verfügung gestanden haben. Der Kläger und Berufungskläger hat nirgends dargetan, weshalb dies nicht ausgereicht haben soll, sondern lediglich am Ende der Berufungsbegründung ohne weitere Erläuterung behauptet, dass diese Zeit nicht ausgereicht habe. Damit ist der Kläger und Berufungskläger auch in dieser Hinsicht seiner Substantiierungspflicht nicht nachgekommen. 6. Bei dieser Sachlage könnte an sich offen bleiben, ob - wie die Vorinstanz angenommen hat - die Erhebung der eingeklagten Forderung auf Entschädigung nicht während des Arbeitsverhältnisses der Arbeitgeberin gemeldeten Überstunden als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen sei. Indes ist auch diesbezüglich der Vorinstanz zuzustimmen, dass beim Kläger und Berufungskläger gerade meherere Elemente zusammentreffen, die nach Lehre und Rechtsprechung eine Forderung nach Überstundenentschädigung als missbräuchlich erscheinen lassen. Es wird diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung S. 9 ff. in E. 5 e verwiesen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Die Vorinstanz hat zu Recht die Klage abgewiesen. 7. Der Kläger und Berufungskläger machte auch eine Forderung für eine zusätzliche Entschädigung gestützt auf die während des Arbeitsverhältnisses jeweils zum Saisonende eingereichten Formulare „Freizeit- und Ferienkontrolle“ geltend. Die Vorinstanz wies diesen Teil der Klage unter Bezugnahme auf Feststellungen in einem Bericht der Kontrollstelle für den L-GAV vom 15. September 2000 (BB 14) ab. Der Bericht kommt zum Schluss, der Kläger sei bei seinem Austritt unter dem Titel „nicht bezogene Ferien, Feier- und Freitage“ nicht nur vollständig abgegolten worden, sondern habe darüber hinaus 37.6 Tage zuviel ausbezahlt bekommen (Urteil S. 11 f. E. 6 a und b). Der Kläger und Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, „blindlings“ darauf vertraut zu haben. Er verliert aber kein Wort darüber, weshalb die Festellungen der Kontrollstelle, welche zwar der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegen, aber im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände Beweiswert haben (vgl. PKG 1989 Nr. 22), unzutreffend sein sollen. Die Berufung ist mithin auch in diesem Punkt abzuweisen. 8. Damit erweist sich die Berufung insgesamt als unbegründet. Sie ist in Bestätigung der angefochtenen Entscheidung vollumfänglich abzuweisen.
12 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des Verfahrens von Fr. 8’195.-- (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.--, Schreibgebühr Fr. 195.--) zu tragen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte hat er mit Fr. 3'809.05 zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
13 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8’195.-- (Gerichtsgebühr Fr. 8'000.--, Schreibgebühr Fr. 195.--) gehen zu Lasten des Berufungsklägers, der zudem die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 3'809.05 zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: