Graubünden Kantonsgericht II. Strafkammer 10.03.2010 SK2 2010 10

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. März 2010 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 10 10 [nicht mündlich eröffnet] Urteil II. Strafkammer Vorsitz Bochsler RichterInnen Hubert und Schlenker Aktuar Crameri In der verwaltungsrechtlichen Berufung des X., Beschwerdeführer und Berufungskläger, gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden vom 18. Januar 2010, mitgeteilt am 21. Januar 2010, in Sachen des Beschwerdeführers und Berufungsklägers, betreffend Aberkennung eines ausländischen Führerausweises hat sich ergeben:

Seite 2 — 9 I. Sachverhalt A. X., deutscher Staatsangehöriger, fuhr am _ mit dem Personenwagen Audi A6, Kennzeichen _, im San Bernardino Tunnel mit einer Geschwindigkeit von 137 km/h (nach Abzug der Toleranz). Damit überschritt er die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 57 km/h. Dies ist unbestritten. B. Mit Strafmandat vom 8. Juli 2009 wurde X. vom Kreispräsidium Rheinwald wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 32 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 2 SVG mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 180.--, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 1'800.--, ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von 10 Tagen, bestraft. Das Strafmandat ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. C. Mit Verfügung vom 8. Juli 2009 aberkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den italienischen Führerausweis gestützt auf Art. 16c Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 16c Abs. 2 lit. a SVG und Art. 45 VZV für die Dauer von sechs Monaten. - Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden mit Verfügung vom 18. Januar 2010, mitgeteilt am 21. Januar 2010, ab. D. Gegen die Verfügung des kantonalen Departements legte X. Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden ein. Er beantragt, die „Strafe“ (auf Bewährung) auszusetzen oder wenigstens zu reduzieren. Alternativ sei er bereit, eine weitere Geldstrafe in Kauf zu nehmen oder auch persönlich nach Chur zu kommen, um sich vernehmen zu lassen (act. 01 S 3 letzter Absatz). - Die Vorinstanz beantragt die vollumfängliche Abweisung der Berufung. II. Erwägungen 1. Die Berufung wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 142 Abs.1 StPO). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 141 Abs. 3 StPO) gegeben sind, ist auf sie einzutreten. 2. X. stellt den Antrag, die „Strafe“ (Aberkennung des italienischen Führerausweises) bedingt auszusprechen oder ihn zu einer „weiteren Geldstrafe“ zu verurteilen. 2.1 Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers handelt es sich beim als "Warnungsentzug" bezeichneten Führerausweisentzug wegen Widerhandlungen

Seite 3 — 9 gegen Strassenverkehrsvorschriften (Art. 16 Abs. 2 und Art. 16a-16c SVG) rechtlich nicht um eine Strafe, sondern um eine der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter. Der Warnungsentzug weist allerdings teilweise strafähnliche Züge auf. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat daher verschiedene für die Strafen geltende strafrechtliche sowie verfassungs- und konventionsrechtliche Regeln und Grundsätze auf den Warnungsentzug analog angewandt. So kann etwa die im Gesetz vorgesehene obligatorische Mindestdauer des Führerausweisentzugs unterschritten oder von der Anordnung einer Massnahme ganz abgesehen werden (Art. 16a Abs. 2 - 4 SVG), wenn seit dem die Massnahme auslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Betroffene sich während dieser Zeit wohl verhalten hat (Art. 48 lit. e StGB). Bei Änderung des Gesetzes ist das neue Recht anwendbar, wenn es für den Betroffenen das mildere ist (Art. 2 StGB). Der Warnungsentzug ist ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, woraus sich unter anderem ein Anspruch des Betroffenen auf eine öffentliche mündliche Verhandlung ergibt. Der Warnungsentzug ist mithin nach der Rechtsprechung eine der Strafe ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Administrativmassnahme mit präventivem Charakter, die primär die Erziehung des fehlbaren Fahrzeuglenkers im Interesse der Verkehrssicherheit und nicht dessen Bestrafung bezweckt (BGE 133 II 331 E. 4.2 S. 336, 128 II 285 E. 2.4 S. 290, 123 II 225 S. 228). 2.2 Des Weiteren ist gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG ein Führerausweisentzug auf „Bewährung“ nicht möglich. Diese Bestimmung scheidet sog .Bagatellfälle durch Verweisung auf das Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (SR 741.03) aus und unterstellt die übrigen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften grundsätzlich der normativen Ordnung des SVG unter Hinweis auf zwei Sanktionen: Verwarnung oder Lernfahr- bzw. Führerausweisentzug. Die Gewährung des bedingten Massnahmevollzugs ist weder in Art. 16 Abs. 2 SVG noch im weiteren Anwendungsbereich des Warnungsentzugs (Art. 16a - c SVG) vorgesehen. Anstelle eines Ausweisentzugs ist einzig eine Verwarnung möglich, sofern die diesbezüglichen Voraussetzungen gegeben sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 SVG), was vorliegend offenkundig nicht der Fall ist. 2.3 Schliesslich kann wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln eine Geldstrafe verhängt (Art. 90 Ziff. 2 SVG) und der Führerausweis entzogen werden (Art. 16 Abs. 2 SVG), nicht aber eine „weitere Geldstrafe“ anstelle der

Seite 4 — 9 Administrativmassnahme ausgesprochen werden. Dies wäre eine Missachtung des Strafurteils und würde den Grundsatz ne bis in idem verletzen (Art. 3 StGB). 3. Zu prüfen ist vorliegend somit einzig die Dauer des verfügten Ausweisentzugs. Dass sich der Berufungskläger eine schwere Widerhandlung gegen das SVG hat zuschulden kommen lassen (Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG) und der Ausweis daher gemäss Art. 16c Abs. 2 lit. a SVG zwingend mindestens für drei Monate entzogen werden muss, ist offenkundig. Dazu ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen. Zur Diskussion stehen kann mithin einzig, ob eine Entzugsdauer von sechs Monaten und damit drei Monate über der minimalen Entzugsdauer angemessen ist. Die grundsätzlichen, unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung gemachten Erwägungen der Vorinstanz, wonach erst bei der Gesamtbeurteilung aller wesentlicher Elemente zu prüfen ist, ob die berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis für sich allein oder allenfalls zusammen mit anderen Beurteilungsmerkmalen eine Herabsetzung der Massnahme rechtfertigen (E. 6c S. 7 Abs. 2) sind zutreffend. Auch dazu erübrigen sich hier weitere Ausführungen. 4. Der Berufungskläger macht wie schon vor den Vorinstanzen als Herabsetzungsgründe die Angewiesenheit auf sein Fahrzeug einerseits aus beruflichen Gründen und andererseits wegen der Krankheit (Parkinson und Demenz) seiner sich zur Erholung in B. aufhaltenden Frau geltend. In der Berufung hebt er nicht mehr ausdrücklich seinen ungetrübten automobilistischen Leumund hervor; vor der Vorinstanz wies er daraufhin, er habe seit 50 Jahren Fahrpraxis noch nie einen nennenswerten Unfall verursacht bzw. sich noch nie etwas zuschulden kommen lassen (act. 9). Es ist aber klar, dass diese (unbestrittene) Tatsache auch im Berufungsverfahren zu beachten ist. 4.1 Das kantonale Departement erwog, in Würdigung der exzessiven Geschwindigkeitsüberschreitung, der damit geschaffenen schweren Gefährdung für andere Verkehrsteilnehmer, des schweren Verschuldens, des guten automobilistischen Leumunds sowie der leicht erhöhten beruflichen Angewiesenheit erachte es eine Aberkennungsdauer von sechs Monaten als angemessen (act. 12 E. 6c S. 8 Abs. 2). - Das Vorbringen des Beschwerdeführers, auch zwecks täglichem Besuch seiner schwer kranken Frau in B. sei er auf sein Fahrzeug angewiesen, hat die Vorinstanz nicht als Grund zur weiteren Herabsetzung der Aberkennungsdauer berücksichtigt. Dies im Gegensatz zum Strassenverkehrsamt, welches anführte, der Betroffene benötige sein Fahrzeug

Seite 5 — 9 für Lieferantenbesuche in Italien und mehrmals in Deutschland; zudem fahre er täglich von C. (MI) nach B., wo sich seine Frau befinde. Damit gehöre das Führen eines Fahrzeuges nicht zu den primären Aufgaben; es sei somit von einer leichten Massnahmeempfindlichkeit auszugehen (act. 7 S. 2). Im Ergebnis pflichtete das Departement dem Strassenverkehrsamt bei. 4.2 In seiner Vernehmlassung an das Kantonsgericht führt die Vorinstanz aus, das Strassenverkehrsamt habe dem Betroffenen eine leicht erhöhte Massnahmeempfindlichkeit aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit attestiert. Eine weitere Berücksichtigung der Massnahmeempfindlichkeit sei angesichts der gesamten Umstände des vorliegenden Falles - massiver Geschwindigkeitsexzess und die damit geschaffene Gefährdung für die Verkehrssicherheit sowie das schwere Verschulden - auch in Anbetracht der vom Beschwerdeführer geschilderten persönlichen Situation mit der Begleitung seiner Ehefrau zu Erholungsaufenthalten im A. nicht gerechtfertigt (act. 03 S. 2). Wie unter Ziff. 4.1 aufgezeigt, zitiert die Vorinstanz das Strassenverkehrsamt falsch, zumindest aber ungenau. Dieses hat sowohl die berufliche Angewiesenheit als auch die Besuche bei der Ehefrau berücksichtigt und hat für beides insgesamt eine leicht erhöhte Massnahmeempfindlichkeit attestiert. - Im Gegensatz dazu anerkennt die Vorinstanz nur die berufliche Angewiesenheit und betrachtet allein diese als leicht erhöhte Massnahmeempfindlichkeit. Bei der Bemessung der Entzugsdauer sind aber bezüglich allfälliger Herabsetzungsgründe der gute automobilistische Leumund, die berufliche Angewiesenheit und der tägliche Besuch der Ehefrau zu berücksichtigen. 5. Weder aus der Verfügung des Strassenverkehrsamtes noch des Departements geht hervor, von welcher Entzugsdauer sie ohne Berücksichtigung der unter Ziff. 4.2 genannten Umstände ausgegangen sind, d. h. von welcher „Einsatzmassnahme“ bzw. von welchem Ausgangspunkt. Es ist daher auch nicht ersichtlich, in welchem Masse die Massnahmeempfindlichkeit berücksichtigt worden ist. 5.1 In einem hinsichtlich Höhe der Geschwindigkeitsüberschreitung vergleichbaren Fall überschritt der Fahrzeuglenker innert drei Tagen zweimal die höchstzulässige Geschwindigkeit von 80 km/h, das erste Mal um 48 km/h und das zweite Mal um 53 km/h. Der Betreffende hatte bis dahin einen langjährigen ungetrübten Führerleumund. In Anbetracht dessen erachtete das Bundesgericht trotz des Umstandes, dass keine berufliche Massnahmeempfindlichkeit vorlag, die

Seite 6 — 9 verfügte Entzugsdauer von sieben Monaten als zu hoch. Der Betroffene bedürfe einer bedeutend weniger strengen Massnahme als ein Lenker, der bereits erfolglos gemassregelt worden sei (Schaffhauser, Die straf- und verwaltungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Strassenverkehrsrecht 1992 bis 1999, St. Gallen 2000, Nr. 73 S. 165 f.). 5.2 Gemäss Entscheid des Bundesgerichts, ebenfalls in Schaffhauser, a. a. O., Nr. 76 S. 174 ff. publiziert, richtet sich die Dauer des Warnungsentzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund des Motorfahrzeugführers sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (Art. 33 Abs. 2 VZV, nach Gesichtspunkten also, die gemäss Art. 63 StGB auch bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind). Die Aufzählung in Art. 33 Abs. 2 VZV sei nicht abschliessend. Vielmehr würden nur beispielhaft Merkmale genannt, die zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des Täters zählten. Insofern sei Art. 33 Abs. 2 VZV im Sinne eines stillschweigenden Verweises auf die allgemeinen Strafzumessungsregeln von Art. 63 StGB auszulegen. Ergänzend dazu bemerkt Schaffhauser (S. 176), dass die im Rahmen der Dauer des Warnungsentzugs zu berücksichtigenden persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sich nicht auf dessen berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis beschränke. Vorliegend gilt es zu beachten, dass das SVG und die VZV zwischenzeitlich revidiert worden sind. Die Regelung von Art. 33 Abs. 2 VZV findet sich neu in Art. 16 Abs. 3 SVG. Danach sind bei der Festsetzung der Dauer des Entzugs die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leumund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. - Die grundsätzlichen Erwägungen des Bundesgerichts zu Art. 33 Abs. 2 VZV haben demnach bei Art. 16 Abs. 3 SVG ihre Gültigkeit. 5.3 Wenn die Vorinstanz eine Entzugsdauer von sechs Monaten unter Berücksichtigung der dem Beschwerdeführer attestierten leicht erhöhten Massnahmeempfindlichkeit als angemessen betrachtete, so ging sie ohne deren Berücksichtigung als Ausgangspunkt von einer Entzugsdauer von über sechs Monaten aus. Beachtet man den vorerwähnten in Schaffhauser, a. a. O. unter Nr. 73 publizierten Entscheid des Bundesgerichtes, so erscheint dieser Ausgangspunkt nun aber offenkundig unangemessen. Entweder wurde der Umstand, dass die massive Geschwindigkeitsüberschreitung im Tunnel erfolgte zu stark oder der jahrzehntelange ungetrübte Fahrerleumund zu wenig stark

Seite 7 — 9 zugunsten des Beschwerdeführers gewichtet. Auch der Berufungskläger bedarf daher einer bedeutend weniger strengen Massnahme als ein Lenker, der bereits erfolglos gemassregelt worden ist. Als Ausgangspunkt erscheint dem Gericht aufgrund der Schwere des Verschuldens eine Entzugsdauer in doppelter Höhe der bei einer schweren Widerhandlung vorgesehenen Minimaldauer von drei Monaten (Art. 16c Abs. 2 lit. a SVG) angemessen (die Grenze zur schweren Widerhandlung liegt bei nicht richtungsgetrennten Autostrassen bei 30 km/h; vorliegend betrug die Geschwindigkeitsüberschreitung 57 km/h und zudem erschwerend im Tunnel). Nimmt man als Ausgangspunkt sechs Monate, so ist ein Abzug für den langjährigen guten Fahrerleumund vorzunehmen. Gemäss BGE 128 II 289 E. 3.2 S. 291 beträgt dieser bei eine Entzugsdauer von zwei bis vier Monaten einen Monat. Dabei wird auf Schaffhauser, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. III, Rz. 2449, verwiesen. Dieser führt an der dortigen Stelle des Weiteren aus, … „und bei einer längeren Entzugsdauer zu einer entsprechend höheren Reduktion“. Das heisst somit, dass beim Berufungskläger die „Einsatzstrafe“ von sechs Monaten um ca. 1 ½ Monate zu reduzieren ist. Hinzu kommen nun noch weitere Reduktionsgründe, so die leicht erhöhte Massnahmeempfindlichkeit infolge beruflicher Angewiesenheit auf das Fahrzeug und zudem insbesondere auch die täglichen Fahrten zu seiner schwer kranken Frau; auch letzteres gehört zu den persönlichen Verhältnissen und ist daher zu berücksichtigen. Eine Gesamtbeurteilung aller wesentlichen Elemente führt mithin zum Schluss, dass die verfügte Entzugsdauer von sechs Monaten wesentlich, d. h. auf vier Monate zu reduzieren ist. Nicht mehr vertreten liesse sich jedoch eine Reduktion auf das gesetzliche Minimum von drei Monaten, da hierfür das Verschulden des Berufungsklägers selbst unter Berücksichtigung aller Reduktionsgründe als zu stark erscheint. 5.4 Nach dem Gesagten haben die Vorinstanzen ihr pflichtgemässes Ermessen überschritten, so dass die Entzugsdauer entsprechend den obigen Erwägungen herabzusetzen ist. Die Berufung ist somit im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben - womit infolge Devolutiveffekt auch die Verfügung des Strassenverkehrsamtes automatisch aufgehoben wird (vgl. Urteil der II. Strafkammer des Kantonsgerichts Graubünden SK2 09 37 vom 11. November 2009 E. 5a) - und die Entzugsdauer auf vier Monate festzusetzen.

Seite 8 — 9 6. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'200.-- zu zwei Dritteln, d. h. Fr. 800.--, zu Lasten des Berufungsklägers und zu einem Drittel, d. h. Fr. 400.--, zu Lasten des Kantons Graubünden (Art. 160 Abs.3 StPO). Eine ausseramtliche Entschädigung an den nicht anwaltlich vertretenen Berufungskläger entfällt praxisgemäss. Entscheidet das Gericht in der Sache selbst, so dass es nicht zu einer Rückweisung kommt, hat es auch über die Tragung der vorinstanzlichen Kosten zu befinden. Hierbei erscheint eine Kostenaufteilung im gleichen Verhältnis wie vor Kantonsgericht angemessen, d. h. jeweils zwei Drittel zu Lasten von X. und ein Drittel zu Lasten des Kantons Graubünden.

Seite 9 — 9 III. Demnach wird erkannt 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. X. wird der ausländische Führerausweis auf dem Gebiet der Schweiz und des Fürstentums Liechtenstein für die Dauer von vier Monaten aberkannt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'200.-- gehen zu zwei Dritteln, d. h. Fr. 800.--, zu Lasten des Berufungsklägers und zu einem Drittel, d. h. Fr. 400.--, zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor dem Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit von insgesamt Fr. 712.-- und des Verfahrens vor dem Strassenverkehrsamt von insgesamt Fr. 314.-- gehen jeweils zu zwei Dritteln, d. h. Fr. 475.-- und Fr. 209.--, zu Lasten von X. und jeweils zu einem Drittel, d. h. Fr. 237.-- und Fr. 105.--, zu Lasten des Kantons Graubünden. 5. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 82 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: